臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第440號
上 訴 人
即 被 告 伍冠昌
選任辯護人 王朝震律師
上 訴 人
即 被 告 伍宣維
選任辯護人 李承書律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第894 號，中華民國105 年4 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第25476 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於伍冠昌附表一編號8 暨定執行刑部分、伍宣維有罪暨定執行刑部分，均撤銷。
伍冠昌犯附表一編號8 所示之罪，處如附表一編號8 所示之刑。伍宣維犯附表一編號2 、3 、4 、5 、6 、8 、10所示之罪，各處如附表一編號2 、3 、4 、5 、6 、8 、10所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年貳月，扣案之行動電話壹支（含門號○九○九五○二五一七號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺、杓子壹支、分裝袋貳包均沒收；扣案之海洛因貳包（驗餘淨重共零點壹貳公克）、甲基安非他命壹包（驗後淨重壹點壹參柒公克）均沒收銷燬；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣捌佰元沒收、未扣案之價值新臺幣貳佰伍拾元之星晨線上遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、伍冠昌、伍宣維均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所示之第一、二級毒品， 未經許可不得販賣、持有。竟意圖營利，單獨或共同基於販 賣海洛因或甲基安非他命之單獨犯意聯絡或共同犯意聯絡， 利用伍冠昌所有之門號0000000000號行動電話與買家聯絡， 分別為以下之行為：
㈠、伍冠昌、伍宣維共同基於販賣第一、二級毒品之犯意聯絡， 於附表一編號8 所示時間、地點，以該編號所示之方式，販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予劉仲環， 並由伍冠昌交付毒品時當場向劉仲環收取價金新台幣（以下 同）500 元；價金由伍冠昌一人獨得。
㈡、伍宣維於附表一編號2 、5 、6 、10所示時間、地點，分別 與伍冠昌共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，復於附表一 編號3 、4 所示時間、地點，單獨基於販賣第二級毒品之犯 意，分別以附表一編號2 、3 、4 、5 、6 、10所示之方式
，販賣甲基安非他命予上開各編號所示之購毒者（伍冠昌就 此部分未上訴而確定）。
嗣經警於104 年10月27日19時30分許，在高雄市○○區○○ 路000 巷0 號，經警循線逮捕伍冠昌、伍宣維，並當場扣得 伍冠昌所有，供販賣毒品用之行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡壹張）、電子磅秤1 臺、杓子1 支、預備供販 毒用之分裝袋2 包、及販賣毒品剩餘之海洛因2 包（驗餘淨 重共0.12貳公克）、甲基安非他命1 包（驗後淨重1.137 公 克），及與本案犯罪無關之行動電話3 支（內含0000000000 號 、0000000000、0000000000、0000000000號4 個SIM 卡 ，其中1 手機內含2 個SIM 卡）、吸食器1 組、不含毒品成 分之粉末1 包等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證 明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。準此 ，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審 判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢 之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規 定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其等 於審判中之陳述作為證據。查證人劉仲環於警詢之陳述，核 與其嗣於原審審理中剛開始證述之情節並無實質上之不符， 且上訴人即被告伍宣維（下稱被告）及其選任辯護人復爭執 其於警詢中陳述之證據能力，參照上開說明，前揭陳述已無 作為證據之必要，而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，
基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 除上開有爭執之劉仲環警詢陳述外，本判決下列認定事實所 引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐 行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）伍冠 昌、伍宣維及其等選任辯護人均同意前開證據之證據能力（ 本院卷第77、178 頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦 無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事 實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定 ，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、附表一編號2 、3 、4 、5 、6 、10部分（被告伍宣維販賣 第二級毒品部分）：
訊據被告伍宣維對於此部分所示之罪均自白不諱，核與附表 一編號2 、5 、6 、10之共犯伍冠昌之供述情節相符，並經 證人鄭文仁（警一卷第360 至367 頁、偵卷第5 至7 頁）、 謝柏森（警一卷第433 至441 頁、偵卷第22至24頁）、胡婷 雯（警一卷第512 至519 頁、偵卷第263 至264 頁）於警、 偵中證述綦詳，復有高雄市政府警察局苓雅分局104 年10月 27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（警一卷第41至 44頁）、行動電話門號0000000000號（下稱前開門號）分別 與00-0000000、0000000000、0000000000號通訊監察譯文（ 警一卷第46頁至70頁）、扣押物品照片8 張（市警苓分偵字 第00000000000 號卷《下稱警二卷》第263 頁）在卷可佐； 且扣案之晶體經送檢驗結果為甲基安非他命，此有高雄市立 凱旋醫院104 年11月24日高市凱醫驗字第37823 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書1 份（偵卷第369 頁）在卷可憑，另證人鄭 文仁、謝柏森、胡婷雯之尿液經送檢驗結果，亦均有安非他 命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告( 檢體編號：F-104437，鄭文 仁、檢體編號：F-104442，謝柏森、檢體編號：F-10 4468 ，胡婷雯) 共3 份（警一卷第375 至377 、450 至452 、52 9 至531 頁）可資佐證、是被告伍宣維上開自白與事實相符 ，自堪信為真實。
二、附表一編號8部分（即被告2人販賣第一、二級毒品部分）： 訊據被告伍冠昌固坦承販賣甲基安非他命予證人劉仲環，惟 矢口否認有何販賣海洛因之舉，辯稱：海洛因我是自己施用 ，沒有拿來販賣云云；另被告伍宣維則辯稱：此部分犯行我
沒有參與，我與伍冠昌聲音很像，附表二通訊監察譯文不是 我的聲音，此筆交易與我無關云云，經查：
㈠、證人劉仲環以其持有之0000000000號行動電話，於104 年10 月11日18時9 分、14分、27分先後與0000000000號行動電話 ，為如附表二所示之通聯後，由被告伍冠昌前往約定地點交 付毒品予證人劉仲環，證人劉仲環並當場交付價金500 元等 節，被告伍冠昌並不否認，核與證人劉仲環證述情節相符， 並有附表二所示之通訊監察譯文在卷可憑（警一卷第57頁） ，此部分事實自堪認定。
㈡、茲有疑議者為交易之毒品種類為何？經查： ①證人劉仲環於偵查中證稱：這次買毒品有成功，我是跟伍冠 昌或伍宣維其中一人通電話，伍冠昌送毒品來，我買海洛因 與安非他命各250 元之份量，地點在伍冠昌家附近巷口，時 間是104 年10月11日講電話完畢後的20、30分鐘；那天伍冠 昌給我的安非他命的量有比平常我用500 元買的量還要少， 所以在我的認知中是500 元同時買安非他命跟海洛因等語（ 偵卷第29頁、第381 頁反面）；至原審審理作證之初，仍證 稱：附表二譯文中「2 種」是指一種一級的與一種二級的， 我的意思就是向伍冠昌購買安非他命與海洛因，當天也是拿 到一、二級毒品等語（原審卷二第19、19頁反面）。證人劉 仲環一再證稱交易之毒品共2 種，即海洛因及甲基安非他命 ，而被告伍冠昌於警詢、偵訊中亦供稱：譯文中2 種是指毒 品安非他命及海洛因之意思（警一卷第10頁、偵卷第38頁） ，核與附表二編號1 之通訊監察譯文中所述「2 種」亦相符 ，且證人劉仲環之尿液檢體經送檢驗，對鴉片類、安非他命 類均呈陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告（體編號：F-104445，劉仲環 ）在卷可佐（警一卷第341 至343 頁）；足認證人劉仲環除 甲基安非他命外，尚有海洛因毒品之需求，則其上開所述同 時買入海洛因、甲基安非他命毒品之證述堪以採信。從而此 次交易除被告伍冠昌自承之甲基安非他命外，另同時交易海 洛因毒品。
②證人劉仲環於原審審理中，係經辯護人於主詰問中「誘導詢 問」：「被告伍冠昌稱海洛因是他要請你的，並不是要跟你 收錢」後，始改稱：「對，因為他有時候會請我」等語，然 被告伍冠昌自警偵訊至原審審理中，不曾提及有請證人劉仲 環海洛因，是證人劉仲環此部分陳述已與被告伍冠昌所述不 合。且證人劉仲環嗣又稱：「『好像』沒有欠，是算請的」 、「我『感覺』因為事情過很久了，有時候記不太起來，『 如果』有多拿的話，就是被告伍冠昌請我的」等語（原審訴
二卷第20頁反面至第21頁），可徵證人劉仲環於原審審理時 對於被告伍冠昌交付海洛因究竟有無計算價金並不清楚。雖 證人劉仲環於檢察官行反詰問時，又一再以肯定的口氣稱： 確定是伍冠昌請的，但證人劉仲環亦證稱：我『判斷』確定 是他請我的，因為他沒有跟我要那500 元，但當下他也沒有 說這個請你等語（原審訴二卷第22-23 頁），從而證人劉仲 環於原審之所以回答海洛因是被告伍冠昌請的，無非係其根 據被告伍冠昌事後沒有向其要錢所為之事後臆測，本院自不 得憑此臆測之詞，作為認定事實之基礎。況本案發生於10 4 年10月11日，而被告2 人於同年月27日即為警查獲，時間相 距不久，亦有可能是被告伍冠昌不及向證人劉仲環索討，而 非無償請劉仲環施用，故證人劉仲環之判斷基礎亦有可能誤 會，自不足採。
③至辯護人另辯稱：依證人劉仲環警偵所述，其購買海洛因之 價格僅250 元，觀諸市價不可能有此廉價之海洛因，足認其 所述不實云云。惟海洛因之價格本隨市場行情有所波動，並 無固定價格，況海洛因價格亦會因買賣數量而有不同，查證 人劉仲環已於警詢證述：我用500 元購買到安非他命及海洛 因二種，量皆一點點等語，是本案被告伍冠昌僅販賣微量之 海洛因而收取低廉之對價，未與常情不符，尚不足憑此認定 證人劉仲環警偵所述係屬不實。
④被告伍冠昌及其辯護人復另辯稱：劉仲環於原審作證後，有 跟同日出庭之另一證人胡婷雯說因為跟伍冠昌有嫌隙，所以 故意誣陷伍冠昌云云。經本院傳喚胡婷雯未到庭（被告伍冠 昌及辯護人嗣捨棄傳喚，見本院卷第180 頁），而證人劉仲 環於本院作證時稱：伊不認識胡婷雯，也又沒有跟胡婷雯說 是冤枉伍冠昌等語（本院卷第178 頁反面至第179 頁），經 本院提示胡婷雯之照片，證人劉仲環仍稱不認識，後雖經被 告伍冠昌告以就是「小柔」，證人劉仲環仍稱不認識「小柔 」，並稱不記得有跟「小柔」講話等語（本院卷第179 頁反 面至第180 頁），從而上開辯解是否實在，並無證據證明。 況被告伍冠昌雖自稱與劉仲環間有嫌隙，然亦稱此不快是肇 因於103 年7 、8 月間交易時，被告伍冠昌拖太久未到約定 地點，渠等2 人在電話裡面吵起來（本院卷第78頁），衡情 此僅是情緒問題，實與金錢或感情糾葛難以化解不同。復參 以被告伍冠昌與劉仲環於該次吵架後仍有交易，此業據被告 陳明在卷（本院卷第78頁），若證人劉仲環因此懷恨在心， 豈有繼續向被告伍冠昌購買毒品之情；益證被告伍冠昌前開 辯解不足採信。
㈢、茲應進一步說明本院認定被告2 人就此部分有犯意之聯絡及
行為之分擔所憑恃之證據：
①被告伍宣維於偵查中經檢察官當庭播放附表二所示3 通通聯 錄音檔後，陳稱：附表二編號1 、3 是我的聲音，附表二編 號2 是伍冠昌聲音等語（偵卷第148 頁，筆錄上將劉仲環之 電話誤載為00-0000000號），於原審準備程序中復稱：附表 一編號8 該部分我移審時雖然否認，但我仔細想想那通電話 我應該有接到，我願意認罪等語（原審卷一第91頁反面）， 亦與被告伍冠昌於偵查中供稱：附表二編號2 、3 電話是我 接的等語大致相符；渠等2 人對於附表二編號3 究竟是誰接 聽的固有不同之陳述，然就附表二編號1 之通聯被告伍宣維 已自陳係伊接聽，被告伍冠昌亦未承認係由伊接聽；可徵該 筆交易係證人劉仲環先與被告伍宣維於附表二編號1 之時間 ，談好價金「5 百」、「2 種」後，再由被告伍冠昌帶二種 毒品前去約定地點與劉仲環交易。故被告伍冠昌、伍宣維2 人就此筆交易有犯意聯絡、行為分擔一節亦堪認定。 ②被告伍宣維嗣後雖改口辯稱：附表二編號1 之通話不是我的 聲音，我沒有參與本次犯行云云。惟查被告伍宣維於偵查中 係經檢察官播放錄音檔後才為上開陳述，且被告伍宣維於原 審第一次接押訊問時即改稱：編號8 那次劉仲環是與伍冠昌 約的，我跟伍冠昌聲音很像可能搞錯，該次交易我不清楚云 云（原審卷一第42頁）；然於原審第一次行準備程序時，復 改稱：附表一編號8 該部分我移審時雖然否認，但我仔細想 想那通電話我應該有接到，我願意認罪等語（原審卷一第91 頁反面），可徵被告伍宣維前開於原審認罪之陳述，係經其 深思熟慮後所為，可信度相當高，自堪採為認定事實之基礎 ；故其事後辯解不足採信。
③又證人劉仲環於104 年10月28日警詢中雖謂此次交易是伍冠 昌與我聯絡、交易等語（警一卷第331 頁），然於同日偵訊 中即稱：是跟伍冠昌兄弟其中一人講電話，伍冠昌送毒品來 等語（偵卷第29頁），及至104 年12月9 日偵訊、原審審理 時又改稱是跟伍冠昌拿海洛因等語（偵卷第381 頁反面、原 審訴二卷第18頁反面），是證人劉仲環之供述前後不一，且 係被告伍冠昌送毒品給劉仲環，則其對與其通話之人究竟是 誰，因不清楚而有多種版本，亦屬可能，本院尚難憑此逕為 對被告伍宣維有利之認定。
④另被告伍宣維聲請聲紋鑑定，本院乃將卷內相關錄音檔送請 法務部調查局鑑定，惟因：「送鑑光碟之待鑑對象談話內容 ，單筆檔案約需40個（含）以上聲音清晰之不同字音。函揭 光碟檔案資料之聲音（本院按：即附表二編號1 之聲音）因 可供比對字音不足，不符鑑定要件，歉難進行聲紋分析比對
」，法務部調查局因而無從比對，此有該局105 年8 月12日 調科參字第10503400210 號函在卷可憑（本院卷第102 頁） ，是本院無從再為聲紋之鑑定，附此敘明。
三、查販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重， 毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無 公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非 法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價 格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又 販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行 為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否 為現金，均非所問（最高法院104 年度台上字第2314號判決 要旨足資參照）。復被告伍冠昌亦坦承，其向上游購買海洛 因，該上游給的份量會比較多等語（偵卷第331 頁反面）， 亦足證被告伍冠昌、伍宣維為上開販賣海洛因、甲基安非他 命犯行可賺取差價，有營利之主觀意圖，堪以認定。四、綜上所述，本案事證明確，被告伍冠昌、伍宣維上揭犯行均 堪認定，應依法論科。
五、論罪：
㈠、核被告伍冠昌、伍宣維就附表一編號8 所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項 之販賣第二級毒品罪；被告伍宣維就附表一編號2 、3 、4 、5 、6 、10所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。又被告伍冠昌、伍宣維於販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有毒品海洛因、 甲基安非他命之低度行為，均應為其後之各次販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。另被告伍冠昌、伍宣維就附表一編 號8 部分，均係以一販賣行為同時觸犯販賣第一、二級毒品 罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷。被 告2 人就附表一編號2 、5 、6 、8 、10犯行，均有犯意聯 絡、行為分擔，為共同正犯。被告伍宣維所犯上開各罪，犯
意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重減輕：
①被告伍冠昌於101 年間，因犯詐欺案件，經原審判處有期徒 刑2 月，復因犯竊盜案件，亦經原審處有期徒刑2 月，上開 2 案經原審以102 年度聲字第1394號定應執行刑有期徒刑3 月確定，於102 年6 月26日易科罰金執行完畢；被告伍宣維 於103 年間，因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑3 月， 於104 年6 月7 日有期徒刑執行完畢出監；有臺灣高等法院 被告前案紀錄表2 份在卷可佐，是被告伍冠昌、伍宣維於前 案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，除其 中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均為累犯 ，俱應依刑法第47條規定加重其刑。
②犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告伍宣維 就附表一編號2 、3 、4 、5 、6 、10部分，分別於警、偵 、法院審理時均自白上開各次犯行，故被告伍宣維上開各次 犯行均應減輕其刑。
③查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，亦有大盤毒梟、中、 小盤等情狀之分，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」， 不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二 者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定 酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸 被告伍冠昌、伍宣維本案如附表一編號8 販賣第一級毒品犯 行，販賣毒品數量及所得非鉅，惡性顯然不如大量走私進口 或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他 人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微， 適用上揭毒品危害防制條例第4 條第1 項規定而量處最低刑 度無期徒刑，顯屬過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情 尚有可憫恕之處，遂均依刑法第59條規定減輕其刑。 ④被告伍冠昌、伍宣維既有上開刑之加重減輕事由，除其中法 定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，爰依法先加後 減之。
⑤至被告伍宣維雖辯稱：已供出上游方００（身分資料詳卷， 因偵查不公開，爰不於判決中記載姓名，以下同），應另依 毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。被告伍宣維 固於警詢時即稱係向方００購買毒品，警方亦因而於104 年 12月22日向法院申請通訊監察，並於105 年5 月3 日至高雄
看守所詢問方００，方００於該次警詢對於販賣毒品予其他 人邱００、張００、００翔、劉００、高００等均自白不諱 ，然堅持否認有販賣毒品給被告伍宣維、伍冠昌2 人，此有 105 年9 月1 日高市警刑大偵2 字第10571990200 號函及其 檢附之高雄市政府警察局刑事警察大隊職務報告、方００警 詢筆錄在卷可憑（本院卷第120-151 頁），是本院尚無據此 認定被告伍宣維、伍冠昌有供出其毒品上游。至於臺灣高雄 地方法院檢察署雖以105 年8 月31日雄檢欽海104 偵25476 字第85816 號函覆稱：本署業因被告伍宣維之供述，查獲另 案被告方００（另案以105 年度偵字第15325 號偵辦中）等 語，惟檢察官並未檢附任何資料供本院參酌，且上開公文中 所指之105 年度偵字第15325 號方００販賣毒品案件，承辦 者為「海」股檢察官，洽為指揮高雄市政府警察局刑事警察 大隊查明被告伍宣維供出之上游男子之檢察官是同一人，此 有上開檢附之職務報告（本院卷第140 頁）可稽，可徵上揭 臺灣高雄地方法院檢察署之函文所依據之卷證，與前揭高雄 市政府警察局刑事警察大隊函送之卷證是相同，故方００縱 涉有販賣毒品之罪嫌，亦與本案無關，本院尚無逕依前開臺 灣高雄地方法院檢察署之函文，遽依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減刑。
參、上訴論斷部分：
一、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見；惟查㈠毒品危害防 制條例第19條及刑法有關沒收之規定均已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及適用，依法自有未合。㈡按裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在 此限：三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；刑法 第50條第1 項第3 款定有明文。是原審就被告伍冠昌涉犯修 正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑5 月依 法係得易服社會勞動之罪，與其他不得易科罰金之罪合併定 刑，亦有未洽。被告伍冠昌上訴意旨否認有附表一編號8 販 賣海洛因毒品之犯行，被告伍宣維上訴理由否認有附表一編 號8 之犯行，另謂其已供出毒品來源，原審未適用毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，而據以指摘原判決 不當云云，雖均無理由，已詳如前述，惟原判決既有上開可 議之處，自應由本院將原判決關於被告伍冠昌附表一編號8 暨定執行刑部分、被告伍宣維有罪暨定執行刑部分，均撤銷 改判。
二、爰審酌被告2 人俱明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴 ，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致 散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪
，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身 體健康，猶圖一己私利而實施本件犯行，助長毒品氾濫，實 應非難，惟念被告伍冠昌、伍宣維2 人除所涉販賣第一級毒 品部分外，迭於偵審均已大致坦承犯行，尚認具有悔意，及 考量被告2 人在本案中之分工情狀、販賣毒品數量暨獲利情 形；兼衡被告伍冠昌高中肄業，曾從事洗車、臨時工工作， 被告伍宣維高職畢業，曾在火鍋店工作，亦曾擔任臨時工等 工作，及渠等2 人為兄弟關係，父親肢障，家庭經濟狀況不 好等一切情狀，被告伍冠昌量處如附表一編號8 所示之刑， 被告伍宣維分別量處如附表一編號2 、3 、4 、5 、6 、8 、10所示之刑，並依所犯各罪之罪質態樣，就被告伍宣維所 犯部分定應執行之刑如主文欄第3 項所示。至於被告伍冠昌 所犯附表一編號1 、2 、5 、6 、7 、9 、10、11、12所示 之罪，及轉讓禁藥罪，業經原審判決確定，爰不予論列；又 此部分既經確定，其所處罪刑，宜由檢察官併就本院上開撤 銷改判部分所處之刑，另行依法聲請定應執行刑，本院就上 開撤銷改判部分，爰無定應執行刑之必要（最高法院97年台 上字第1794號判決參照），附此敘明。
三、沒收之說明
㈠、法律適用之說明：
①按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制 條例第18條第1 項前段、第19條第1 項及第36條規定，查獲 之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅 屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定） 。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既 上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法 原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27 日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適 用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告2 人所犯上開毒品危 害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修
正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項規 定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一 等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條 之1 第1 項前段沒收之。
②又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自 應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。㈡、經查：
①扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，序號 為000000000000000 ），係用以與附表一編號2 、3 、4 、 5 、6 、8 、10所示之購毒者聯絡販賣第一、二級毒品所用 之物，有前開通訊監察譯文在卷可佐，自不問該物屬於何人 所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 分別於被告伍冠昌附表一編號8 、被告伍宣維附表一編號2 、3 、4 、5 、6 、8 、10主文項下分別宣告沒收。 ②另扣案電子磅秤1 臺、杓子1 支，為被告伍冠昌所有，業據 其供述在卷，且被告伍冠昌既有上開販賣毒品犯行，該扣案 物足認為其犯本案所用秤量、分裝毒品所用之物，爰依修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告伍冠昌附表 一編號8 罪名項下、被告伍宣維之附表一編號2 、5 、6 、 8 、10所示販賣毒品罪名項下（此部分被告伍冠昌係共犯） ，分別宣告沒收。然因無證據證明被告伍宣維亦有利用上開 扣押物作為販賣毒品之工具，自無庸於被告伍宣維所犯附表 一編號3 、4 項下諭知沒收。
③扣案之分裝袋2 包，亦為被告伍冠昌所有，業據其供述在卷 ，且係供被告伍冠昌預備犯販賣毒品犯行之用，爰依修正後 刑法第38條第2 項規定，及共犯責任共同理論，於被告伍冠 昌附表一編號8 項下、被告伍宣維之附表一編號2 、5 、6 、8 、10主文項下（此部分被告伍冠昌係共犯）宣告沒收。 ④次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑 法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無 論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。再 按犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果 ，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之 問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，
未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定 應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責 任，如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害 人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵 償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭 會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之 見解。經查，附表一編號2 、5 、6 、8 販毒價金係被告伍 冠昌獨得，業據其與被告伍宣維供述在卷（原審卷一第36至 38、42、43、46頁），是附表一編號8 販毒所得之500 元， 自應於被告伍冠昌該編號所示罪刑項下，依修正後刑法第38 條之1 第1 項前段規定宣告沒收；而附表一編號2 、5 、6 、8 所示毒品價金，則毋庸在被告伍宣維之罪刑項下，宣告 沒收。又附表一編號3 、4 之販毒所得價金，亦應依修正後 刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。且因上開販毒所 得財物均屬金錢，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 之情形，故不適用修正後之刑法第38條之1 第3 項之追徵其 價額之規定，併予指明。
⑤至附表一編號10販毒所取得價值500 元之星晨線上遊戲點數 ，係存入遊戲帳號，供被告伍冠昌、伍宣維所遊玩，業據其 等供述在卷（原審卷一第38、43頁），應認從中分獲得利益 各半，並於附表一編號10被告伍宣維罪刑項下，依修正後刑 法第38條之1 第1 項前段規定宣沒收，並依修正後刑法第38 條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。
⑥按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度台上字第5293、5117、3823、3337 號判決意旨參照）。查扣案之海洛因2 包（原扣案3 包，其 中法務部調查局濫用藥物實驗室之編號1 、2 二包經檢驗均 含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.13公克《驗餘淨重0. 12公克，空包裝總重0.37公克》；編號3 一包經檢驗未發現 含法定毒品成分，淨重2.56公克《驗餘淨重2.50公克，空包 裝重0.20公克》）、甲基安非他命1 包（檢驗前淨重共1.15 0 公克，檢驗後淨重共1.137 公克），確分屬管制之第一、 二級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年11月26日 調科壹字第10423025460 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104 年11月24日高市凱醫驗字第37823 號濫用藥物成品檢驗鑑定
書各1 份在卷可佐（警一卷第46頁、偵卷第369 頁），乃被 告伍冠昌販賣毒品所剩餘，應依修正後毒品危害防制條例第 18條第1 項前段及前揭說明及共同正犯責任共同原則，就甲 基安非他命1 包部分於被告伍冠昌、伍宣維最後一次販賣第 二級毒品罪項下（即附表一編號8 ）宣告沒收銷燬；海洛因 2 包部分於被告伍冠昌、伍宣維販賣第一級毒品罪刑項下（ 亦為附表一編號8 ）宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之包裝 袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。再送驗耗損部分之毒 品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⑦依修正之刑法第40條之2 第1 項規定，上開各宣告沒收之物 ，併執行之，特予指明。
⑧另扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000 000000手機3 支（均含SIM 卡，其中1 支手機含2SIM卡）、 安非他命吸食器1 組、未驗出毒品成分之白色粉末1 包（扣 押物品清單記載為海洛因），無證據認與本案販賣毒品犯行 有何關連，均不予宣告沒收，附此敘明。
肆、被告伍冠昌所犯附表一編號1 、2 、5 、6 、7 、9 、10、 11、12所示之罪，及轉讓禁藥罪、同案被告張名丰犯附表一 編號7、同案被告吳嘉慧所犯附表一編號11、13部分，業經