臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第634號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 梁慶麟
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2075
9 號），本院判決如下：
主 文
梁慶麟犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、梁慶麟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 5 年8 月23日21時40分許，至高雄市○○區○○○路000 號 「天天新市場」內，趁該市場內楊Ｏ福所租用之編號C-9 攤 位已結束營業而無人看顧之際，徒手開啟該攤位之抽屜，並 著手搜尋財物，於其搜尋財物之際，適有同市場攤商簡Ｏ良 發覺並報警，始未竊得財物而未遂其竊盜犯行。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官及被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形， 亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無 證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適 當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據：
卷附採證照片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原 理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得， 不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依 其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違 法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之依據及理由
訊據被告固坦承於起訴書所載時間，曾至上址市場C-9 攤位
內之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，初辯稱：我那時剛好 想上廁所，所以才走進市場攤位要找衛生紙（見警卷第3 頁 、偵卷第13頁）；後改稱：抽屜不是我開的，我沒有翻動， 我只是走過去看云云（見易字卷第31頁、第46頁反面）。經 查：
（一）被告於起訴書所載時、地，因在攤位內翻動抽屜財物，遭 人察覺而報警一節，業據證人即發現者簡Ｏ良於本院審理 中證稱：我是在C-11攤位營業，就在C-9 攤位旁邊，本來 C-9 攤位沒有人，我經過時才發現被告，他就東張西望， 我就說不要動，我在該攤位看到被告手去摸那個抽屜，我 出來時他的手有放下，我進去攤位看時抽屜是開著，我就 說都不要動，請管理員來處理等語（見易字卷第50頁反面 至第51頁），並有現場照片6 張（警卷第25頁至第29頁） 在卷可佐，衡以證人簡Ｏ良與被告並不相識，當無仇怨， 僅因偶然目擊上開經過，而依所見聞之事為供述，其與本 案並無任何利害關係，諒無曲意誣陷被告，自甘冒刑法偽 證罪加身之可能，是其所證述上情，應堪信實。又被害人 楊Ｏ福所經營之C-9 攤位，於非營業時間，均會將抽屜關 閉等情，亦據證人即被害人楊Ｏ福於本院審理中證稱：攤 位營業時間大約是下午2 點到晚上7 點半，在非營業時間 ，抽屜都會關起來，因為鎖已經壞掉，所以才沒有鎖等語 （見易字卷第47頁至第48頁），亦與一般結束營業之攤商 ，均係將攤位收拾完畢始離去之常情相符，又而證人楊Ｏ 福亦表示與被告不相識，衡情雙方均無任何仇隙，苟非事 實，亦無甘冒刑責故為虛偽陳述而誣陷被告之可能。（二）準此，依證人楊Ｏ福所證，其攤位在結束營業時已將抽屜 關妥，而證人簡Ｏ良復見聞被告在攤位內手置於已開啟之 抽屜內之景象，佐以被告原於警詢及偵查中均自承：我係 欲上廁所，為找尋衛生紙始打開攤位抽屜等語（見警卷第 3 頁、偵卷第13頁），大致相符，是被告於本院審理中始 改抽屜並非其所開啟云云，實屬臨訟卸責之詞，委無足採 。另被告原辯稱：係為尋找衛生紙始開啟攤位抽屜云云， 然查依證人簡Ｏ良於本院審理中所證：案發當時市場還有 燈光，遠一點的海產店還沒有收攤等語（易字卷第52頁） ，復與卷附之現場照片可見市場內尚有攤位燈光未滅相符 （見警卷第27頁），是果若被告確有急需，理當自市場內 尚在營業之攤商商借，實無恣意至已結束營業之攤位內開 啟抽屜尋找之理，足認被告顯係基於竊盜之犯意，而著手 開啟抽屜搜尋財物。
（三）綜上所述，被告前揭辯詞，顯為卸責之詞，不足採信。本
件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未 遂罪。另被告前於103 年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地 方法院以103 年度簡字第1945號判處應執行有期徒刑6 月 確定（下稱甲案）；另因竊盜案件分別經本院103 年度審 易字第27 3號判處有期徒刑7 月、2 月，臺灣臺南地方法 院以103 年度簡字第596 號判處有期徒刑3 月，上開三罪 經本院104 年度聲字第3602號裁定應執行有期徒刑10月確 定（下稱乙案），嗣甲、乙案接續執行，於105 年4 月11 日執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可按，被告受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯上開有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑。又本案被告雖已著手竊盜行為之實行，惟尚未 發生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。本案有上開加重、減輕事 由，依法先加後減之。
（二）爰審酌被告除前揭構成累犯部分不予重複評價外，另有多 次竊盜之科刑紀錄，足認其始終欠缺尊重他人財產權之觀 念，又犯後否認犯行，態度難謂良好，兼衡其犯罪之目的 、手段，暨其自陳現做粗工，國中畢業之智識程度，住胞 姐所承租之房此家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第二庭 法 官 鄭珮玟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 吳翊鈴
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。