臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第533號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳坤記
義務辯護人 李淑欣律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第12419 號、105 年度偵字第13172 號），本院判決如下
：
主 文
乙○○犯如附表一編號一至七所示之罪，各處如附表一編號一至七所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹枚）及如附表一編號一至七所示之販賣第一級毒品所得合計新臺幣伍仟伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為如附表 一編號一至七所示犯行。嗣經警員對乙○○所有之門號0000 000000號行動電話執行通訊監察，始循線查獲上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
㈠本案對於被告持用之門號0000000000行動電話，實施通訊監 察，前經本院核准在案，此有本院104 年度聲監字第2406號 通訊監察書及相關通訊監察譯文紀錄附卷可參（見高雄市政 府警察局刑警大隊警卷第21頁、第36至37頁、第48至49頁） ，又監聽被告之過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障 之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、 第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或 違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監聽電 話錄音自具有證據能力。次按依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理 上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第156 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶 踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內 容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人 對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音 之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監 察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為
辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院97年度 台上字第5940、561 號、96年度台上字第1869號判決意旨參 照）。本件檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序、審理 中表示對於卷附之通訊監察譯文之真實性並不爭執，並於審 判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時 之情況，認為適當作為證據。
㈡本件證人丙○○於警詢中證述和被告為毒品交易等節，經被 告及其辯護人爭執均無證據能力（參見本院105 年度訴字第 533 號卷〈下稱本院卷〉第30頁背面、第33頁、第62頁）。 查證人丙○○於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之 陳述，被告及其辯護人既爭執證人丙○○於於警詢中所為陳 述之證據能力，本院審酌該等警詢陳述亦非屬為證明犯罪事 實存否所必要，故於本案中自無證據能力可言。 ㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定 有明文。次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問 證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行 刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交 互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集 被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容， 與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質 及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未 經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能 力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判 中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法 院97年台上字第356 號判決意旨可資參照。又按刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情 況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有 不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，
法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告 主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形 ，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，爰於第159 條之1 第2 項明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。至 於同法第248 條第1 項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑 定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告 在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者， 應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於 被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強 行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自 不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外 之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法 調查者，即得為證據；至於有無不可信之情況，法院應依卷 證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸 如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合 觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」 之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則 ，固應負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被 告、告訴人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因 該等陳述未經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證 責任，此亦有最高法院100 年台上字第2949號、101 年台上 字第6007號判決意指可資參照。本案證人丙○○於偵查中之 證述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，並 經檢察官提示相關通訊譯文後，而為該等陳述，再由其就交 易時間、地點等交易重要情節為始末連續陳述，此有證人丙 ○○於105 年3 月24日之偵查筆錄及證人結文各1 份在卷可 稽（參見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第12419 號 偵卷第28頁背面至31頁），是其所述均有相當依據為記憶之 基礎，內容亦無矛盾之處，顯非信口胡謅之詞，客觀上其之 自由意志亦無存有遭受壓迫之情，綜觀上情，其於偵查中所 為之陳述，客觀上並無顯有不可信之情況，末查，被告及其 辯護人復未證明證人丙○○於偵查中之證述有無何顯不可信
之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，證人丙○○於偵查中之 證述，自具有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證 據能力，檢察官、被告及其辯護人於105 年10月11日審理時 均同意作為證據（參見本院105 年度訴字第533 號卷〈下稱 本院卷〉第30頁背面、第32頁、第62頁），本院審酌該等言 詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據；另按 除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能 力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、附表一編號五至七所示部分：
此部分犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不 諱（參見前揭偵卷第53頁背面；本院卷第28頁背面、第61頁 背面），核與證人陳炳和於警詢、偵查中經具結後之證述大 致相符（參見前揭警卷第42至47頁背面；前揭偵卷第40至42 頁）；並有被告持有之門號0000000000號和陳炳和持用之00 00000000號門號於104 年11月2 日下午1 時37分至1 時52分 、11月3 日上午11時51分至中午12時22分、11月4 日中午12 時55分至下午1 時2 分之通訊監察譯文各1 份在卷可按（參 見前揭警卷第48至49頁），足徵被告此部分自白與事實相符 ，堪予採信。是被告有於如附表一編號五至七所示之時、地 ，以如附表一編號五至七所示之價金，販賣不詳數量第一級 毒品海洛因予陳炳和之事實，應堪認定。
二、附表一編號一至四所示部分：
訊據被告固坦承有於附表一編號一至四所示部分，交付第一 級毒品海洛因予丙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級 毒品海洛因予丙○○犯行，辯稱：我是和丙○○一起出錢去
買，一起施用的，如附表二編號1 至2 所示譯文是漢彰叫我 幫他購買海洛因毒品，我有幫他購買到海洛因毒品，並且於 當日下午7 時許在我家高雄市○○區○○街000 巷0 弄00號 樓下交海洛因給漢彰，如附表二編號3 至5 所示譯文一樣是 漢彰叫我幫他購買海洛因毒品，如附表二編號6 至8 所示譯 文是漢彰要向我討毒品，我有請他施用500 元的海洛因，如 附表二編號9 至10所示譯文是漢彰叫我幫他買250 元毒品等 語（以上參見前揭警卷第2 至9 頁；前揭偵卷第53至54頁： 本院卷第28頁背面至29頁、第61頁背面至62頁）。辯護人則 為被告辯稱：被告與丙○○各出250 元購買海洛因，如附表 一編號三部分，被告出500 元，購買海洛因請丙○○施用， 而證人丙○○先前於偵查中證述向被告購買金額為1,000 元 ，嗣於審理中又改證述係500 元，金額有出入，關於購買情 形，依證人丙○○證述可知，他施用毒品已有7 、8 年之久 ，可能被告的毒品來源隨時中斷，從被告前科來看，施用毒 品時間也是相當長，可能施用毒品有互通有無的情形，被告 基於這樣的心態，才願意無償幫丙○○去拿毒品，可能會質 疑為何被告沒有拿任何好處，被告說沒有這樣的情形，向上 游拿500 元，就是給500 元的東西，並交給丙○○等語（參 見本院卷第28頁背面、第75頁背面）。經查： ㈠被告坦承於如附表一編號一至四所示部分，有交付第一級毒 品海洛因予丙○○之事實，核與證人丙○○於本院審理中經 具結後證述大致相符（參見本院卷第62頁背面至63頁），並 有如附表二編號1 至10所示通訊監察譯文各1 份在卷可稽（ 參見前揭警卷第36至37頁），是此部分之事實，堪以認定。 ㈡茲此部分犯罪事實應審究的是，於如附表一編號一至二、四 所示部分，被告交付第一級毒品海洛因予丙○○時，主觀上 是否係基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣 第一級毒品海洛因予丙○○，抑或係基於幫助施用之犯意， 而和證人丙○○共同合資購買第一級毒品海洛因；另如附表 一編號三所示部分，被告交付第一級毒品海洛因予丙○○時 ，主觀上是否係基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯 意，販賣第一級毒品海洛因予丙○○，抑或係基於無償轉讓 海洛因之犯意，而轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○。 ㈢證人丙○○於偵查中經具結後證述：（提示如附表二編號1 至2 所示之通訊監察譯文）這是我跟被告購買毒品的對話， 交易地點是在被告小港新豐街家的門口，我以1000元跟被告 買1 包海洛因，重量不知，海洛因是用夾鏈袋包著，我騎機 車去被告家，被告從他家走出來，交易時間是當天晚上7 時 23分左右，本次有交易成功，一手交錢一手交貨；（提示如
附表二編號3 至5 所示之通訊監察譯文）這是我跟被告購買 毒品的對話，交易地點是在小港區社教館門口，我以1000元 跟被告買1 包海洛因，重量不知，海洛因是用夾鏈袋包著， 我騎機車去該處，我到時他已經在該處，交易時間是當天中 午12時左右，本次有交易成功，印象中有賒帳，後來錢有補 給被告，時間地點忘記了；（提示如附表二編號6 至8 所示 之通訊監察譯文）這是我跟被告購買毒品的對話，交易地點 是在被告小港新豐街家的門口，我以1000元跟被告買1 包海 洛因，重量不知，海洛因是用夾鏈袋包著，我騎機車去被告 家，被告從他家走出來，交易時間是當天下午1 時58分掛完 電話沒有多久，本次有交易成功，一手交錢一手交貨；（提 示如附表二編號9 至10所示之通訊監察譯文）這是我跟被告 購買毒品的對話，交易地點是在被告小港新豐街家的門口， 我以1000元跟被告買1 包海洛因，重量不知，海洛因是用夾 鏈袋包著，我騎機車去被告家，被告從他家走出來，交易時 間是掛完電話沒有多久，本次有交易成功，一手交錢一手交 貨等語（參見前揭偵卷第29頁）。
㈣參以證人丙○○上開於偵查中經具結後之證述，係經檢察官 提示如附表二各編號所示譯文後而為之證述，是證人丙○○ 依據通訊監察譯文之內容而為上開證述等語，具有可信之基 礎，並非憑空捏造，且被告亦承認如附表二編號1 至10所示 譯文均係其和丙○○聯繫有關毒品之事宜（參見前揭警卷第 2 至9 頁），其並於如附表一編號一至四所示時間，確有交 付第一級毒品海洛因予證人丙○○等節，已如前述，另據被 告於警詢、偵查中及本院審理中均辯稱如附表一編號一至二 、四所示部分是其和丙○○合資購買海洛因，並由被告代丙 ○○購買等語，足見被告於如附表一編號一至二、四所示部 分確有向丙○○收取所購買之海洛因之價金之事實，復佐以 如附表二各編號所示通訊監察譯文內容，堪認證人丙○○上 開於偵查中之證述應屬事實，認定如下：
1.附表一編號一所示部分：
證人丙○○於104 年10月26日下午4 時29分有撥打電話詢問 被告：「現在還有嗎」，被告則回答：「有」，兩人隨即約 定證人丙○○前往被告住處，而於證人丙○○到被告住處後 ，兩人即無任何通訊，且被告坦承於該日在其上開住處確有 交付第一級毒品海洛因予證人丙○○，據此可認證人丙○○ 於該日電話通聯後，已在被告住處取得海洛因之事實。而以 證人丙○○於對話內容僅有簡單向被告確認：「現在還有嗎 」，被告表示：「有」，雙方即約定見面，其中並未言及有 可疑為委託被告合資代購之對話，而於對話完畢後，證人丙
○○前往雙方約定之被告上開住處，即取得海洛因等情，顯 見本次於證人丙○○撥打電話詢問被告時，被告身上已有海 洛因，而證人丙○○是先以電話確認被告有海洛因後，始前 往被告住處，向被告取得海洛因，並非係被告和證人丙○○ 先行合意2 人合資，並由被告先向他人購買海洛因，再交付 予證人丙○○，是證人丙○○上開於偵查中證述被告有於如 附表一編號一所示時、地，以如附表一編號一所示之價金， 販賣海洛因予其等語應屬事實。
2.附表一編號二所示部分：
依據如附表二編號3 至5 所示譯文內容，被告有再三詢問證 人丙○○：「要嗎」，證人丙○○則先後回以：「我現在不 確定」、「我沒這麼多」等語，而被告、證人丙○○陸續又 以下列對話討論：「
被告：看先拿多少。
證人丙○○：嗯，不然我先拿，身上也剩2 百而已。 被告：剩下的晚上要給我嗎？
證人丙○○：剩下的禮拜一晚上領到給你。
被告：禮拜一晚上領的到？
證人丙○○：嗯，我現在差你6嗎？
被告：嗯
證人丙○○：明天就可以總給你了」，可察被告有先行因某 事邀約證人丙○○，因證人丙○○猶豫不決無法應允，被告 因此向證人丙○○表示可以先拿再賒帳，證人丙○○遂應允 並緊接點算其累積迄今對被告之差額，及表示其可清償被告 之時間，雙方始就該事宜合意成立。而依被告於警詢中坦承 該等譯文也是丙○○請他幫忙購買海洛因之對話，且其於該 日確有交付第一級毒品海洛因予證人丙○○，堪認證人丙○ ○證述其等此部分對話係聯繫毒品事宜等語應屬事實。再自 此部分對話內容，可察被告有先行交付海洛因予證人丙○○ ，並同意證人丙○○先行賒帳之情，足認本次證人丙○○於 偵查中證述被告有於如附表一編號二所示時、地，以如附表 一編號二所示之價金，販賣海洛因予其等語應屬事實。 3.附表一編號三所示部分：
依據被告於警詢中經提示如附表二編號6 至8 所示通訊監察 譯文後，坦承該等對話是漢彰向我討海洛因等語（參見前揭 警卷第4 頁），堪認該等對話是其二人談論毒品之對話，且 被告亦坦承於該日確有交付第一級毒品海洛因予證人丙○○ ，復參酌被告於該日下午1 時52分後約5 分鐘，有和陳炳和 為毒品交易之事實，已如前述（參見理由欄之貳、一部分） ，可察被告於該日下午1 時52分後約5 分鐘許，係屬有資力
提供第一級毒品海洛因之狀態，尚無須與他人合資始可購買 海洛因；又依據如附表二編號4 通訊監察譯文，亦可察丙○ ○於104 年11月1 日時，已累積積欠被告相當之毒品價金， 且其等間帳目數額尚須明確清算，依此情而言，被告應無可 能於翌日即104 年11月2 日願無償轉讓第一級毒品予丙○○ 。則證人丙○○於偵查中證述被告有於如附表一編號三所示 時、地，以如附表一編號三所示之價金，販賣海洛因予其等 語應屬事實。
4.附表一編號四所示部分：
依據如附表二編號9 至10所示通訊監察譯文內容，被告有先 向證人丙○○表示：「你要嗎」、「我現在要騎回家了」， 雙方隨即約定前往被告住處見面，之後兩人即無任何通訊， 且被告亦於警詢中經提示該等譯文時坦承這是漢彰叫我幫他 買250 元海洛因，當日下午1 時10分在我上開住處交海洛因 1 小包給他等語（參見前揭警卷第5 頁），據此可認證人丙 ○○於該日電話通聯後不久，已在被告住處取得海洛因之事 實。而以被告於對話內容僅有簡單向被告確認：「你要嗎」 、「我現在要騎回家了」，雙方即約定在被告住處見面，於 見面後證人丙○○即取得海洛因等情，顯見本次於證人丙○ ○撥打電話詢問被告時，被告身上已有海洛因，且被告係於 取得海洛因後，才和證人丙○○確認證人丙○○要不要海洛 因；另證人丙○○亦是先在電話中確認被告有海洛因後，始 前往被告住處，向被告取得海洛因，並非係被告和證人丙○ ○先行合意2 人合資，由被告向他人購買海洛因，再交付予 證人丙○○，是證人丙○○上開於偵查中證述被告有於如附 表一編號四所示時、地，以如附表一編號四所示之價金，販 賣海洛因予其等語應屬事實。
㈤被告雖以前詞置辯，且證人丙○○於本院審理中改證述：於 104 年10月26日那天有向被告拿海洛因，我拿500 元給被告 ，他交給我正常的500 元，我在偵查中說拿1000元，是指兩 個人加起來1000元，104 年11月1 日也有跟被告拿海洛因， 我幾乎都是付給他500 元，這次一樣是合資，104 年11月2 日也是跟被告合資購買海洛因，也是拿500 元，104 年11月 4 日也是跟被告合資購買海洛因，也是拿500 元，在警詢時 說1000元是指兩個人加起來是1000元，1 人500 元等語（參 見本院卷第62頁背面至頁），我不知道被告海洛因來源，也 不知道被告的海洛因進價多少，我是當天打電話問他有無需 要購買，我們有時候會輪流問，打電話問他今天有沒有需要 買，如果有錢的話就會一起出資購買，出資之後都是被告去 買，我不一定會先拿錢給他，於104 年10、11月間，我的毒
品來源都是請被告去拿的，被告有門路，我主觀上認為我是 跟被告後面毒品來源的人買毒品的，我電話聯繫被告時，被 告沒有馬上就有毒品，是去市區拿回來的，幾乎都是我問被 告要不要一起合買，被告拿毒品回來時，毒品都已經分好了 ，我幾乎沒有與被告一起施用過毒品，他拿回來的數量跟我 拿回來的數量幾乎是一樣的，我認為他沒有賺我的錢，我認 為他沒有騙我，（提示前揭警卷第11頁所示之104 年10月26 日通訊監察譯文）這次我沒有看到被告出去拿毒品回來，是 被告直接從家裡拿出來給我的，104 年11月1 日上午11時26 分這通電話，這次是我回來打給被告，他說去社教館找他， 他說我身上有多少錢先拿給他，他就拿毒品給我，500 元我 先欠著，我欠被告的錢最後有還，這次是直接拿毒品給我的 ，他沒有騎機車去向別人拿毒品，104 年11月2 日上午11時 51分這通，我問被告：「你今天有嗎」，是問他有沒有要去 找他朋友，如果有，我就騎去被告家把錢拿給他，11月4 日 這次，我去被告家可能也是要討論要不要合資，我在檢察官 那邊說跟被告買毒品是叫被告去買毒品的意思，可能我在檢 察官訊問時沒有講清楚吧等語（參見本院卷第62頁背面至73 頁），而與其前揭於偵查中之證述前後歧異。惟本院審酌下 列各情，認證人丙○○於本院審理中所為之上開證述顯係為 被告卸責之詞，而無可採，認定如下：
1.觀諸被告前後於警詢、偵查、本院審理中經提示如附表二編 號1 至10所示譯文後所為辯稱，就重要情節有前後不一之情 形：
被告先於警詢中經提示如附表二編號1 至10所示通訊監察譯 文後辯稱：如附表一編號一至二、四所示部分，是漢彰叫我 幫他買海洛因，這3 次我交給他的毒品都是1 小包，價金分 別是1,000 元、1,000 元、250 元，如附表一編號三所示部 分，是我請漢彰施用500 元海洛因等語（參見前揭警卷第2 至5 頁），嗣於偵查中改辯稱：丙○○那4 次都是我和漢彰 二人一起合資，我們各出250 元，由我去拿，拿回來後再分 等語（參見前揭偵卷第53頁背面至54頁），再於本院審理中 由辯護人為其改辯稱：如附表一編號一至二、四所示部分， 是被告和丙○○各出250 元合資購買海洛因，如附表一編號 三所示部分，是被告出500 元購買海洛因請丙○○施用等語 （參見本院卷第28頁背面），則關於如附表一編號一至二、 四所示部分，究竟是被告代丙○○購買海洛因，或者被告和 丙○○合資購買海洛因？另如附表一編號三所示部分，究竟 是被告無償轉讓海洛因予丙○○，或者是被告和丙○○共同 合資購買海洛因，就被告先後於警詢、偵查、本院審理中就
毒品交付原因、價金等重要情節之供稱，已存有前後不一之 嚴重歧異之情。
2.經比對被告與證人丙○○於本院審理中之證述，就重要情節 有重大不符之情形：
依據證人丙○○嗣於本院審理中改稱其於本案中均係與被告 合資購買海洛因之證述，其和被告合資購買海洛因時，由其 出資500 元、雙方合資共1,000 元之合資情節係屬常態，惟 被告於偵查及本院審理中竟均陳述：我和丙○○事一人各出 250 元，由我出去拿毒品，拿回來後再分等語（參見前揭偵 卷第54頁；本院卷第29頁），苟若其等確均係合資購買毒品 ，以其等於本案中已有4 次合資經驗，豈會連雙方合資之重 要情節即2 人合資之金額均無法陳述一致，是證人丙○○上 開於本院審理中之證述，顯非無疑。證人丙○○又於本院審 理中經檢察官詰問何以合資金額和被告陳述有別時，雖又證 述：我們有時候看誰比較多錢就多出，假如他身上只有350 元，我自己出500 元還會再多出150 元，被告出250 元的話 ，可能是他錢比較少，我就多出，合起來1,000 元就對了等 語（參見本院卷第63頁背面），惟以證人丙○○上開於本院 中之證述，其等習慣性合資方式係由證人丙○○出資500 元 、雙方合資共1,000 元等情，衡情被告於偵查、本院承審中 經訊問合資方式時，理應會反射性回答該常態合資方式，較 無可能僅回答例外情形之合資方式，對於常態性合資方式卻 略而不提，是證人丙○○於本院中更易前詞之證述，確屬有 疑。再就證人丙○○於本院審理中證述：如附表一編號三所 示部分，是我和被告合資購買海洛因，也是拿500 元等語（ 參見本院卷第63頁），就其所述亦與被告於本院審理中辯稱 此部分係其無償轉讓第一級毒品海洛因予丙○○等語不符， 自難使本院信其此部分證述確屬事實。
3.就被告和證人丙○○之情誼關係、互動情形、被告當時之生 活情形，客觀上難認被告於如附表一編號一至二、四所示部 分有可能和丙○○合資購買海洛因之行為，且亦無可能於如 附表一編號三所示部分有轉讓海洛因予丙○○之行為： 參酌如附表二編號3 至5 所示之通訊監察譯文，可察證人丙 ○○有不止一次先行積欠被告毒品價金之事實，而以被告自 陳其與丙○○沒有很熟，大約在如附表一編號1 的時間即10 4 年10月26日前2 、3 個月才認識丙○○等語（參見本院卷 第29頁），證人丙○○亦於偵查中經檢察官提示被告照片後 證述：我認識這個人，我都稱呼他坤記，不知道他本名，是 朋友介紹認識的等語（參見前揭偵卷第28頁背面至29頁）， 可察被告和證人丙○○於案發時交情普通，並非熟識之友人
，依常理而言，被告應無可能和證人丙○○約定合資購買海 洛因，又不介意由其先行幫證人丙○○出資，待證人丙○○ 日後有清償能力時再返還合資價金，或者無償轉讓海洛因予 丙○○。此外，依據被告上開自陳如附表一編號五至七所示 之部分，其確有販賣第一級毒品海洛因予陳炳和之事實，據 此可知被告至少於如附表一編號五至七所示之時間即104 年 11月2 至4 日，係屬有經濟能力取得第一級毒品海洛因，並 藉由販賣毒品獲取價金利益之人，準此，其豈會再和並非熟 識之證人丙○○共同合資購買海洛因，無償幫證人丙○○取 得海洛因，甚至同意先由證人丙○○賒帳，且合資份量僅1, 000 元，並非係雙方大量合資購買海洛因以藉由以量制價獲 取部分利益之情形。綜上，被告此部分所辯，與證人丙○○ 於本院審理中所為之證述，均顯與常情有悖，難使本院信屬 事實。
三、再按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行 為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者 ，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足 構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與 他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高 於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低 於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪 論處（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第31 64號判決意旨參照）。查海洛因均屬我國毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所公告管制之第一級毒品，既不易於市 面上取得，且量微價高，而被告於本案案發前2 、3 個月僅 透過友人認識丙○○，並於本案案發前1 個月僅透過友人認 識陳炳和，此分別經被告於本院審理中陳述、證人陳炳和於 警詢中證述在卷（參見本院卷第29頁；前揭警卷第46頁）， 其等間並無親屬或特別情誼關係，而丙○○、陳炳和分別和 被告為如附表一編號一至四、編號五至七之毒品交易時，均 有交付對價而均屬有償行為，亦如前述，再被告於行為時係 年逾41歲之成年人，對於販賣第一級毒品海洛因之重刑理應 知之甚詳，如無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將 第一級毒品海洛因以低於販入價格之代價，販賣或無償轉讓 予與其並無親屬或特別情誼關係之丙○○、陳炳和之理，是
被告於如附表一編號一至四、編號五至七所示之販賣第一級 毒品海洛因之行為，主觀上均顯係出於營利之意圖而為之甚 明。
四、綜上，本案事證明確，被告上開7 次販賣第一級毒品海洛因 之犯行，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，是核被告如附表一編號一至七部份所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪 。又其各次販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因 之低度行為，為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪共7 罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第1542號 判決處有期徒刑10月確定，嗣於102 年9 月1 日縮短刑期執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是 被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之7罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項規定 定有明文。查被告於偵查中及本院審理中均坦承其有如附表 一編號五至七所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，業如前述 ，是依其於偵查中及審理中均自白犯罪，其所犯之上開3 次 販賣第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。本案被告雖為7 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟交 易對象僅有丙○○、陳炳和2 人，且其各次販賣之海洛因所 得款項僅為1,000 元或500 元，是其各次從中獲取之不法所 得非鉅，就其販賣第一級毒品海洛因之情節，相對於長期大
量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相 同，被告上揭犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較 重，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱其中就被告所為 之附表一編號五至七部份所示之罪，對被告量處販賣第一級 毒品罪之最低刑度，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定依法減刑，其此部分法定最輕本刑為有期徒刑15年，仍尚 嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情 狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，爰就被告各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑，並再依法遞減之。 ㈥爰審酌被告前有多次施用毒品案件犯罪紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是其明知毒品對於身體健 康之戕害，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，更進而為本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，法 治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚 ，並因此助長施用毒品歪風，就其等所為，本不宜輕縱，而 應予以嚴懲，惟斟酌被告犯後，已於偵查及本院審理中坦承 如附表一編號五至七所示犯行，然就如附表一編號一至四所 示犯行均否認之犯後態度，而其於本案中所為販賣第一級毒 品海洛因犯行，各次販賣所得分別為1,000 元（共4 次）、