臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第489號
上 訴 人
即 被 告 羅亦揚
（現於法務部矯正署高雄戒治所執行中）
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院105 年度重訴字第7 號，中華民國105 年5 月12日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第96
88號、第14636 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同犯非法製造空氣槍罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
羅亦揚犯非法製造空氣槍罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回【即非法製造刀械罪部分】。
前開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴所處之有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 、2 所示武士刀、非農用掃刀各壹把、附表編號1所示空氣槍壹支，均沒收。
事 實
一、羅亦揚明知具有殺傷力之武士刀、非農用掃刀，係槍砲彈藥 刀械管制條例所規定列管之管制刀械，不得非法製造、持有 ，竟基於製造管制刀械之犯意，於民國104年2月間，在高雄 市明誠路之某刀具店，分別以新台幣（下同）2680元、1800 元之價格，購得均未經開鋒之武士刀，及可經拆組收合成棍 狀保存之非農用掃刀各1 把後，旋自行研磨開鋒製造成刀刃 鋒利，並均屬於公告列管查禁之武士刀（即如附表編號1 、2 所示），繼而藏置在高雄市○○區○○里○○路000 ○ 0 號住處而無故持有之。
二、另又明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之管制物品，不得非法製造、持有，竟基於製造具有殺 傷力之空氣槍之犯意，於104年3月間某日，在高雄六合夜市 「允泰玩具店」，先以1 萬5000元之代價購買仿美製M16 自 動步槍外形而不具殺傷力之空氣長槍1 支，復自行前往高雄 市十全路某兩家店分別購買磅數較高之彈簧及大瓶瓦斯鋼瓶 後，在其住處房間內自行將槍內復進簧擊桿之彈簧改成磅數 較高之彈簧，並以所購買之大型瓦斯鋼瓶外接在槍外，而改
造成具有殺傷力之空氣長槍（即如附表編號1 所示，下稱 空氣長槍），完成後，亦藏放在其上開住處而無故持有之。三、嗣於104 年4 月10日下午6 時許，警方持搜索票前往羅亦揚 上開住處執行搜索，當場查扣其開鋒後之武士刀、非農用掃 刀（棍刀）各1 把及改造完成之具有殺傷力之空氣長槍1 支 ，因而查獲上情。
四、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各 項證據資料，業據檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表 示同意作為證據（見本院卷第55-56 頁、78頁），審酌上開 證據均無非法取供或其他依法應排除證據能力之情形，以之 作為本案證據均屬適當，是依前揭規定，認均具有證據能力 。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告羅亦揚（下稱被告）對製造武士刀、非農 用掃刀，及自行在其住處改造空氣長槍之事實，已於104 年 4 月11日警詢中供承不諱，並供稱：（空氣長槍）是伊在六 合夜市允泰玩具店購買的，是以1 萬5000元購入，大約1 個 月前購買的，因興趣是玩槍，所以買了原型空氣長槍，回家 在自己房間內改造相關動力零件，而將M16 長槍內的復進簧 擊桿之彈簧，改成磅數較高之彈簧，這樣就可以提高發射物 (鋼珠) 的初速，另外又將瓦斯鋼瓶換成大瓶的，這樣一次 可以打比較多發，伊改造的相關彈簧及大瓶瓦斯鋼瓶是在十 全路上買的，分別為彈簧及氣體專賣兩間店…，另購買該（ 兩把）刀械時沒有開鋒，是伊自己去五金行買磨刀石，回家 自己將所購買之武士刀及棍刀磨至開鋒等語（警一卷第6-8 頁），復有高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表可按（見警一卷第31-34 頁），而扣案⑴刀械部 分：①武士刀（刀械編號：00000000000000號）全長為60公 分、刀柄長27公分、刀刃長43公分（開鋒40公分、未開鋒3 公分）、刀刃金屬製成、刀刃寬2.5 公分；外觀與「槍砲彈
藥刀械管制條例」第4 條第3 款圖例㈠武士刀相似，依「高 雄市政府警察局辦理刀械鑑驗規範重點提要」管制武士刀， 刀柄長需15公分（含）以上、刀刃長需35公分（含）以上、 刀刃開鋒，鑑驗結果符合管制刀械標準。②非農用掃刀部分 （棍刀，刀械編號：00000000000000號）則全長為94.5公分 、刀柄長56公分（2 柄以螺旋方式鎖緊成加長刀柄）、刀刃 長38.5公分（開鋒36公分、未開鋒2.5 公分）、刀刃金屬製 成、刀刃寬1.8 公分；外觀與內政部90年11月20日台內警 字第0000000 號「刀械查禁公告」圖例㈡非農用掃刀相似， 鑑驗結果亦符合管制刀械標準，故認定上開2 把刀械，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械等語，此有高雄市政府 警察局函（104 年4 月24日高市警保字第10432548 000號） 暨附件高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表4 份（警卷㈡第45 -50 頁）在卷可按。另⑵空氣長槍部分：則經內政部警政署 刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法 」等科學方法（偵一卷第38頁）鑑定，並以該局10 4年5 月 21日刑鑑字第1040039468號鑑定書說明：送鑑空氣槍1 支（ 槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接 高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中 彈丸（直徑7.9314mm、質量2.060 g ）最大發射速度為 168.5 公尺／秒，計算動能為29.24 焦耳，換算其單位面積 動能為59.18 焦耳／平方公分。而依據司法院秘書長81 .6.11 秘台廳㈡字第6985號函釋示：殺傷力的標準為在最具 威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準， 並以日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能若 達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；另該局對活 豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能若達24焦耳／平方公 分，則足以穿入豬隻皮肉層等情，此有內政部警政署刑事警 察局104 年5 月21日刑鑑字第1040039468號鑑定書及照片4 張（見警二卷第42-44 頁，偵一卷第36-37 頁）在卷可按。 又被告曾以該改裝後之空氣長槍裝填鋼珠後，在其住處後方 廚房地上以鋁板片試射作為測試該空氣長槍動能等情，亦據 被告於警詢供承在卷（警一卷第7 頁）。觀諸該扣案之鋁板 片亦有被鋼珠穿透之痕跡，復有照片數幀在卷可按（見警一 卷第42-43 頁，本院卷第92-93 頁），並有扣案鋁板片及鋼 珠4 罐足憑，足見被告改造後之空氣長槍已具有殺傷力之事 實，應可確認。是被告警詢自白情節既與事實相符，故自得 作為其犯罪之依據。
二、被告於本院雖辯稱：伊僅將扣案之武士刀、非農用掃刀磨利 而已，並未將上開刀械予以開鋒云云。被告之辯護人亦為被
告辯以：被告於警詢中雖承認有將該2 把刀械開鋒，但事實 上，開鋒這兩個字，我們可能一生中都不會用到，尤其是現 在年輕人絕對不會去說把刀械開鋒，而只會說把刀械磨利而 已，因此警詢筆錄被告所述之開鋒既與一般時下年輕人用語 不同，足見警察為了要定被告製造刀械罪責，於警詢中才會 故意用「開鋒」兩個字陷被告於罪云云（本院卷第83頁反面 ）。惟查扣案之武士刀、非農用掃刀，業經原審法院當庭勘 驗測試，其刀鋒銳利程度已可輕易將受測紙張劃破等情，此 有原審所製作之勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第61頁）。復 觀之上開武士刀之原設計尚屬精美，除刀面係以精緻拋光而 光亮如鏡外，刀鋒部分則以波浪型之刀紋為飾，堪認其原始 設計係供收藏擺飾之用，惟依其現行之刀況，則其刀身左側 原本製作精美如鏡之刀面，已明顯呈現多條一致之走向，而 呈弧形刮損之痕跡，顯與原本精美之刀身設計，極不相稱。 另依其磨損痕跡之分布情形，亦顯示現遭研磨時，有不慎造 成刀刃邊緣刮擦之工具痕，再細看其刀鋒邊緣，亦可發現欠 缺精細加工之研磨痕跡；另非農用掃刀身部分，亦明顯呈現 相同之多條弧狀刮痕，甚至同一刮痕已由刀面部位連貫延伸 至凹處之血槽底部，顯示亦非原本所應呈現之刀況等情，有 原審法院上開勘驗筆錄及照片數幀附卷可參（見原審卷第61 頁反面、第72頁以下照片），堪認上開武士刀、非農用掃刀 均係事後加工研磨之事實，應可確認。又觀諸上開2 把刀械 經人為加工後，除甚為鋒利外，已難見有何足以美觀之情， 故被告上開所辯並未將該兩把刀械開鋒云云，顯與事實不符 ，委無可採。
三、被告雖又辯稱：伊在高雄市六合路玩具店購買該空氣長槍後 ，未曾自行改造，是玩具店店員幫伊改造成空氣長槍現況云 云。被告之辯護人亦為被告辯稱：該槍是被告是向高雄市六 合路允泰玩具店買來的，並沒證據足證明其有自行換裝彈簧 及高壓鋼瓶行為，不能僅憑被告警詢自白即其有改造槍枝行 為，就算是有換鋼瓶行為，然鋼瓶是消耗品，打1 次鋼瓶就 會減少推進動力，如果鋼瓶是一種消耗器材，則更換鋼瓶與 槍枝主要結構沒有關係，另被告所陳述更換的是彈匣的彈簧 ，因為彈匣彈簧鬆脫不能固定，如果是彈匣彈簧的話，也跟 槍枝的動力是沒有關係的，就算被告曾有更換彈匣彈簧，也 是與消耗器材鋼瓶一樣，在社會通念或物理觀念上均不能認 為是製造槍枝行為云云（本院卷第83頁）。惟查：（一）被告於104 年4 月11日偵訊中已稱：「（問：這枝槍買來 就可以射擊？）沒有，我改造過彈簧，但我都在家裏打撿 1 塊鋁板或木板試射」等語（偵一卷第5 頁）。嗣於104
年11月4 日偵訊則供稱：「（問：扣案空氣長槍如何改造 ？）我是換彈簧，因為壞掉，彈匣彈簧與發射速度無關， 我不知警詢為何筆錄會記載我更換槍枝內復進簧擊桿之彈 簧，會發射是因為我換了1 瓶比較大的瓦斯鋼瓶…（問： 你涉槍砲、賭博等罪是否認罪？）認罪。」（偵一卷第63 -64 頁）。惟於105 年4 月21日原審審理時，則又改稱： 本來伊買（空氣長槍）的時候，瓦斯鋼瓶是小瓶的，但（ 六合路玩具店家）老闆說這個容量不多，因店家有推薦， 說是大瓶內的填充物可以打的比較久，所以伊就買成大瓶 ，店家也就當場幫伊換成大瓶的，大、小瓶價格相差1500 元，該槍售價原來是1 萬3000元，因此再加1500元，另外 店家同時也幫伊換了彈簧，在購買當時，除了前述大瓶的 可以打得較久外，店家跟伊說彈簧原廠比較不堅固，就說 加了500 元，伊同意加錢買，店家就蹲在地上幫伊換好彈 簧、大瓶鋼瓶後，再將槍枝交給伊云云（見原審卷第69頁 反面）。由上可知，被告於104 年4 月11日警詢已供承該 空氣長槍內復進簧擊桿之彈簧、大瓶瓦斯鋼瓶，分別是在 十全路上兩家專賣店購買後，自行在家中予以改裝等語。 而於當日偵訊亦供稱：是在家中打鋁板試射等語；惟其於 相隔6 個月後（即104 年11月4 日）偵訊中，則除仍坦承 更換較大瓦斯鋼瓶外，已改稱：更換彈匣彈簧而非槍枝內 復進簧擊桿之彈簧云云；嗣相隔1 年（105 年4 月21日） 於原審審理中，則全然否認自行改造該空氣長槍云云。足 見被告於104 年11月4 日偵訊及原審所供是否改造該空氣 長槍之情，已與其於104 年4 月11日警詢所述之情節已不 一致。審諸被告於警詢所供稱該空氣長槍內磅數較高之彈 簧、大瓦斯鋼瓶等零件，是購自高雄市十全路某兩家店， 其不但對所購買空氣長槍零件來源之供述明確完整，且又 供述改造之地點係在家中，而改造完成後曾填鋼珠以鋁板 片試射改造之成果等情，亦與警方在被告住處查扣經鋼珠 穿透鋁板片乙塊之情節相符，故應認被告於警詢所述，與 事實相符，故被告事後辯稱：伊並未自行改造該空氣長槍 ，是由六合路玩具店店員為其改裝該空氣槍云云，自難採 信。
（二）又觀諸該扣案空氣長槍，依其外型係仿M16 步槍製造，兼 具模擬、玩賞功能，並以氣體鋼瓶提供動力供射擊鋼珠使 用，與一般合法經營商家所販售，供玩家玩賞使用而不具 殺傷力之玩具槍枝相當，並有異於為供犯罪使用而傾向採 取具有強大殺傷力之火藥動力，且較不重視外觀造型細節 之設計者，是客觀上，堪認其原本生產並供依循合法店家
通路販售所設計之狀態，係採謹慎控制射擊動能於法定上 限範圍以內，尚未達於主管機關認定具有殺傷力之標準， 而被告供稱購買上開空氣長槍，既位在市區六合路上之合 法經營玩具店內所購買。則衡諸常情，出售被告該空氣長 槍店家若果真有店員向被告遊說加價改造，則被告何以於 警詢中未將此有利之情節提供警方循線追查，則亦可獲得 減刑之寬典，卻直至案發後相隔1 年始供述係由其所購買 空氣長槍店家之店員為其改裝成具有殺傷力之空氣長槍， 益見被告上開所述，顯與事理有違，不足採信。又本件空 氣長槍，係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，射擊時， 先往後拉上膛拉柄將洩氣撞鐵固定在後呈待擊發狀態，再 壓扣扳機釋放洩氣撞鐵撞擊洩氣閥，釋放外接高壓鋼瓶內 之氣體射彈丸等情，此有內政部警政署刑事警察局函（刑 鑑第0000000000號）在卷可按（本院卷第73頁），足見該 空氣長槍所外接高壓鋼瓶內氣體容量大小，已影響該空氣 長槍發射彈丸之持續性。又被告為提高發射物( 鋼珠) 速 度，不但自行在槍內之復進簧擊桿之彈簧，改成磅數較高 之彈簧外，又將發射動力氣體用之外接瓦斯鋼瓶容量換成 大瓶之瓦斯鋼瓶，足見被告改造空氣長槍成具有殺傷力槍 枝之犯意，甚為顯明，故被告辯護人辯稱：被告僅更換彈 匣彈簧而與發射速度無關及瓦斯鋼瓶係屬消耗器材，更換 瓦斯鋼瓶與空氣長槍是否具有殺傷力無關云云，亦有誤會 。
四、綜上所述，被告上開所辯，均無可採，本件事證已甚明確， 被告犯製造槍砲彈藥刀械管制條例所規定之刀械、空氣槍之 犯行洵堪認定。
五、核被告製造刀械部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第 1 項之非法製造刀械罪。另製造具殺傷力空氣長槍部分，則 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造空氣槍 罪。其製造刀械、空氣長槍後復持有之，其持有之低度行為 ，均為高度製造行為所吸收，均不另論罪。又被告同時購買 並以一行為製造武士刀及非農用掃刀，因非法製造刀械罪所 保護者乃單一之社會法益，是其此部分尚無侵害數法益情事 ，僅成立一個非法製造刀械罪。公訴意旨對於此部分，雖僅 論以被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項之未經許 可持有刀械罪云云。然依起訴之犯罪事實內，已就此部分載 明其「隨後將刀刃磨利，使成為…經公告列管查禁之武士刀 、非農用掃刀」（見起訴書犯罪事實欄㈢第6-8 行），顯 已就被告非法製造刀械行為起訴，故應就被告所犯非法製造 刀械部分為審理，起訴書援引同條例第14條第3 項作為起訴
法條，應係誤引，附此敘明。又被告所犯非法製造刀械罪、 非法製造空氣槍罪，其犯意各別，行為互殊，所犯構成要件 有異，應分論併罰。
六、刑之加重減輕部分
（一）累犯部分
⑴、按①二以上徒刑之執行，宜以核准開始假釋之時間為基準 ，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑 法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期 間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時， 其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘 刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執 行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋 最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。②裁 判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰 範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解： 其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行 ，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監 獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自 以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟 上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定， 應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係 得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得 以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿 ，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋 者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之 構成要件相符，仍應以累犯論。最高法院104 年4 月21日 104 年度第7 次刑事庭會議㈡修正同院103 年1 月7 日10 3 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照。
⑵、被告為前揭犯行前，有另案經徒刑執行之情形如下： ①98年間因施用第一級、第二級毒品2罪，經原審法院98年度 審訴字第3083號依序判處有期徒刑9 月、4 月，定其執行有 期徒刑11月確定，於99年12月27日入監執行；②99年間因轉 讓第一級毒品及違反藥事法案件，經原審法院99年度訴字第 1696號依序判處有期徒刑2 年、1 年，應執行有期徒刑2 年 10月確定；③100 年間因施用第一級、第二級毒品罪，同院 100 年度審訴字第376 號判處有期徒刑10月、6 月，應執行 有期徒刑1 年2 月確定，並與上開②部分合併經同院101 年 度聲字第781 號裁定應執行有期徒刑3 年11月確定，並與前 開①部分所示之刑接續執行，於103 年6 月5 日因縮刑假釋 出監付保護管束，依指揮書原應於104 年5 月7 日期滿，茲
依其經核准開始假釋之時間為基準，距離入監執行日即99年 12月27日，已經執行3 年6 月又10日，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷 可 按，依其情形，又上開①部分所示11月之有期徒刑既已 經執行完畢，就②、③部分所示諸罪中，亦足認為已經有徒 刑執行完畢者，是依其前開經核准開始假釋之時間為基準， 故被告所犯上開2 罪，仍屬5 年以內故意而再犯本件有期徒 刑以上之罪，均應依累犯之規定，加重其刑。
（二）製造空氣槍情節輕微部分（槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第6項）：
被告所製造空氣槍固經鑑定具有殺傷力，然其經試射測得 所得數值，經換算單位面積動能為59.18焦耳／平方公分， 逾前述足以穿入人體皮肉層而經作為殺傷力判定標準20焦 耳／平方公分之數值，雖屬顯明，然相較於同屬管制之列 而動輒具有上百焦耳／平方公分擊發動能之情形，尚屬輕 微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其 刑。
（三）被告就其所犯非法製造空氣槍部分，有刑之加重及減輕事 由，依法先加後減。
參、撤銷改判部分【共同犯非法製造空氣槍罪暨定應執行刑部分 】
一、原判決關於被告共同犯非法製造空氣槍罪部分，予以論罪科 刑，固非無見；惟查被告此部分係自行在其住處製造空氣長 槍，原審認被告委由購買該空氣槍之店員為其更換改造，而 認犯共同非法製造空氣槍，已有未合。被告上訴意旨認此部 分僅構成持有空氣槍罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟 原判決此部分既有瑕疵，自應將原判決關於此部分暨定應執 行刑部分，均予以撤銷改判。審酌被告改造該具有殺傷力之 空氣長槍後，復予以試射以測試其威力，當知該空氣長槍對 於人身安全、社會治安已具潛在之危險性，所為實屬不該， 惟念及被告未曾持該槍涉犯其他不法犯行，且考量改造後空 氣槍所擊發之單位動能面積與一般改造後具有殺傷力之槍枝 相較，對社會之傷害性較屬不高，復考量其平日素行不佳、 教育程度專科肄業、家庭及經濟狀況尚可等其他一切情狀， 爰量處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺幣25萬元，而罰金 部分，如易服勞役，以新臺幣1000元為折算1 日之標準。二、刑法修法後沒收部分之說明：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之
規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。故扣案具有殺傷力之空氣長槍1 把，應依 修正後刑法第38條第1 項之規定諭知沒收。
肆、上訴駁回部分【非法製造刀械罪部分】
一、原審認被告製造刀械部分罪證亦屬明確，因而適用槍砲彈藥 刀械管制條例第14條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款（原審沒收部分未 及審酌修後刑法沒收之規定，不予撤銷，理由後述），刑法 施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告製造刀械之數 量，種類為武士刀及非農用掃刀，均屬刀械中向來用為搏鬥 之強兵器，攻擊運使之效用極佳，其中武士刀之殺傷力及威 嚇效果甚高，量刑自不宜從輕，復參酌被告年齡、身分、品 行、教育程度等個人條件及前有多次犯罪經法院判刑確定之 紀錄，素行欠佳，並考量其犯後態度及其他一切情狀，而量 處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣18萬元，罰金如易服 勞役，以新臺幣1000元折算1 日之標準。復敘明扣案如附表 編號1 所示武士刀1 把、附表編號2 所示非農用掃刀1 把，均沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑尚屬適 當。
二、又按刑法修法後沒收部分之法律適用，業如前述之說明，而 如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響， 上訴審毋庸撤銷改判，原判決仍應予維持（參照最高法院95 年度第21次刑事庭會議決議及最高法院97年度台上字第4282 號判決參照）。本件原審判決後，刑法第38條第1 項第1 款 之條文項次雖已修正為刑法第38條第1 項，原審雖未及敘明 應適用修正後之新法，稍有不合。惟修正後刑法第38條第1 項之規定與修正前第38條第1 項第1 款之規定雷同，本件適 用上開修正後、修正前之規定，其判決之結果並無不同，故 就沒收部份仍應予維持，特予敘明。
三、被告上訴意旨以未製造刀械，且非農用掃刀非屬槍砲彈藥刀 械管制條例所規範之刀械，而指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
伍、定應執行刑及沒收部分：
被告上訴駁回部分【非法製造刀械罪部分】與前揭撤銷改判 【非法製造空氣槍罪，處有期徒刑2 年10月，併科罰金新臺 幣25萬元】，併依法定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月，併 科罰金新臺幣35萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折 算1 日。扣案如附表編號1 所示武士刀1 把）、附表編 號2 所示非農用掃刀1 把、附表編號1 所示空氣槍1 支， 均沒收。
陸、被告另犯共同圖利聚眾賭博罪部分，業經原審判決有罪，並 於本院審理時撤回上訴，有撤回上訴書可按（見本院卷第60 頁）而已確定，此部分不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第6 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
製造刀械部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條
未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6 月以上5 年
以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
第1 項及第2 項之未遂犯罰之。
【附表】（意圖營利聚眾賭博罪部分，業經判決確定，故此部 分所扣案之物品，不為沒收）
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│ │ 名 稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│⒈│電子產品（傳真機） │ 2 台 │ │
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│⒉│電子產品（電 話） │ 1 台 │ │
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│⒊│電子產品（計算機） │ 1 台 │ │
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│⒋│印章 │ 9 顆 │ │
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│⒌│六合彩手冊 │ 4 本 │ │
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│⒍│帳冊資料夾 │ 2 本 │ │
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│⒎│六合彩通告 │ 42張 │ │
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│⒏│六合彩用紙 │ 9 張 │ │
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│⒐│倍數表 │ 2 張 │ │
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│⒑│六合彩簽注單 │ 240張 │ │
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│⒒│價目表 │ 1 張 │ │
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│⒓│電子產品（螢幕） │ 1 個 │ │
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│⒔│六層櫃 │ 1 個 │ │
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│⒕│電子產品（監視器主機）│ 1 台 │ │
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│⒖│電子產品（監視器鏡頭）│ 2 支 │ │
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│⒗│六合彩簽注單 │ 174張 │ │
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│⒘│現金 │ 660元 │ │
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│⒙│現金 │1680元 │ │
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【附表】（105 年度院總管字第171 號）┌─┬───────────┬────┬──────────────┐
│ │ 名 稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│⒈│武士刀 │ 1 把 │刀械編號：00000000000-000 號│
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│⒉│非農用掃刀（棍刀） │ 1 把 │刀械編號：00000000000-000 號│
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【附表】（104 年度槍保字第92號、104 年度槍保字第79號）┌─┬───────────┬────┬──────────────┐
│ │ 名 稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│⒈│非制式長槍（空氣槍） │ 1 枝 │ 槍枝管制編號：0000000000號 │
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│⒉│鋼珠 │ 4 瓶 │非製造空氣長槍所供之物，不予│
│ │ │ │沒 │
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│⒊│鋁板 │ 1 塊 │非製造空氣長槍所供之物，不予│
│ │ │ │沒 │
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