臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第64號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉俊志
選任辯護人 張啟祥律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104
年度侵訴字第53號，中華民國105 年6 月7 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2956號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○為智力介於中下至邊緣智能範圍之人，於民國103 年 10月下旬透過網路聊天軟體「BeeTalk 」結識代號 0000甲000000 女子（90年9 月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女 ），後成為男女朋友關係。乙○○明知Ａ女年僅13歲，性自 主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿14歲之女子為 性交行為之犯意，分別為下列行為：
㈠於103 年11月8 日15時許，在高雄市○○區○○○街00號「 我家商務旅館」內，未違反Ａ女之意願，以其陰莖進入Ａ女 口腔之方式（俗稱口交），對Ａ女為性交行為1 次。 ㈡於103 年11月29日14時許，在高雄市○○區○○路000 號「 丹麥汽車旅館」房間內，未違反Ａ女之意願，以其陰莖進入 Ａ女口腔之方式，對Ａ女為性交行為1 次。
嗣因Ａ女之母即代號0000甲000000A（姓名年籍詳卷，下稱B 女）於103 年12月16日經Ａ女同學之母告知Ａ女有與網友交 往情事，再詢問Ａ女始查知上情，乃報警處理。二、案經B 女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址 、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等 個人基本資料。本件被告乙○○涉犯刑法第227 條第1 項對 於未滿十四歲之女子為性交罪嫌，係屬上開法律所稱性侵害 犯罪，是本判決之內容不予揭露代號0000甲000000 （即Ａ女 ）、0000甲000000A（即B 女）之姓名、年籍、地址，及Ａ女 就讀之學校等足資識別Ａ女身分之資訊，而分別以上開代號
代替之及隱去學校名稱，合先敘明。
㈡證據能力
本判決理由所援用之證據資料，被告乙○○、辯護人及公訴 人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄 傳訊相關證人（見本院卷第46甲48 頁）。本院審酌上開證據 ，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有 違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見 聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除 原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該 等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本 件犯罪事實無涉；而就照片部分，則係利用機械力攝錄畫面 後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，與「供述證據」係 供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述 或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，非屬供述證據， 不適用傳聞法則；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認 上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事 實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 之規定，認均具證據能力。
二、實體部分
㈠上開犯罪事實，有：
⒈業據被告乙○○於原審、本院均坦承不諱（見原審卷第94甲 95、129 頁，本院卷第43甲44 、81頁反面甲82 頁），核與證 人即被害人Ａ女於警詢、偵訊證述「與被告為男女朋友關係 、有同意為被告口交」等情相符（見警卷第13甲14 頁，偵卷 第42頁）；且被害人為90年9 月間生，有Ａ女代號姓名對照 表在卷可憑（見原審彌封卷內），足認被害人於本件案發時 為甫滿13歲尚未滿14歲之女子；復有被告與被害人在 BeeTalk 通訊軟體對話紀錄（記載被害人生日為西元2001年 9 月x 日、就讀學校為○○國中，被害人同意被告在電話簿 中以「寶貝」為其代稱等）、被告右大腿刺青圖案照片在卷 可稽（見原審彌封卷第5甲48頁，警卷第28頁）。 ⒉至於被害人Ａ女於警詢、偵訊雖均證稱：「我與被告在『我 家商務旅館』、『丹麥汽車旅館』有口交，被告還有以陰莖 插入我的陰道」等語（見警卷第14頁，偵卷第43頁）；而財 團法人高雄長庚紀念醫院亦曾函覆原審：「依相關醫療文獻 探討，臨床係有可能發生陰莖雖插入陰道，惟處女膜完整而 無撕裂傷案例」等語（見原審卷第107 頁），及臺灣大學醫 學院附設醫院函覆原審：「有可能因為處女膜彈性大，局部 潤滑，導致雖有陰莖插入陰道而無處女膜撕裂傷，另外也有 可能因為事後處女膜已癒合而看不到撕裂傷」等語（見原審
卷第115 頁) ，公訴檢察官並提出維基百科有關處女膜之資 料，記載「較厚且彈性很好的傘型處女膜有可能完全不破裂 。也有某些天生質地特別堅韌，經數次性行為仍保持完整， 甚至有產後仍然完整的特例」等語（見原審卷第104 頁）為 證。惟本院審酌：
⑴被告否認曾有以陰莖插入被害人Ａ女陰道一節，並辯稱：「 我在『我家商務旅館」，沒有以陰莖插入Ａ女陰道或有接觸 Ａ女外陰部行為；我在『丹麥汽車旅館」，只有以陰莖在Ａ 女外陰部摩擦，沒有插入」等語（見原審卷第94甲95 頁）； 而財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書記載：「Ａ女之陰部並無明顯外傷」（見偵卷證物袋內） ，及私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書記載：「Ａ女陰部無處女膜撕裂傷」（見偵卷 證物袋內），並於105 年3 月15日函覆原審稱：「如僅外部 摩擦，有可能無撕裂傷，除非生殖器相當短小，否則插入應 有撕裂傷」等語，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀 念醫院105 年3 月15日高醫附行字第1050000936號函在卷可 按（見原審卷第91頁）。顯見被告上開辯解，並非全然不可 信。
⑵被告倘曾於103 年11月8 日、29日先後2 次以陰莖插入被害 人Ａ女陰道為性交行為，被害人於距近1 個月短暫時間之 103 年12月22日、26日至上開2 家醫院驗傷，其處女膜之撕 裂傷是否可能如此迅速癒合而看不出任何撕裂傷，自亦有疑 。
⑶是依罪證有疑利於被告之原則，本院尚無從認定被告有以陰 莖插入被害人Ａ女陰道之性交行為。
⒊綜上所述，足認被告確有於上開時地，以其陰莖進入被害人 Ａ女口腔之方式，對被害人為性交行為共2 次無訛。 ㈡是本件事證已明，被告對於未滿14歲女子為性交犯行，堪予 認定，應依法論科。
㈢論罪、罪數、刑之減輕
⒈論罪、罪數
⑴按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 」刑法第10條第5 項第1 款定有明文。是核被告本件2 次所 為，均係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性 交罪。又被害人Ａ女於本件發生時雖係12歲以上未滿18歲之 少年，然因刑法第227 條第1 項係就被害人為未滿14歲之人 所設特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項規定加重其刑。
⑵被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為不同，時間、地點亦有 區隔，應分論併罰。
⒉依刑法第59條規定酌減其刑
⑴按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。而刑罰 之功能，不惟在於懲罰犯罪，發揮「應報」功能，以撫平被 害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰， 使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸 於正常社會之功能。是依被告犯行之輕重、涉案之原因動機 、客觀犯罪情節及主觀惡性綜合考量，倘科以法定刑度恐無 助於犯罪行為人復歸社會、回復法之和平，而科以較輕於法 定最低度刑時，反較能達成特別預防之功能者，則亦宜適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又刑法第227 條第1 項之 罪，其法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑」，乃考量對 未滿14歲男女之保護而科以較重之刑度，故非不得依其原因 動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜合考量情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⑵被告前雖於甫滿20歲之95年6 月間因犯剝奪他人行動自由罪 ，經法院判處有期徒刑6 月確定之前科紀錄（不構成累犯） ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第74 頁），惟距本案已近8 年，顯見被告並非不知悔改、一再犯 案、惡性重大之人；且被告前於98年間因車禍受有嚴重頭部 外傷合併腦內出血等傷害，於103 年8 月16日腦部電腦斷層 檢查結果顯示：「左側額葉有陳舊性腦病變、可能為頭部外 傷、腦挫傷後遺留之陳舊性病變，經診斷為外傷性癲癇」， 及被告經送心理衡鑑結果：「魏氏成人智力量表整體智商介 於中下至邊緣智能範圍（FIQ=76) 」等情，有長庚醫療財團 法人高雄長庚紀念醫院104 年10月9 日（104 ）長庚院高字 第E91585號函暨乙○○腦神經外科就醫病歷、104 年12月24 日（104 ）長庚院高字第E91585號函暨精神鑑定報告書在卷 可稽（見原審卷第56甲59 、66甲73 頁），顯見被告心智、身 體狀況均異於一般人，而處於較劣之狀態；又依被告與被害 人Ａ女在BeeTalk 通訊軟體對話紀錄，其2 人於103 年10月
下旬透過網路聊天認識後，即有密集連絡，被告於103 年10 月22日詢問被害人「我現在是你男友對吧」，被害人答以「 嗯嗯」，對話中並有親吻、愛心貼圖，其後2 人亦互傳關心 、想念文字（「記得吃早餐」、「要想我喔」、「那麼喜歡 親親喲，呵呵」等），及被害人同意被告在電話簿中以「寶 貝」為其代稱，迨事發後，被害人未回覆被告Line留言，被 告仍表示「拜託你可以回我一句嗎」、「我很擔心你很想你 」、「你願給幾（機）會讓我補償你嗎」、「那我問你那我 現在是你男友還是你朋友」、「戒你載（戴）著嗎」等語， 甚且表示「我沒有你我也活不下去了」、「你真的不怕我去 做傻事喔」等語（見原審彌封卷第5甲45頁），及被害人亦於 警詢、偵訊陳稱：「我與被告為男女朋友關係，我知道男女 朋友的定義，就是互相關心，比普通朋友還親密，例如：牽 手、擁抱、親吻或發生性關係」等語（見警卷第13頁，偵卷 第42頁），顯見被告與被害人於該段交往期間，應係互認為 男女朋友關係，始發生性行為。則參酌上開各情，被告與未 滿14歲之被害人交往成為男女朋友、進而發生性交行為，固 為法所不許，惟以被告智力介於中下至邊緣智能之心智狀態 ，可能因此自我控制能力不佳，對與未成年女子互動產生偏 差，未能克制自身情欲而為本件犯行，揆諸上開說明，若對 被告宣告處以對於未滿14歲之女子為性交罪法定最低刑度即 有期徒刑3 年，確嫌過重，本件被告犯刑法第227 條第1 項 之加重強制性交罪有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一 般人同情無誤，是被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條 之規定，均酌減被告之刑。
㈣上訴駁回之理由
⒈原審認被告犯行明確，因而適用「刑法第227 條第1 項、第 59條、第51條第5 款規定」；審酌「被告因一時私慾，明知 被害人Ａ女未滿14歲，屬身心未臻成熟之幼女，對於男女之 事尚屬懵懂階段，竟對之為性交行為，足見被告法紀觀念淡 薄，且影響被害人身心之正常發展，實屬不該，惟念及被告 犯後尚能坦承犯行，知所悔悟，態度尚可，且願與被害人及 其法定代理人以新臺幣（下同）20萬元和解，及其犯罪手段 、患有癲癇、教育程度為高職畢業、與被害人之關係等一切 情狀」，分別量處有期徒刑1 年6 月、1 年6 月，並依多數 犯罪責任遞減原則，定應執行刑為有期徒刑1 年10月。 ⒉經核原審認事用法，核無不合。檢察官以：「被告為29歲成 年人，被害人Ａ女為13歲，2 人年齡相差一倍有餘，被告僅 為逞一己肉體私慾，趁年幼國中少女無知而騙取肉體供其洩 慾；且依被告之精神鑑定報告，被告於本案前曾有2 度與成
年人交往經驗，且已有多次性行為經驗，其應有與適當年齡 女性交往能力；又被告雖坦認罪責，及口頭聲稱願以20萬元 和解，惟對被害人父母全無任何道歉懺悔之舉，亦未曾真實 提出和解金或依法提存，顯見被告本件犯行，並無堪以憫恕 之情狀」為由，提起上訴。惟被告與被害人Ａ女於103 年10 月下旬透過網路聊天認識後，有如上所載之密集連絡及對話 內容，被告與被害人亦互認係男女朋友關係，被告因智力介 於中下至邊緣智能之心智狀態，可能因此自我控制能力不佳 ，致與未成年女子互動產生偏差，未能克制自身情欲而為本 件犯行等情，均業如前述；且辯護人亦於本院表示被告確有 彌補被害人之誠意，僅因提存手續於法不合，致未能將20萬 元提存於法院等情（見本院卷第67頁律師函、68頁被告道歉 信函、83頁反面）。則本院考量上情，並為期被告能改過自 新、更生遷善，早日重新復歸於正常社會，認為原審判決理 由中既已詳細說明依刑法第59條酌減被告之刑之判斷依據， 難認原審判決謂有何違誤之處，是檢察官本件上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227 條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。