臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上更㈠字第18號
上 訴 人 高春菊
訴訟代理人 丁玉雯律師
被上訴人 方惠萍
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
102 年8 月30日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1489號第一審
判決提起上訴並追加反訴，經最高法院發回更審，本院於105 年
9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰參拾伍萬陸仟玖佰肆拾壹元，及自民國一百零四年十月二日起至清償日，按週年利率百分之六計算之利息。
本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾伍萬元為被上訴人預供擔保，得為假執行，但如被上訴人以新臺幣參佰參拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非 經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款 情形，不在此限，亦為同法第446 條第1 項所明定。查上訴 人於本院前審上訴時反訴請求被上訴人應給付上訴人新台幣 （下同）500 萬元，及自民國99年4 月24日起至清償日止， 按年息6%計算之利息，嗣上訴三審時，本金部分減縮為3,35 6,941 元（見最高法院卷第21頁），於本院審理中就利息起 算日再減縮為自104 年10月2 日起算，核屬為減縮上訴之聲 明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：原審法院100 年度鳳簡字第353 號判決命訴 外人全國不動產土地仲介實業行（下稱全國實業行）、蔡蕙 璟應連帶給付上訴人500 萬元，並為假執行宣告。上訴人持 該判決為執行名義（下稱系爭執行名義），主張全國實業行 為合夥組織，已無任何財產供清償債務，而伊為合夥人，聲 請對伊之財產為執行，經執行法院以101 年度司執字第 00000 號強制執行事件受理，並扣押變賣伊之股票得款
522,088 元在案（下稱系爭執行程序）。惟訴外人蔡蕙璟於 98年4 月6 日係以「全國不動產仲介企業行」（下稱全國企 業行，於99年6 月8 日更名登記為全國實業行）名義簽發面 額500 萬元本票（下稱系爭本票）予上訴人，當時全國企業 行縱為蔡蕙璟與施勝民合夥經營，其後蔡蕙璟已將合夥股份 轉讓與施勝民，由施勝民獨資經營，與全國企業行並非同一 組織，原合夥債務自不及於獨資商號。伊嗣後於100 年6 月 3 日登記為合夥人，已非同一合夥，無須為原合夥所負債務 負責，自非系爭執行名義效力所及，上訴人不得對伊財產聲 請強制執行。爰依強制執行法第14條之1 第1 項、民法第 184 第1 項、民事訴訟法第247 條之規定，提起本訴。求為 系爭執行事件對伊所為之強制執行程序應予撤銷之判決（被 上訴人請求上訴人給付522,088 元本息及確認被上訴人與全 國實業行合夥關係不存在部分，業經駁回確定）。對上訴人 於本院前審提起之反訴，則以：蔡蕙璟於100 年3 月4 日將 其出資額轉讓施勝民，施勝民就受讓蔡蕙璟資金部分，借用 鄭素珠名義登記為合夥人，因鄭素珠無實質出資經營，已變 更為施勝民獨資經營，而為另一權利主體。又伊於100 年6 月3 日登記為合夥人，同年8 月8 日退夥，復未實際出資及 共同經營，依民法第667 條規定，非屬合夥人等語，資為抗 辯。
二、上訴人則以：全國實業行原為蔡蕙璟與施勝民合夥經營，其 後蔡蕙璟將合夥股份轉讓與鄭素珠，鄭素珠並經登記為全國 實業行之合夥人，依商業登記法第20條第1 項規定，即應對 善意第三人負擔合夥人責任，且全國實業行之組織現亦登記 為合夥，被上訴人嗣後加入合夥，自應就其加入前全國實業 行之合夥債務負連帶清償責任等語，資為抗辯。並於本院前 審提起反訴主張：蔡蕙璟與施勝民於96年10月5 日成立合夥 契約，共同經營全國企業行，當時屬合夥組織，蔡蕙璟於98 年4 月6 日以全國企業行名義簽發系爭本票，為合夥債務。 被上訴人於100 年6 月3 日登記為全國實業行之合夥人，於 同年7 月12日至8 月8 日登記為合夥負責人，依民法第690 條、第691 條第2 項規定，就其加入前全國實業行對伊所負 之系爭本票債務，應負合夥人之責任，其退夥後亦無不同。 爰請求被上訴人給付500 萬元，及自99年4 月24日起至清償 日止，按週年利率百分之6 計算之利息。
三、原審判決執行法院所為系爭執行程序，除確定部分外，應予 廢棄。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，及 反訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人
3,356,941 元，及自104 年10月2 日起至清償日止，按週年 利率百分之6 計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行（上 訴人請求給付逾3,356,941 元本息部分，業已確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠原審法院100 年度鳳簡字第353 號請求確認本票債權不存在 等事件（下稱本票債權事件），判決全國實業行、蔡蕙璟應 連帶給付上訴人500 萬元，並為假執行宣告。上訴人持該假 執行判決為執行名義，聲請對被上訴人之財產為執行，執行 法院以系爭執行程序扣押被上訴人所有之中鋼公司等股票變 價，得款合計538,598 元。本票債權事件嗣經原法院以101 年度簡上字第147 號判決駁回全國實業行之上訴、最高法院 駁回抗告確定。
㈡蔡蕙璟於98年4 月6 日以全國企業行名義簽發系爭本票予上 訴人。
㈢全國企業行於99年6 月8 日更名登記為全國實業行。 ㈣被上訴人於100 年6 月3 日至同年月22日登記為全國實業行 之合夥人；同年7 月12日登記為合夥負責人。五、本院判斷如下：
㈠蔡蕙璟於98年4 月6 日以全國企業行名義簽發系爭本票予上 訴人時，該全國企業行與被上訴人於100 年6 月3 日加入合 夥時之全國實業行，是否同一？
⒈按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有 各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為 成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第25 4 條解除契約，或依民法第688 條予以開除，要不得因此而 謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨 參照）。又商業登記法第20條第1 項規定，商業設立登記後 ，有應登記事項而未登記，或已登記事項有變更而未為變更 之登記者，不得以其事項對抗善意第三人，係指善意第三人 得依登記之內容主張權利。
⒉經查：全國企業行係於90年8 月1 日由訴外人王崑興獨資設 立，於92年3 月13日變更負責人為王映朝，仍為獨資，再於 96年3 月29日變更負責人為蔡蕙璟，仍屬獨資，99年6 月8 日更名為全國實業行，嗣於99年11月25日變更組織為合夥， 合夥人有蔡蕙璟（合夥負責人）、施勝民，100 年3 月4 日 變更合夥人為施勝民（合夥負責人）、鄭素珠，100 年6 月 3 日變更合夥人為被上訴人及許林來治（合夥負責人）， 100 年6 月23日變更合夥人為施勝民及許林來治（合夥負責 人），100 年7 月12日變更登記合夥人施勝民及被上訴人（ 合夥負責人），100 年8 月8 日變更合夥人為許林來治及施
勝民（合夥負責人），100 年8 月22日變更合夥人為施姜曲 及許林來治（合夥負責人），100 年10月25日變更合夥人為 施勝民及施姜曲（合夥負責人），有高雄市政府經濟發展局 檢送予執行法院之全國實業行登記資料可證（見外放之執行 卷影本第134 頁至第157 頁）。又全國企業行於96年3 月29 日雖登記為獨資，但施勝民與蔡蕙璟、王映朝於96年1 月5 日即成立合夥契約，約定每人各出資20萬元，共同經營全國 企業行，嗣施勝民、蔡蕙璟又於96年10月5 日約定每人出資 30萬元，合夥經營全國企業行，有合夥契約書在卷可參（見 本院卷一第236 頁）。揆諸前開說明，全國企業行於96年3 月29日雖登記為獨資，全國企業行實為合夥組織，故全國企 業行雖於99年6 月8 日更名為全國實業行，並於99年11月25 日變更登記為合夥組織，仍不影響其本質上之同一，而仍屬 同一組織。從而，全國實業行就蔡蕙璟以全國企業行名義所 簽發之系爭本票債務亦應負清償責任，此情亦經台灣高雄地 方法院100 年度鳳簡字第353 號、101 年度簡上字第147 號 確定判決認定在案，訴訟當時之負責人為施姜曲，最後事實 審言詞辯論終結日為102 年1 月31日，有該判決書在卷可參 （見前審卷第128 頁至第140 頁）。是依登記資料及上開確 定判決觀之，全國實業行自96年10月25日起至102 年1 月31 日間應均係合夥組織可明。
⒊被上訴人另主張：鄭素珠並未實質出資，亦未共同經營合夥 事業，非合夥人，故100 年6 月3 日全國實業行實際上已是 施勝民獨資經營等語，惟亦為上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。而查：蔡蕙璟將其所有全國實業行出資額244,000 元 ，於100 年2 月17日轉讓予鄭素珠，並於100 年3 月4 日完 成變更登記，改由施勝民、鄭素珠合夥經營，嗣鄭素珠將所 持有之全國實業行出資額移轉予許林來治，並於100 年6 月 3 日完成變更登記，則鄭素珠於100 年3 月4 日至同年6 月 3 日間為全國實業行之合夥人。而鄭素珠之所以成為全國實 業行之合夥人，依施勝民於台灣高雄地院101 年度簡上字第 147 號確認本票債權不存在事件101 年11月26日準備程序中 陳稱：100 年2 月鄭素珠確實有要參加合夥意思，只是一時 拿不出錢來，故由伊幫她代墊41萬元，分二次支付，一次38 萬元，一次3 萬元，這些錢伊都是以現金交付鄭素珠，鄭素 珠親自將上開款項交給蔡蕙璟。當時伊是和鄭素珠約定等將 來鄭素珠賺了錢再把這筆錢還伊；都是真的，不是假的，只 不過沒有出錢而已，這些錢都是伊墊的。但伊認為這不代表 伊獨資，因為他們都有同意出名作合夥人等語（見原審卷第 57頁反面、第58頁反面）。另蔡蕙璟於台灣高雄地方法院10
0 年度審訴字第1241號案件中於100 年8 月26日亦具狀表示 於100 年2 月17日有將出資額41萬元轉讓予鄭素珠，鄭素珠 係施勝民招攬入股等語，此亦有該答辯狀附卷可參（見本院 卷二第45頁背面）。是足認鄭素珠於100 年2 月間確有成為 全國實業行合夥人之意思，並由施勝民代墊款項，受讓蔡蕙 璟於全國實業行之出資可明。又本院102 年度上字第169 號 確定判決亦認定：鄭素珠既同意出名為全國不動產之合夥人 ，並經商業登記而為公示於眾，自不得以其非全國實業行之 合夥人，對抗施勝民以外之人，而認系爭本票債權，雖於鄭 素珠成為全國不動產合夥人前所發生，依民法第691 條第2 項規定，鄭素珠亦應與他合夥人負同一責任，此有該判決書 足參（見前審卷第152 頁至第156 頁）。是依上開情事足認 全國企業行、全國實業行自96年1 月5 日起迄102 年1 月31 日間均係同一之合夥組織，被上訴人前開所辯，尚無所據。 ㈡被上訴人是否應就全國實業行依系爭執行名義應負之債務負 合夥人之責任？金額為何？上訴人是否得持系爭執行名義對 被上訴人之財產為強制執行？
⒈按合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負債務，仍應負責； 加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥 人負同一之責任；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥 人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681 條、民法第69 0 條第1 項、第691 條第2 項定有明文。又按確定判決雖僅 令合夥團體履行債務。但合夥財產不足清償時。自得對合夥 人執行。合夥人如有爭議。應另行起訴；所謂合夥人有爭議 者。係指合夥人否認合夥或合夥人間之爭議等須另待裁判者 而言。如合夥人之爭議。係以確定裁判僅令合夥團體履行債 務。不得向其執行為理由時。自無庸責令債權人另行起訴（ 司法院院字第918 號、第1112號解釋意旨足參）。是對於合 夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義。命合 夥履行債務之執行名義，於合夥財產不足清償時，得對合夥 人之財產執行。合夥之債權人持對合夥之執行名義，聲請對 合夥人之各別財產為強制執行，執行法院應就債權人提供之 資料，為形式之審查，倘合夥之債務，確係在合夥人退夥前 所發生，而合夥之財產又不足以清償，執行法院自應准許債 權人併對合夥人為強制執行。
⒉被上訴人於100 年6 月3 日加入成為全國實業行之合夥人， 而全國實業行既始終為合夥組織，已如前述，則依前開法條 規定，被上訴人於加入合夥後，對於其加入前合夥所負之債 務，與他合夥人均負同一之責任。又系爭本票為蔡蕙璟於98 年4 月6 日以全國企業行名義簽發，全國實業行、蔡蕙璟均
應負連帶清償責任，亦為兩造所不爭執，則依前開法條規定 及說明，於合夥財產不足清償時，被上訴人就此一票據責任 ，亦應負清償之責，系爭執行名義之效力自及於被上訴人， 被上訴人稱系爭執行名義之效力不及於伊等語，即有所誤。 從而，上訴人自得持系爭執行名義，於合夥財產不足清償時 ，對被上訴人之財產為執行。又全國實業行並無財產可供執 行，有全國實業行財產歸屬資料清單可憑（見外放之執行影 卷），另系爭執行程序於執行他合夥人財產後尚有3,356,94 1 元，及自102 年11月21日起至清償日止，按年息6%之利息 尚未給付，亦有系爭執行事件強制執行金額分配表可參（見 前審卷第114 頁至第115 頁），後上訴人又自蔡蕙璟處受償 監獄勞作金18,000元、自中華民國不動產仲介經紀商業同業 公會處受償銀行存款260,428 元，此亦有台灣銀行城中分行 104 年8 月28日函暨匯款申請書、計算表在卷可參（見本院 卷二第141 頁至第143 頁）。則就此一受償之金額278,428 元，依法定抵充順序，於先抵充102 年11月22日起至104 年 10月1 日止之利息後，已無餘額可供抵充本金，故被上訴人 就3,356,941 元，及自104 年10月2 日起至清償日止，按年 息6%計算之利息範圍內，仍應負清償之責。故而，上訴人本 於合夥之法律關係，請求被上訴人給付3,356,941 元，及自 104 年10月2 日起至清償日止，按年息6%計算之利息，即有 所據，應予准許。其依系爭執行名義聲請對被上訴人為強制 執行，亦非無據，亦應准許。至上訴人主張非執行名義效力 所及，執行程序應予撤銷等語，則有所誤，應予駁回。六、綜上所述，系爭執行名義之效力既及於被上訴人，被上訴人 負有應依合夥關係清償系爭本票債務之義務。故被上訴人依 強制執行法第14條之1 第2 項規定提起債務人異議之訴，主 張上訴人不得持系爭執行名義對被上訴人之財產聲請強制執 行，為無理由，上訴人請求被上訴人給付3,356,941 元本息 ，為有理由。原審除就系爭執行程序對被上訴人遭扣押變價 之股票部分外，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨 就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本 院予以廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。又本判決第 三項所命給付部分，上訴人聲請供擔保為假執行之宣告，經 核並無不合，爰酌定相當擔保金額後，宣告之，並酌定相當 擔保金額為免為假執行之宣告。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。