臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度選上更(二)字第1號
上 訴 人
即 被 告 蘇明成
選任辯護人 江雍正律師
陳志銘律師
李汶哲律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方
法院101年度選訴字第7號中華民國102年8月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度選偵字第28號），提
起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於蘇明成部分撤銷。
蘇明成犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本案判決確定後，向國庫支付新臺幣捌拾萬元。褫奪公權參年。扣案預備交付（董錦慧）之賄賂新臺幣伍萬元沒收。
事 實
一、蘇明成於民國101年度第8屆立法委員選舉時，因支持高雄市 第八選舉區國民黨籍立法委員候選人江玲君，其為求江玲君 能順利當選，明知王村坤、王秋宗、王丁輝（王村坤3人為 兄弟，3人犯有投票權人收受賄賂罪部分，均業經本院以102 年度選上訴字第5號判決有罪確定）與董錦慧（為王村坤之 兒媳）分別為高雄市鳳山區縣衙里、縣口里、光明里及鳳岡 里里長，且同為有投票權人暨選舉之重要樁腳，乃基於交付 賄賂暨預備對於有投票權人交付賄賂，而對上開里長約定於 選舉時為投票權之一定行使，並尋求渠等支持以達固票目的 之犯意，於101年1月1日至同月4、5日間某不詳時間，先由 不詳姓名者致電王村坤，相約在高雄市鳳山區光遠路356巷 前與蘇明成碰面，蘇明成則囑不知情之吳來順駕車搭載抵達 約定地點後，嗣王村坤進入蘇明成所乘坐之車內後，蘇明成 即拿出事先備妥之現金新台幣（下同）20萬元交付王村坤， 囑其分為4 筆，每筆5 萬元，其中3 筆（各5 萬元）共計15 萬元，請王村坤轉交王秋宗、王丁輝與董錦慧，要求渠等於 該屆立法委員選舉時，均投票予江玲君，並利用渠等里長身 分將里內江玲君之選票催出來（即投票予江玲君）。王村坤 明知蘇明成交付該5 萬元，除約其投票支持江玲君外，同時 亦有要求其餘之款項15萬元向王秋宗、王丁輝、董錦慧行求 賄賂支持江玲君之意，仍予收受；王村坤隨後於某不詳時間
，先前往王丁輝位於高雄市○○區○○路000 ○0 號住處， 囑由王丁輝不知情之配偶楊寶珍將該5 萬元轉交予王丁輝； 王村坤再接續前往王秋宗位於高雄市○○區○○路000 ○0 號住處，轉交5 萬元予王秋宗並告知係為支持江玲君當選之 用。王丁輝經由其妻轉交5 萬元後，於同日晚間某時詢問王 村坤交付該款項之目的，經王村坤告以係為支持江玲君當選 之用。王丁輝、王秋宗均明知蘇明成委請王村坤代為轉交該 5 萬元之目的，除約其等投票支持江玲君，而仍均予以收受 。惟王村坤僅將款項轉交王丁輝、王秋宗，而並未將款項轉 交董錦慧或轉知上情（蘇明成對董錦慧部分，僅止於預備交 付賄賂階段）。嗣於101 年1 月12日王村坤在高雄市○○區 縣○里○○路000 巷00弄0 號之1 住處經查獲後，並主動交 出其所收受賄款5 萬元（該5 萬元部分，業經本院以102 年 度選上訴字第5 號就王村坤判決有罪之主文項下諭知沒收） 及蘇明成囑其預備行求董錦慧之賄款5 萬元，共計10萬元； 另王秋宗、王丁輝於當日亦經查獲後，亦分別主動交出渠2 人所收受賄款各5 萬元（王秋宗、王丁輝賄款部分，經本院 以102 年度選上訴字第5 號就其2 人判決有罪之主文項下諭 知沒收），始悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護 人於本院審理時，均同意有證據能力（見本院卷第85-88頁 、115頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）蘇明成於本 院審理時坦承不諱（見本院卷第119頁反面-120頁），核與 同案被告即證人王秋宗於警詢、偵訊及本院前審證述（偵二 卷第34-35頁、161頁反面、174-175頁，原審二卷第13、17
頁）、同案被告即證人王村坤於警詢、偵訊及本院前審證述 （偵二卷第45頁、155 、177 頁反面、182-183 頁，本院選 上訴卷三第40頁及反面）、同案被告即證人王丁輝於警詢、 偵訊及原審證述（偵二卷71-72 頁、84、158 頁反面、159 頁反面，原審二卷第24頁）之情節相符，並有高雄市政府警 察局刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵二卷第55 -59 、80-82 頁，偵三卷第39-41 頁）、國民黨總統及立委 選舉造勢活動一覽表（偵三卷第141 頁）、高雄市選舉委員 會101 年6 月25日高市選一字第1010001194號函（原審一卷 第41-45 頁）、王村坤等人各場次競選造勢活動照片24張（ 原審二卷第45-56 頁）及原審法院勘驗檢察官於101 年01月 16日偵訊王秋宗、王丁輝、王村坤光碟之勘驗筆錄（見原審 二卷第61-67 、68-75 頁）等附卷可稽。又本件案發後，王 村坤已繳回所收之賄款及預備行求董錦慧之賄款，共計10萬 元（其中5 萬元為蘇明成預備行賄董錦慧部分），另王秋宗 、王丁輝亦分別各繳回所收之賄款5 萬元之事實，業據證人 王村坤、王秋宗、王丁輝分別於調詢供明在卷，復有王信評 （王村坤之子）鳳山三民路郵局存摺封面及內頁影本、王怡 文（王秋宗之女）合作金庫存摺封面及內頁影本（原審一卷 第86-87 頁）及高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄及扣押 物品目錄表（偵二卷第55-59 、80-82 頁，偵三卷第39 -41 頁）等附卷可稽，故被告蘇明成自白之情節核與事實相符， 自堪作為認定其犯罪之依據。
二、綜上所述，被告蘇明成犯公職人員選舉罷免法第99條第1項 交付賄賂及預備行賄之事證已甚明確，犯行洵堪認定。參、撤銷改判及論罪、科刑：
一、論罪：
（一）按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員 選舉罷免法第99條第1項，依特別法優於普通法之規定， 應優先適用公職人員選舉罷免法之規定。又被告蘇明成行 為後，公職人員選舉罷免法已於104年2月4日修正，而同 法第99條第1項並未修正，故無庸比較新舊法之適用，合 先敘明。本件被告蘇明成直接或間接交付賄賂予王村坤、 王秋宗及王丁輝部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第 1項之投票行賄罪；其請王村坤轉交之賄款，因尚未告知 轉交予董錦慧，尚未著手行賄而屬預備階段，係犯同法第 99條第2 項之預備行賄罪。被告蘇明成雖有3 次交付賄賂 及1 次預備行賄行為，惟被告蘇明成主觀上是以同次選舉 同一選區之立法委員候選人江玲君勝選為目標之單一犯意 ，依其犯罪計畫係欲一併行賄4 位里長，僅因分居他處而
須透過王村坤分別轉交，其行為時間均在101 年1 月初， 而所侵害之法益均為一個國家法益，僅應論以一個交付賄 賂罪。核被告蘇明成同時觸犯公職人員選舉罷免法第99條 第1 項投票交付賄賂罪及同條第2 項預備行賄罪，其預備 行賄低度行為應為高度投票交付賄賂行為所吸收，僅論以 交付賄賂罪一罪。公訴意旨雖未論及對董錦慧預備行賄之 部分，然此部分與起訴之投票交付賄賂部分為一罪之關係 ，本院自得併予論處。至公訴意旨另認被告蘇明成於警詢 已供述當時係由江玲君競選總部指派專車供其使用，並在 該車內交付20萬元予王村坤云云，惟此節業據被告蘇明成 於原審否認在卷，而同案被告王村坤於警詢則稱：當時係 某不詳男子來電表示蘇明成有事相談，其後蘇明成便乘坐 由不詳姓名男子所駕駛車輛至伊住處附近路口等語（偵二 卷第44-45 頁），並未言及該車與江玲君競選總部有關。 再佐以證人吳順來於本院前審已證稱：車子是伊1 個朋友 「阿來伯」的，友人楊耀輝當天來伊這邊喝茶聚會，而蘇 明成打電話來向伊說「阿來伯」車子借伊一下，伊就去鳳 山載他（蘇明成）等語（本院前審上訴二卷第158-159 頁 ），及證人即江玲君之胞弟江泳杰於原審亦證稱：江玲君 競選總部僅有6 輛宣傳車，並無公務車，選舉期間亦未出 借任何車輛予蘇明成等語（見原審二卷第210 頁）。故除 被告蘇明成警詢之上開供述外，要無其他積極證據可資認 定被告蘇明成行賄當時所乘座之車輛為江玲君競選總部所 提供乙節，故公訴意旨此部分認定，尚乏證據足資證明， 附此敘明。
（二）被告蘇明成應適用刑法第59條：
按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57 條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁 判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪 一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不 當者，即有其適用（最高法院103年度台上字第4174號判 決參照）。查本件被告蘇明成已坦承上開犯行，且現年77 歲高齡古稀，又現罹慢性阻塞性肺病，曾因多次急性肺炎 而住院治療之事實，此有高雄義大醫院診斷證明書在卷可 按（本院卷第103 、124-125 頁）。又參諸其未有何犯罪 前科，多年前退休後即一直賦閒在家，本次僅因對政黨特
定候選人之支持，一時失慮而向具有多年情誼而有投票權 之里長王村坤等兄弟行賄並交付賄款（另董錦慧部分僅預 備行賄），而犯本件投票賄賂之重罪，復觀其所行賄對象 均屬有多年交情之友人，且人數僅4 人，與一般賄選大量 買票之重大情節相較，其所犯之情節尚屬輕微，如科以投 票行賄罪之法定最低刑度有期徒刑3 年，仍嫌過重，非無 法重情輕情形，故認其犯罪之情狀，客觀上尚堪憫恕，爰 依刑法第59條規定酌減其刑。
二、原審據以論處被告蘇明成罪刑，固非無見；惟：㈠王村坤除 收受自己之賄款5萬元外，另已代收其兒媳董錦慧5萬元之賄 款，王村坤尚未將投票行賄之情轉知及交付賄款予董錦慧， 故其此部分僅成立預備投票行賄罪。原判決認王村坤與董錦 慧為翁媳關係且同居共財，乃逕以2 名里長計算，認所收受 之賄款為10萬元，已有未當。㈡王村坤僅單純代其兩位胞弟 王秋宗、王丁輝、兒媳董錦慧收受賄款，並無與被告蘇明成 有共同行賄之犯意聯絡，原判決認被告蘇明成與王村坤犯共 同投票行賄罪，亦有違誤。㈢公職人員選舉罷免法第99條第 3 項雖採義務沒收主義，惟刑法第38條第2 項沒收之規定， 已於105 年7 月1 日修正施行，而刑法施行法第10條之3 第 2 項亦規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」，原審未及適用新修正刑法 沒收之規定（後述），亦有未洽。
三、被告蘇明成上訴意旨否認犯罪（惟於本院審理時已坦承犯罪 ），而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵 ，自應由本院撤銷改判。審酌被告蘇明成為圖使其個人所支 持之特定候選人順利當選，不思以合法助選方式為之，竟對 上開4位里長，各以5萬元從事買票，企圖以之影響選舉之公 平，侵蝕民主政治之機能，危害選舉制度之公正性，量刑本 不宜從輕，惟念及犯後坦承犯行，又查無何犯罪前科，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，復衡酌其智識程度 與生活狀況及對本次選舉所造成不公正之程度等其他一切情 狀，爰量處有期徒刑2 年。又考量其僅因一時短於思慮而犯 本件重罪，犯後深表悔意，此有書函1 紙在卷可參（見本院 卷第123 頁），復參酌其年事已高，身體狀況確實不佳及犯 後態度良好等情，堪信其經此偵、審程序及科刑教訓，當能 知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告 緩刑5 年，以勵自新。惟為促使其能深切記取本次賄選之教 訓，認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要， 並依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知應於本件判決確定
後，向國庫支付80萬元。又此部分依刑法第74條第4 項規定 得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款 規定，受緩刑之宣告，而違反上開本院所定負擔情節重大， 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，自得撤銷其宣告，併此敘明。
四、褫奪公權及沒收
（一）褫奪公權：
按公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪 或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑 者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權宣告具有強制性， 為刑法第37條第2 項之特別規定，法院自應優先適用。被 告蘇明成既犯上開罪名並受有期徒刑之宣告，爰依公職人 員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項之規定 ，諭知褫奪公權3 年。
（二）沒收
1、另按公職人員選舉罷免法第99條第3項固規定交付之賄賂， 不問屬於犯人與否均沒收之，但如其賄賂已交付與有投票 權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄 罪，其所收受之賄賂應依刑法第143條第2項之規定沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，故犯投票行賄罪 者已交付之賄賂自應依刑法第143條第2項之規定於其對向 共犯投票受賄罪之從刑宣告沒收追徵，無庸再依上開公職 人員選舉罷免法之規定沒收（最高法院92年度台上字第493 3號、100年度台上字第214、3233號判決意旨參照）。查王 村坤、王秋宗、王丁輝各所收受之賄賂5萬元部分，業已於 本院以102度選上訴字第5號，於王村坤、王秋宗、王丁輝 所犯之收受賄賂各罪數主文項下分別諭知沒收，故本案被 告蘇明成就此15萬元部分，自不再予以宣告沒收。 2、扣案預備交付（董錦慧）之賄賂5萬元部分： 按104年12月30日總統府以華總一義字第10400153651號令 修正公布刑法第2、11、36、38、40條條文；並增訂第37-1 、37-2、38-1至38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第 五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條條文；並 自105年7月1日施行」。次按「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2條第2項定有 明文，是被告行為後上開法律業已修正，然依修正後刑法 第2條第2項規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法 之比較。又刑法施行法第10條之3第2項亦規定「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」，故被告蘇明成預備交付（董錦慧）之賄賂5萬
元部分，係供預備犯罪所用之物，且為被告蘇明成所有， ，既經扣案，應依修正後刑法第38條第2項之規定，予以諭 知沒收。
肆、另同案被告王村坤、王秋宗、王丁輝3人所犯有投票權人收 受賄賂罪部分，均經本院以102年度選上訴字第5號判決有罪 確定在案，均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項，刑法第11條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正後刑法第38條第2項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條第1 項
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。