臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第428號
上 訴 人
即 被 告 李姵萱
選任辯護人 鍾義律師（法律扶助基金會）
上 訴 人
即 被 告 蔡昌霖
上 訴 人
即 被 告 侯凱倫
蔡昌霖、侯凱倫共同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 吳德立
選任辯護人 陳新三律師（法律扶助基金會）
上 訴 人
即 被 告 蔡昇翰
選任辯護人 林岡輝律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院104年度訴字第833號，中華民國105年3月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第4829、4845
、4846號、104年度偵字第22660、23981、24828、27070、27801
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯如附表一、六所示之罪、丁○○犯如附表二所示之罪、丙○○犯如附表三、六、七所示之罪、甲○○犯如附表四所示之罪暨戊○○部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一、六所示之罪，共計拾捌罪，各處如附表一、六主文欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑拾年拾月。扣案如附表八編號1 所示之物沒收銷燬、如附表八編號2 所示之物沒收；扣案如附表八編號3 、4 、8 及附表十編號2 所示之物均沒收；未扣案如附表一編號1 至4 、6 至13、16、17及附表六所示之販賣毒品所得共計新臺幣貳萬貳仟捌佰元及如附表一編號14、15所示之販賣毒品所得價值新臺幣叁佰元儲值卡共貳張暨價值新臺幣貳仟伍佰元遊戲幣沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○犯如附表二所示之罪，均累犯，共計捌罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案如附表八編號5 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表八編號6 至8 所示之物均沒收；未扣案如附表二編號1 、2 、4 至7 所示之販賣毒品所得共計新臺幣貳萬伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○犯如附表三、六、七所示之罪，均累犯，共計拾罪，各處如附表三、六、七主文欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案如附表十編號1 所示之物沒收銷燬；扣案如附表八編號3 、8 及附表十編號2 、3 所示之物均沒收；未扣案如附表三編號1 至8 及附表七所示之販賣毒品所得共計新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯如附表四所示之罪，共計貳拾壹罪，各處如附表四主文欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑玖年貳月。扣案如附表九編號4 至7 所示之物均沒收；未扣案如附表四編號1 至10、12至21所示之販賣毒品所得共計新臺幣肆萬捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表一編號1 至15所示時、地，以附表一編號1 至 15所示方式，販賣甲基安非他命予附表一編號1 至15所示之 人。又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品愷他命之犯意，於附表一編號16所示之時、地，以附 表一編號16所示方式，販賣甲基安非他命、愷他命予陳偉民 ，另於附表一編號17所示之時、地，以附表一編號17所示方 式販賣愷他命予陳偉民。
二、丁○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表二編號1 至7 號所示之時、地，以附表二編號 1 至7 所示方式，販賣甲基安非他命予附表二編號1 至7 所 示之人。又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編 號8 所示之時、地，持用0000000000號行動電話以附表二編 號8 所示方式無償轉讓確切數（重）量不詳（無證據證明純 質淨重達10公克以上）之甲基安非他命予乙○○。三、丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表三編號1 至8 所示之時、地，以附表三編號1 至8 所示方式，販賣甲基安非他命予附表三編號1 至8 所示 之人。
四、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表四編號1 至21號所示之時、地，以附表四編號 1 至21所示方式，販賣甲基安非他命予附表四編號1 至21所 示之人。
五、戊○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表五所示之時、地，以附表五所示方式販賣甲基安非 他命予劉少明。
六、乙○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於附表六所示之時、地，以附表六所示 方式販賣甲基安非他命予甲○○。
七、吳文慶（吳文慶部分，業經原審法院判決確定）於民國104 年11月9 日下午3 時43分至同時46分許，原以與丙○○聯繫 由其出面向毒品上游購買甲基安非他命事宜，適於同日下午 4 時42分、同時58分許，陳圳義以如附表七所示方式與丙○ ○聯繫毒品交易事宜，丙○○遂意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午5 時許，在其高雄市 ○○區○○○路000 巷00○0 號303 號住處外催促吳文慶外 出購毒，並交付購毒所需金錢予吳文慶，吳文慶因而知悉丙 ○○欲將其向毒品上游購買之甲基安非他命販賣予他人後， 乃轉變為幫助丙○○販賣甲基安非他命以營利之犯意，以附 表七所示方式協助購入甲基安非他命並交付予丙○○，丙○ ○則於附表七所示時、地，以附表七所示方式販賣甲基安非 他命予陳圳義。
八、嗣警方於104 年9 月15日下午4 時55分、同日下午5 時20分 許執行搜索，分別在乙○○與丁○○上址住處、車牌號碼00 00-00 號自用小客車上，扣得如附表八所示之物；另於同年 10月6 日上午9 時40分許，在甲○○上址住處搜索扣得如附 表九所示之物；復於同年11月9 日晚上11時20分許，在丙○ ○上址住處查獲另案通緝中之丙○○，並當場扣得如附表十 所示之物。
九、案經高雄市政府警察局三民第一分局、苓雅分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各 項證據資料，業據檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中 表示同意作為證據（見本院卷第155-160 頁），且經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，審酌上開證據均無非法取
供或其他依法應排除證據能力之情形，以之作為本案證據均 屬適當，是依前揭規定，認均具有證據能力。
貳、實體認定之理由
（一）上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）販賣第二級、第 三級毒品部分：
被告乙○○犯如附表一編號1 至8 、10至17所示販賣毒品 甲基安非他命部分，業經被告乙○○於警詢、偵查、原審 及本院審理中，均自白不諱（警八卷第2-6 頁反面、8-12 、14- 17、20-23 頁，警二卷第61頁反面-63 頁；偵一卷 第39-40 、177-179 頁，原審訴字卷一第128 頁，原審訴 字卷二第98頁反面、124-125 頁，本院卷第153 、228 頁 ），另就其被訴如附表一編號9 所示部分，亦於原審及本 院審理時，坦承在卷（見原審訴字卷二第124 頁反面，本 院卷第153 、228 頁），核與證人即被告甲○○於原審、 證人陳聖平、陳偉民於警詢、偵訊中證述（警三卷第4 頁 反面-6頁，警八卷第140-144 、172-176 頁，偵一卷第14 8-150 頁，偵二卷第17頁反面，原審訴字卷二第14之1-14 之2 頁），及證人即被告戊○○、證人江惠如於警詢、偵 訊及原審證述大致相符（見警二卷第93頁反面-94 頁反面 ，警八卷第151-158 頁，偵一卷第7-8 、142-144 頁，原 審訴字卷二第84頁反面-86 頁反面、87-89 頁反面），復 有附表一編號1-17所示各次交易之通訊監察譯文各1 份存 卷可稽（警一卷第99-100頁反面，警三卷第4-5 頁反面， 警八卷第2-7 頁，偵一卷第108-113 頁），並有附表八編 號1 至4 、8 所示之物扣案為證，足徵被告乙○○前述自 白與事實相符，可資作為其上犯罪事實之依據。另公訴意 旨就其附表一編號1 所示犯行之交易時間雖記載為104 年 7 月11日上午11時16分，惟觀諸卷附該次交易之通訊監察 譯文（見警三卷第4 頁反面），乃顯示被告乙○○與證人 甲○○於當日上午最後以電話聯繫之時間為同日上午11時 21分許，且被告乙○○於原審審理中坦承係於該通電話後 始與甲○○見面交易乙節（見原審訴字卷二第124 頁及反 面），足認附表一編號1 所示之交易時間應為104 年7 月 11日上午11時21分通話後某時許，故此部分販賣時間爰予 以更正。
（二）上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）販賣第二級毒品 及轉讓禁藥部分：
被告丁○○犯如附表二編號1 至8 所示販賣毒品甲基安非 他命、轉讓禁藥甲基安非他命部分，業經被告丁○○於警 詢、偵查、原審及本院審理中均供承不諱（見警一卷第6
頁反面-8頁，警八卷第39-47 頁，偵一卷第31-32 頁、19 4 頁反面，原審訴字卷一第128 頁，原審訴字卷卷二第12 5-126 頁，原審訴字卷三第50頁反面、本院卷153 、228 頁），核與證人周子隆於警詢證述（見警二卷第111-112 頁反面），證人張軒真於偵查中證述（見偵一卷第10-12 頁）、證人即被告甲○○、證人即被告乙○○分別於警詢 、偵訊證述大致相符（見警三卷第7-9 頁，警八卷第32-3 3 、133-135 頁，偵一卷第180 頁，偵二卷第17頁反面-1 9 頁），復有附表二編號1-8 所示各次犯行之通訊監察譯 文各1 份存卷可稽（見警一卷第8 頁，警二卷第115-116 頁，警三卷第6 頁反面-9頁，警八卷第46頁），並有附表 八編號5 至8 所示之物扣案為憑，足徵被告丁○○前述自 白與事實相符，可作為其上開犯罪事實之依據。公訴意旨 就附表二編號2 所示之交易金額雖記載為新臺幣（下同） 8000元，然購毒者周子隆於警詢中已證稱：該次交易金額 為1000元等語（見警二卷第112 頁及反面），被告丁○○ 雖於警、偵訊中均稱該次交易金額為8000元云云，惟其於 原審準備程序改稱該次交易金額應係2000元云云（見原審 訴字卷一第128 頁），其後於原審審理時又改稱：其記憶 錯誤而應以周子隆所述為準等語（見原審訴字卷二第125 頁），足見被告丁○○前後就此部分販賣第二級毒品所得 有供述不一，是依罪疑唯輕原則，應認該次交易金額為購 毒者周子隆所述購買1000元，作為本次被告丁○○販賣毒 品金額之依據。
（三）上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）販賣第二級毒品 部分：
被告丙○○犯如附表三編號1 至8 所示販賣毒品甲基安非 他命部分，業經被告丙○○於警詢、偵查及原審坦承在卷 （見警七卷第7-12頁，偵七卷第4 頁反面-5頁反面；原審 訴字卷一第128 頁，原審訴字卷二第126 頁），核與證人 即被告吳文慶於警詢、偵訊及證人陳圳義於警詢證述大致 相符（見警七卷第19-20 頁反面、第25頁反面- 第27頁反 面，偵一卷第229-230 頁），復有附表三編號1 至8 所示 各次交易之通訊監察譯文各1 份存卷可稽（見警七卷第7 -8頁反面、第10頁反面-12 頁），並有附表十編號2 、3 所示之物扣案為憑，足徵被告丙○○前開自白與事實相符 ，可資作為其上開犯罪事實之依據。
（四）上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）販賣第二級毒品 部分：
被告甲○○犯如附表四編號1-21所示販賣毒品甲基安非他
命等情，業經被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理 中，均坦認屬實（見警三卷第14頁反面-20 頁，警八卷第 126-137 頁，偵二卷第16頁反面-17 頁、70-71 頁，原審 訴字卷一第128 頁，原審訴字卷二第127 頁及反面，原審 訴字卷三第50頁反面，本院卷153 、228 頁），核與證人 陳偉民、劉亭靜、魏禎毅、洪大勝於警詢、偵查中證述大 致相符（見警三卷第21頁反面-25 頁、第29頁反-32 頁， 警八卷第165-171 、219-223 頁，偵二卷第4-8 頁、第11 頁反面-12 頁反面、35-37 頁，原審訴字卷二第14-14 之 1 頁），復有附表四編號1-16、18-21 所示各次交易之通 訊監察譯文各1 份存卷可稽（見警三卷第14頁反面-19 頁 反面，警八卷第126-137 頁），並有附表九編號4 至7 所 示之物扣案為據，足徵被告甲○○前開自白與事實相符， 可資採為認定犯罪事實之依據。
（五）上訴人即被告戊○○（下稱被告戊○○）販賣第二級毒品 部分：
被告戊○○犯如附表五所示販賣毒品甲基安非他命部分， 業據被告戊○○於原審及本院審理時，均坦承不諱（見原 審訴字卷二第6 、127 頁反面，本院卷153 、228 頁）， 核與證人劉少明於警詢及偵訊證述大致相符（見警一卷第 147 頁反面-148頁，偵一卷第24-25 頁），並有附表五所 示該次交易之通訊監察譯文1 份存卷可稽（見警一卷第97 頁及反面），足徵被告戊○○上述自白與事實相符，可資 作為其上開犯罪事實之依據。又公訴意旨雖就附表五所示 犯行之交易時間記載為104 年7 月31日上午9 時41分許， 惟觀諸卷附該次交易之通訊監察譯文（見警一卷第97頁） ，顯示被告戊○○與購毒證人劉少明於當日上午最後以電 話聯繫見面之時間為同日上午9 時52分許，足見附表五所 示之交易時間應為104 年7 月31日上午9 時52分通話後某 時許，應予以更正。
（六）被告乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品部分： 被告乙○○、丙○○共犯如附表六所示共同販賣毒品甲基 安非他命部分，業經被告乙○○、丙○○分別於警詢、偵 訊、原審及被告乙○○本院審理中，均坦承不諱（見警七 卷第5 至6 頁，警八卷第24-25 頁，偵一卷第179 頁，偵 七卷第4 頁反面，原審訴字卷一第128 頁，原審訴字卷卷 二第125 頁、126 頁反面，本院卷第153 、228 頁），核 與被告即證人甲○○於警詢、偵訊及原審證述大致相符（ 見警三卷第6 頁及反面，偵二卷第17頁反面，原審訴字卷 二第94頁反面-95 頁），並有附表六所示該次交易之通訊
監察譯文1 份存卷可稽（見警三卷第6 頁及反面），復有 附表八編號3 、8 及附表十編號2 所示之物扣案為憑，足 徵被告乙○○、丙○○前述自白與事實相符，可資作為其 2 人上開犯罪事實之依據。
（七）被告丙○○與吳文慶（吳文慶幫助販賣第二級毒品部分， 業經判決確定）販賣第二級毒品部分：
被告丙○○犯如附表七所示販賣第二級毒品部分，業經被 告丙○○於警詢、偵查、原審自白在卷（見警七卷第9-10 頁反面，偵七卷第5 頁，原審訴字卷二第127 頁），核與 幫助販賣第二級毒品之吳文慶及購毒者陳圳義於警詢所述 之情節相符（警七卷第18頁、26-28 頁），並有丙○○與 陳圳義104 年11月9 日通訊監察譯文（警七卷第10頁）在 卷可按，故被告丙○○此部分販賣第二級毒品之事證已甚 明確，自得作為犯罪事實之依據。
（八）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定 之價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格 ，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素 而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供 明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」 謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普 遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為 毒品無償交易之理。衡之被告乙○○與證人甲○○、陳聖 平、江惠如、陳偉民、戊○○等人，被告丁○○與證人周 子隆、張軒真、甲○○等人，被告丙○○與證人吳文慶、 陳圳義、甲○○等人，被告甲○○與證人陳偉民、劉亭靜 、魏禎毅、洪大勝等人，以及被告戊○○與證人劉少明間 均無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風 險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售 之理，是被告乙○○就附表一、六所示部分、被告丁○○ 就附表二編號1-7 所示部分、被告丙○○就附表三、六、 七所示部分、被告甲○○就附表四所示部分、被告戊○○ 就附表五所示部分，應有從中牟利之意圖，已甚顯明。（九）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○販賣第二級、第三 級毒品及丁○○、丙○○、甲○○、戊○○販賣第二級毒 品犯行均洵堪認定。
參、撤銷改判及論罪、科刑
一、論罪：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告丁○○為 附表二編號8 所示行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效施行，修正 前藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金」，而修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修 正後藥事法第83條第1 項將得併科之罰金刑上限提高為50 00萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，被告丁○ ○犯附表二編號8 部分應依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，適用行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1 項處斷。（二）又按刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之 規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22 日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前 已述及；刑法施行法第10條之3 第2 項復規定：「施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」，而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、 第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或 沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限。」；修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之（第1 項）。犯第4 條之罪所使用之水、陸、 空交通工具，沒收之（第2 項）。」。又依修正後毒品危 害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償 之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避 免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段 全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定 。」則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期 ，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一 律適用新修正之法律。而有關毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品
危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第19條規定， 自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就供犯罪 所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用物 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸刑法沒 收章之相關規定。
（三）被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○所犯之罪 名、罪數：
1、核被告乙○○如附表一編號1-15及附表六所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附 表一編號16所為，則係犯同條例第4 條第2 項、第3 項之 販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪；如附表一編號17 所為，係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被 告乙○○上開如附表一編號1-16及附表六之因販賣而持有 甲基安非他命之低度行為，分別為各次高度之販賣行為所 吸收，皆不另論罪。
2、核被告丁○○如附表二編號1-7 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又甲基安非他 命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法 第22條第1 項第1 款所稱之「禁藥」，而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁 藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥 事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金」。而104 年12月2 日修正前即93年4 月21 日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。 除有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項等規定加重其刑 至2 分之1 之情形外，因前述藥事法第83條第1 項之罪之 法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法 定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先 適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。故核被告丁○○如 附表二編號8 所為，係犯修正前（即93年4 月21日修正） 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；公訴意旨就此部分認 係成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 ，容有誤會，惟基本事實同一，爰變更起訴法條，附此說
明。被告丁○○前開附表二編號1-7 各次因販賣而持有甲 基安非他命之低度行為，分別為各次高度之販賣行為所吸 收，皆不另論罪。
3、核被告丙○○如附表三編號1-8 及附表六、附表七所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告丙○○前述各次因販賣而持有甲基安非他命之低 度行為，分別為各次高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪 。又本案因無證據可認被告丙○○與吳文慶有共同販賣甲 基安非他命之犯意聯絡。公訴意旨認被告丙○○與吳文慶 共同犯販賣第二級毒品罪云云，容有誤會。
4、核被告甲○○如附表四編號1-21所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○上 開各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為各 次高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。
5、核被告戊○○如附表五所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○前述因販賣而 持有甲基安非他命之低度行為，為該次高度之販賣行為所 吸收，不另論罪。
6、被告乙○○、丙○○就附表六所示犯行，及被告乙○○與 姓名年籍不詳、綽號「阿弟仔」之人就附表一編號2 所示 犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯 。
7、被告乙○○就附表一編號16所示部分，係一次販賣第二級 、第三級之毒品予證人陳偉民，乃以一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅從一重之販賣 第二級毒品罪處斷。
8、又被告乙○○就附表一編號1-17、附表六，共18次犯行； 被告丁○○就附表二編號1-8 所示，共8 次犯行；被告丙 ○○就附表三編號1-8 、附表六、附表七所示共10次犯行 ；被告甲○○就附表四編號1-21所示，共21次犯行，均屬 犯意各別，應予分論併罰。
（四）刑之加重、減輕事由
1、累犯加重：
被告丁○○前因搶奪等案件，經原審法院以101 年度訴字 第543 號判決處有期徒刑7 月、8 月，定應執行有期徒刑 1 年1 月，並經本院以101 年度上訴字第1157號判決上訴 駁回而確定，於102 年11月18日縮刑期滿執行完畢；被告 丙○○前因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第25 66號判決處有期徒刑4 月確定，嗣經同院裁定減刑為有期 徒刑2 月確定，於102 年2 月23日縮行期滿執行完畢，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可佐，是其等於有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，均為累犯，除被告丁○○、丙○○所涉販賣第二級 毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分 俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
2、被告乙○○就其所為如附表一編號1-8 、10-17 及附表六 所示各次犯行，被告丁○○就其所為如附表二編號1 至2 、4 至7 所示各次犯行，被告丙○○就其所為如附表三編 號1-8 、附表六、附表七所示各次犯行，被告甲○○就附 表四編號1-21所示各次犯行，均迭於偵查及審判中自白不 諱，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，是就上開被告各自所為前述犯行，均應依 上揭規定減輕其刑。又被告丁○○於偵查中就附表二編號 3 所示犯行雖未自白而僅就該次交易後他次補送毒品時、 地及行為為坦認之陳述，然因員警及檢察官於（詢）訊問 時均漏未就附表二編號3 所示該次犯行對被告丁○○進行 （詢）訊問即行起訴，為免被告丁○○因檢警疏未（詢） 訊問而喪失於偵查中自白以邀減刑之機會，應認被告丁○ ○就此部分雖僅於審判中自白，亦符合同條例第17條第2 項規定，始符事理之平。至被告丁○○就附表二編號8 所 示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，均於偵查及原審 均坦認不諱，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係， 由法院為比較擇一時，應本於法律整體適用不得割裂之原 則，而為一體適用，是被告丁○○本案轉讓甲基安非他命 之行為，既有藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第 8 條第2 項規定之法規競合關係，而應優先適用較重之修 正前藥事法第83條第1 項規定論處，縱已於偵查及審判中 均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得另依同 條例第17條第2 項規定減刑。被告乙○○上訴意旨雖認： 『被告乙○○於104 年11月9 日檢察官向原審法院聲請延 長羈押時，法官為延長羈押庭訊時問稱「是否在偵查中坦 承有販賣第二級毒品的罪嫌？」，乙○○即答稱「我承認 犯行」，且法官於訊問後亦諭知「被告在偵訊中均坦承犯 行，均解除禁止接見通信」，是原判決認被告李珮萱如附 表一編號9 部份（即104 年8 月14日22時43分許，以500 元代價販賣甲基安非他命1 包予江惠如），於偵查未予自 白，顯有誤會，況被告李珮萱於警詢、偵訊雖供述附表一 編號9 所示該次僅係補送附表一編號8 該次交易不足之部 份，惟此係因被告乙○○多次與不同之對象交易毒品，難 免有記憶混淆之情形，故於警詢、偵訊已表示如買的人說
有，伊就承認等語（此部份筆錄漏未記載，請勘驗104 年 10月20日警詢錄音檔可稽），且被告乙○○既自白該次（ 附表一編號9 ）確有交付第二級毒品予江惠如，則該次交 付第二級毒品予江惠如之行為，即為附表一編號8 所示販 賣第二級毒品之接續行為，被告乙○○既自白附表一編號 8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無異亦已 自白附表一編號第9 所示之犯行，自不能以被告乙○○供 稱此次未收取金錢，即認附表一編號9 部分未予自白，而 無毒品危害防制條例第17條2 項規定減刑之適用』云云。 惟查：被告乙○○就如附表一編號9 所示部分（即104 年 8 月14日販賣甲基安非他命予江惠如部分）於104 年9 月 16日、104 年10月20日警詢中，警方雖均未詢問被告乙○ ○此部分犯行（見警二卷第59-64 頁反面，警八卷19-34 頁），惟檢察官於104 年10月20日偵訊時，就被告乙○○ 所犯如附表一編號8 、9 部分訊問如下：「（問：104 年 8 月9 日16時16分許，在府北路住處樓下，以1000元代價 販賣甲基安非他命1 包給江惠如？【即附表一編號8 】） 是。（問：104 年8 月14日22時43分許，在府北路住處樓 下，以500 元代價販賣甲基安非他命1 包給江惠如【即附 表一編號9 】？）這次我記得沒有跟她收錢，所以補安非 他命給她」等語（見偵一卷第178 頁），足見被告乙○○ 於偵訊中已明確表示104 年8 月14日所交付甲基安非他命 予江惠如之原因，係補其於104 年8 月9 日所販賣甲基安 非他命【即附表一編號8 】部分，而對附表一編號9 部分 ，則已否認有販賣甲基安非他命予江惠如，始稱「該次未 向她（江惠如）收錢」，故被告乙○○辯護人主張：『被 告乙○○如附表一編號9 所示確有交付第二級毒品予江惠 如，則該次交付第二級毒品予江惠如之行為，為附表一編 號8 販賣第二級毒品之接續行為，故附表一編號第9 所示 之販賣甲基安非他命部分，亦符合偵訊中之自白』云云， 自有誤會。另被告乙○○於104 年11月9 日檢察官向法院 聲請延長羈押時，被告乙○○於延長羈押庭訊雖供稱：「 我在警詢、偵訊時所言都實在，在偵訊中也坦承有販賣第 二級毒品的罪嫌。」，足見被告乙○○雖於偵訊中坦承有 販賣甲基安非他命之情，然被告乙○○於偵訊中否認其中 之如附表一編號9 所示販賣甲基安非他命，而交付甲基安 非他命目的係補上次販賣甲基安非他命予江惠如不足之數 量，已如前述，而江惠如於警詢、偵訊則均供稱：104 年 8 月14日是向乙○○以500 元購買1 包甲基安非他命等語 （警八卷第158 頁，偵一卷第143 頁），足見被告乙○○
原審法院延押庭之供述，尚難作為其已於偵訊中對如附表 一編號9 所示販賣甲基安非他命自白之佐證。故縱認法官 於延押庭訊問後諭知「被告在偵訊中均坦承犯行，均解除 禁止接見通信」，然此亦不足以作為被告乙○○已坦承如 附表一編號9 所示販賣甲基安非他命之依據。另經本院勘 驗104 年10月20日警詢錄音光碟38分22秒-30 秒如下（見 本院卷第204 頁）：
警：有什麼有利證據需要調查？
萱（乙○○）：有利證據是什麼？
警：對妳有利證據的證據阿。
萱（乙○○）：有阿，我都承認了阿。
由上開警詢之對話中被告乙○○雖於警詢供稱：「我都承 認」，然僅屬概括不明確之回答，而於當日（104 年10月 20日）檢察官訊問時，既已明確否認如附表一編號9 所示 販賣甲基安非他命，故其於上開警詢之陳述，自不能作為 其於偵訊中坦承於如附表一編號9 所示販賣甲基安非他命 之依據。準此，被告乙○○就如附表一編號9 所示販賣甲 基安非他命自無從依同條例第17條第2 項規定予以減刑。 3、被告丁○○於警詢及偵訊時，曾供稱其毒品來源為綽號「 俊傑」之人，並於警詢供出足資辨別「俊傑」之特徵資料