臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第234號
上 訴 人
即 被 告 蔡定學
蔡瑞展
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院高雄簡易庭104 年度
簡字第5391號中華民國105 年2 月26日第一審刑事簡易判決（起
訴案號：104 年度偵字第25566 號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡定學共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至六所示之物，均沒收。
蔡瑞展共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至六所示之物，均沒收。
事 實
一、蔡定學以每日新臺幣（下同）4,000 元之代價，將位於高雄 市○○區○○路00○0 號之廢棄工廠出租予周雲翔，作為公 眾得出入之賭博場所（下稱系爭賭場）。周雲翔復以日薪1, 000 元至1,500 元不等之代價僱用蔡定學、蔡瑞展、陳國雄 ，4 人即自民國104 年10月21日18時許起，基於意圖營利供 給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，以下列分工方式共同經 營系爭賭場：周雲翔提供天九骨牌、骰子、壓寶盒及號碼夾 等賭具，而蔡定學、蔡瑞展持用無線電對講機聯繫，負責屋 外把風，開門供賭客進出，以防止警方取締，陳國雄則職司 洗牌、送牌及收取抽頭金之工作（俗稱「清池」）。系爭賭 場之賭博方式為：由聚賭之賭客輪流擔任莊家，其他3 名賭 客擔任閒家，每人發給4 張天九牌，與莊家比點數大小論輸 贏，如點數比莊家大即贏得該次押注之金額，反之，該次押 注金額即歸莊家所有，其他未玩牌之賭客亦可押注3 名閒家 同論輸贏，且莊家及賭客每贏4,000 元，即需給付抽頭金10 0 元予周雲翔。嗣於同年月21時10分許，警方據報前往系爭 賭場，當場查獲賭客許美華、蔡榆思、沈玉華、吳秀娥、翟 國輝、張林秀娥、盧惠子、林志信、王進民、陳思曇、張招 娣、張恩愷、陳千喻、吳正富、陳俊兒、蔡竹富、吳阿枝、 黃東榮、顏美珠、李易昌、黃魏麗琴、郭啟裕等22人，並扣 得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人即如犯罪事實欄 所載之賭客、同案被告周雲翔與陳國雄（下稱共犯周雲翔、 陳國雄）於警詢、偵查中未經具結之陳述，及本判決後述所 引用之書面陳述，固均屬被告以外之人所為之審判外陳述， 性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經上訴人即被告蔡 定學、蔡瑞展（下稱被告蔡定學、蔡瑞展）及檢察官於本院 審理中均同意其有證據能力（簡上卷第71及背面頁），再審 酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得 認前述證據有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實業據被告蔡定學、蔡瑞展均坦承不諱，且有證 人即賭客許美華等人之證詞，共犯周雲翔、陳國雄之陳述（ 警卷第9-12、24-28 、37-102頁、偵卷第57-60 、82-84 頁 ），及高雄市政府警察局維新小組之查獲職業賭場案件現場 人員名冊、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（警 卷第1-8 、174-178 頁），暨如附表所示之扣案物可資佐證 ，足認渠等自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告蔡 定學、蔡瑞展之犯行皆堪以認定，應予依法論科。二、核被告蔡定學、蔡瑞展所為，均係犯刑法第268 條前段之圖 利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。渠等與共 犯周雲翔、陳國雄就上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。又被告蔡定學、蔡瑞展所犯二罪間，屬一 行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條之規 定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
三、原審就被告2 人之圖利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，認事 證明確，據以論罪科刑，固非無見。然而：
㈠被告蔡定學、蔡瑞展行為後，刑法關於沒收之規定於104 年 12月30日增訂第38條之1 至第38條之3 ，並均自105 年7 月 1 日施行，且依刑法第2 條第2 項，沒收應適用裁判時之法 律，原判決未及審酌、適用該等條文，尚有未當，被告2 人 之上訴固無理由（詳後述），惟原判決既有前揭可議之處， 即屬難以維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得
遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字 第7033號判例意旨參照）。查本件原審以：被告蔡定學、蔡 瑞展與共犯周雲翔、陳國雄共同經營賭場，助長投機風氣， 敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，所為實無足取，復 考量渠等於本案犯罪中扮演之角色輕重及所獲利益，再斟酌 系爭賭場經營之規模、期間長短，兼衡以被告2 人之智識程 度、經濟狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處被告蔡定學 、蔡瑞展有期徒刑3 月、2 月，並均諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日之折算標準。經核原審已就刑法第57條所規定 之各種量刑條件妥為斟酌，難謂有何違法失當之處，被告2 人以量刑過重為由提起上訴，俱無理由。
四、爰審酌被告蔡定學、蔡瑞展意圖營利而供給賭博場所，又聚 眾賭博，妨害公序良俗，所為誠有可議，復考量渠等於系爭 賭場所職司之工作、獲利，及系爭賭場之規模、存續期間， ，兼衡以渠等之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準， 以資懲儆。
五、按刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段及第3 項 分別規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之」，及「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。經查： ㈠附表編號1 至6 所示之物，皆係共犯周雲翔所有，且用於本 案犯罪中，此經共犯周雲翔供承明確（警卷第12頁、偵卷第 59頁），爰依刑法第38條第2 項前段及共犯責任共同原則， 於被告蔡定學、蔡瑞展之主文項下宣告沒收。
㈡被告蔡定學自承：其提供高雄市○○區○○路00○0 號之廢 棄工廠作為系爭賭場之據點，一日租金4 千元，詎系爭賭場 僅經營一天即遭查獲，另其負責把風工作之薪資為1,500 元 ，上開二款項均尚未收取等語（警卷第16頁、偵卷第57、83 頁、簡上卷第77頁），被告蔡瑞展亦陳稱：其始終未收受為 系爭賭場把風之薪資乙節（簡上卷第77頁）。被告2 人既未 因本件犯罪而有所收益，則無從援引刑法第38條之1 第1 項 、第3 項規定沒收之，附此敘明。
㈢被告蔡定學、蔡瑞展未參與與賭客對賭之行為，而未另犯刑 法第266 條第1 項之賭博罪，附表編號7 之賭資自無適用同 法條第2 項以沒收之餘地；附表編號8 之抽頭金1 萬元，乃 被告周雲翔經營系爭賭場所得（警卷第10頁），編號9 、10 之遙控器、契約書則與本案無關；又附表編號7 至10所示之 物皆非違禁物，故上開物品俱不為沒收之諭知，均併此陳明 。
六、至被告蔡定學請求緩刑部分，觀諸該被告之臺灣高等法院被 告前案紀錄表，其有賭博罪之前科，竟仍再犯本件之罪，本 院自應予其相當之處罰，使其知所警惕，因認所宣告之刑仍 以執行為適當，爰不為緩刑之諭知，併此陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 林青怡
法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 陳褘翎
附表：
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│ 1 │天九骨牌 │2 副 │
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│ 2 │骰子 │100 顆 │
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│ 3 │押寶盒 │1 個 │
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│ 4 │號碼夾 │1 包 │
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│ 5 │記帳單 │4 張 │
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│ 6 │手持無線電對講機 │2 支 │
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│ 7 │賭資 │8,890 元│
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│ 8 │抽頭金 │1 萬元 │
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│ 9 │大門遙控器 │1 個 │
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│10 │房屋租賃契約書 │1 本 │
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附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。