臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第429號
上 訴 人
即 被 告 盧金田
盧杏龍
共 同
選任辯護人 陳豐裕律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第
204 號中華民國105 年6 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署104 年度調偵字第2478號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
盧金田、盧杏龍均緩刑貳年。
事 實
一、盧金田知悉高雄市○○區○○路○段0000號旁空地有以鐵網 圍籬豢養鴨群並在圍籬外有擺放空鐵籠1 只，且其於民國10 4 年6 月12日曾前往該空地向飼主陳東元索討鴨子遭拒，竟 與其胞兄盧杏龍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於104 年6 月13日凌晨4 時許，由盧杏龍駕駛車牌號碼0000 -00 號自用小客車搭載盧金田，前往上開空地，由盧金田下 車徒手竊取空鐵籠1 只後置放車內，盧金田再走向豢養鴨群 之圍籬旁，徒手在圍籬縫隙內竊取鴨子2 隻，盧杏龍則開車 緩緩前行至圍籬邊路旁，嗣盧金田手抓2 隻鴨子返回車旁時 ，將竊得鴨子置於鐵籠子內，二人隨即駕車離開現場。經陳 東元同日早上7 時發現鴨子失竊，乃報警處理，經警調閱路 口監視器錄影畫面，因而循線查獲上情。
二、案經陳東元告訴高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之 4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事 人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查 上訴人即被告盧金田、盧杏龍（下稱被告盧金田、被告盧杏 龍）及其辯護人於本院審理時表示同意有證據能力（見本院
卷第34頁、第51頁反面），且本院審酌上開證據作成時之情 況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本 案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料 越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據 洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實 之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告盧金田、盧杏龍固均坦承有抓二隻鴨子，惟矢口否 認竊盜犯行，被告盧金田辯稱：因為鴨子被夾在籬笆那邊， 其只是要幫鴨子擦藥，之後也有還回去云云；被告盧杏龍則 辯稱：鴨子已經放回去，所以不承認竊盜云云。辯護人於上 訴時為被告辯稱：被告二人所抓取鴨子之地點是在人行道， 並非被害人豢養鴨子所在地點，自無竊盜故意，如認被告二 人構成犯罪，亦僅該當於刑法第337 條侵占遺失物罪；又被 告盧金田所取得鐵籠之處是在堆置廢棄車輛之處，其認為屬 於廢棄物無價值物品，且未據被害人提出告訴，自無竊盜故 意；而被告盧杏龍事先並未預見被告盧金田會抓走二隻遺失 鴨子，就竊盜部分自無與被告盧金田有何犯意聯絡及行為分 擔云云（見本院卷第6-7 頁，第33頁反面）；又被告二人業 於本院審理時與告訴人達成和解，並當場賠償告訴人新臺幣 （下同）2 萬元，請求為緩刑宣告等語（見本院卷第56頁） 。經查：
㈠被告盧金田因往返工作途中，時常經過松寮路橋下之高雄市 大寮區光明路三段之道路，知悉該路段1510號旁之空地有以 鐵網圍籬豢養鴨群，並於104 年6 月12日曾前往該空地向飼 主陳東元索討鴨子遭拒乙情，業據被告盧金田於原審供承在 卷（見原審院二卷第19頁及其背面，偵一卷第13頁），核與 證人陳東元所為證述大致相符（見警卷第16頁，偵一卷第12 頁）大致相符。又被告盧杏龍於104 年6 月13日凌晨4 時許 ，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載被告盧金田前 往上開空地，被告盧金田下車徒手拿取空鐵籠1 只後置放車 內，被告盧金田再徒步走向豢養鴨群之圍籬旁，蹲下徒手在 圍籬縫隙內抓取2 隻鴨子，此際被告盧杏龍開車緩緩前行至 圍籬邊路旁，被告盧金田則手抓2 隻鴨子走向車旁，將所抓 鴨子放進空籠子內等情，亦據被告盧金田（見警卷第2 頁， 偵一卷第11頁）及盧杏龍（見警卷第9 頁，偵一卷第11頁） 分別供承在卷並相互證述明確，復與原審勘驗監視錄影畫面 所示情節相符（見原審院二卷第16頁、第21-28 頁），而被 告2 人所拿取上開空鐵籠1 只及鴨子2 隻，均係陳東元所有 乙情，業據證人陳東元於警詢證述甚詳（見警卷第15頁），
上開事實已堪認定。
㈡被告盧金田固辯稱其由胞兄盧杏龍駕車搭載至案發地點下車 小便，在人行道旁看見一只鐵籠，其先前不知道該處有擺放 鐵籠，當下以為該空鐵籠係他人不要的廢棄物，就將該鐵籠 提上車，後來走到光明路三段1510號門口洗手，發現二隻鴨 子在叫，就徒手將鴨子抓起來，看見鴨子腳在流血，將鴨子 帶上車擦完藥後，本來要帶鴨子去就醫，後來發現不妥，與 其胞兄沿松寮路橋下迴轉回來，下車將鴨子放進空地內，鐵 籠子留在現場云云（見警卷第2 頁，原審院二卷第18頁反面 、第19頁反面）。惟被告盧金田既知該空鐵籠所置放位置， 緊臨陳東元所豢養鴨群旁，且該空鐵籠顯然可供放置及裝載 鴨子使用，依此情形，被告盧金田應可預見該空鐵籠一只應 係豢養該處鴨群之飼主所有，上訴意旨辯稱該鐵籠乃他人不 要的廢棄物云云，已難認可信。既被告盧金田先竊取空鐵籠 一只，再將被害人在該處所豢養之鴨子二隻取走，衡諸一般 常情，此即係預先竊取空鐵籠用以裝載其後竊取之鴨子至明 ，被告盧杏龍有參與抓取鴨子後之行為，亦可認定有犯意聯 絡。況且，被告盧金田因往返工作處所，時常經過案發地點 ，衡情早已知悉該處置放有被害人所有空鐵籠一只，如此亦 能合理解釋被告盧金田預謀前往行竊鴨子，為何未事先準備 籠子，因其早已知悉現場置有一只空鐵籠一事。此外，被告 盧杏龍於警詢陳稱，其駕車載被告盧金田至案發地點，及被 告盧金田下車小便後，有帶空鐵籠上車，隨後提二隻鴨子上 車，並詢問被告盧金田拿鴨子要幹嘛，被告盧金田回稱要把 鴨子抓去放生云云，此非但與被告盧金田上開所辯其要帶鴨 子去就醫乙節，互相矛盾，而所謂「抓去放生」辯詞，即是 將取得二隻鴨子至於自己實力支配之下再予拋棄之意，亦與 竊盜罪之客觀構成要件相合；再佐以被告盧金田於案發前一 日有向被害人索取鴨子未果乙節，足認被告盧金田有竊取鴨 子之動機存在。被告二人竊取空鐵籠一只及鴨子二隻乙節， 已堪認定。
㈢依據監視器錄影畫面雖未拍攝到被告盧金田手抓二隻鴨子走 向車旁之後的過程畫面（因監視器未拍攝到車身），然有拍 攝到被告盧金田有空手徒步返回圍籬旁洗手台洗手，緊接著 被告盧杏龍亦徒步空手走向同一洗手台洗手之畫面，有原審 勘驗筆錄可憑（見原審院二卷第25-28 頁），從被告盧金田 及盧杏龍均有洗手之舉動，堪認被告二人均有徒手抓取鴨子 放進空籠子內而手染髒污之情形，如此即能合理說明何以被 告二人有同時洗手之舉動，而可認定被告二人有行為分擔至 明。上訴意旨主張被告盧杏龍與被告盧金田無行為分擔乙節
，即不可採。
㈣至被告盧杏龍明知其胞弟盧金田於深夜凌晨4 時許，在案發 地點下車拿取空鐵籠1 只及鴨子2 隻上車，且案發地點並非 荒郊野外，其胞弟所抓鴨子及鐵籠顯然並非野生或他人棄置 之無主物，而現場有圍籬將鴨群圍繞，顯然鴨子係屬有人飼 養，而其胞弟又未曾對其陳稱所抓鴨子及籠子係其所有之物 ，是被告盧杏龍顯然可知其胞弟所抓鴨子及鐵籠，均屬他人 所有之財物，竟仍與其胞弟共同將該鴨子置入鐵籠內，並駕 車離開，顯有與其胞弟有共同竊取他人財物之犯意聯絡，且 客觀上亦有參與行為分擔。其等所辯乃侵占遺失物一節，更 不足採。
㈤末查，被告二人雖均辯稱其等所抓取2 隻鴨子及鐵籠1 只， 於當日即駕車返回案發地點歸還，但不是在抓鴨子的地方歸 還，所以監視器沒有拍到云云，然此為證人陳東元所否認， 證人均始終陳稱是案發當日即104 年6 月13日發現鴨子失竊 ，被告二人於104 年6 月26日知道被警方查獲，才帶一包禮 品來表示要和解，隨後於104 年6 月27日其始發現失竊鴨子 被放回來等語（見警卷第19頁，偵卷第12頁、第14頁，原審 院一卷第31頁），反觀被告二人空言其於104 年6 月13日抓 取鴨子之當日即歸還該鴨子云云，並未舉出任何證據以實其 說，所辯實無從採信。綜上，被告二人所為竊盜犯行，堪已 認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：
核被告盧金田、盧杏龍二人所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告二人就行竊空鐵籠一只後，隨即於同一地點 ，復竊取鴨子2 隻，並將鴨子置入該空鐵籠內，顯然均係基 於竊取鴨子之目的所為，主觀上係基於竊取同一地點內財物 之行為決意，在同一地點，於同一日之密切接近時間內所為 之數個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續 施行，而論以接續犯，故應僅成立一個竊盜罪。公訴意旨漏 未記載被告二人竊取空鐵籠一只之犯罪事實，然該部分與已 起訴之竊取鴨子部分，有前揭接續犯之一罪關係，本院自得 併予審理；又竊盜罪為公訴罪，自無須告訴乃論，而上訴意 旨抗辯本件未經被害人提起告訴，亦有誤會（見警卷第16頁 第1 行及倒數第2 行，被害人有提出告訴）。被告二人就上 開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告二人罪證明確，因而適用並審酌刑法第320 條第 1 項、第28條、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1
第1 項、第2 項前段，並審酌被告二人不思以正當方式獲取 財物，恣意竊取他人財物，其等行為實應予以非難，且犯後 飾詞否認犯行，顯見其等心存僥倖，犯後毫無悔意，迄今尚 未與被害人和解，惟念及其等先前無刑事犯罪經判處有期徒 刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可憑，且 其等所竊財物之價值非鉅及犯罪之手法暨其等家庭經濟狀況 及教育程度（詳警詢筆錄受詢問欄所載）等一切具體情狀， 分別量處被告盧金田、盧杏龍各拘役50日，如易科罰金均以 新臺幣（下同）1 千元折算1 日。其認事用法，核無不合， 量刑亦屬允當。被告上訴意旨，求為無罪諭知，為無理由， 應予駁回。
㈡次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律； 中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施 行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條 之3 分別定有明文。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 104 年12月17日修正之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 、第5 項定有明文。經查：⑴被告二人所竊得鴨子二隻，業 據被害人陳稱業經取回放在原先空地（見警卷第19頁中段， 偵一卷11頁），已實際發還被害人，自無庸宣告沒收。⑵被 告二人所共同竊得鐵籠一只，並未扣案，亦未據被告返還被 害人，且經被告盧金田予以丟棄（見本院卷第48頁、第52頁 反面）。上開鐵籠一只固為被告二人共享之犯罪所得，本應 依105 年5 月27日修正之刑法第38條之1 第1 項前段規定， 就該鐵籠一只部分予以宣告沒收；且上開鐵籠因非金錢，據 被害人陳稱新購買價格約500 多元（見本院卷第48頁），上 開鐵籠一只如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦本 應追徵其價額。然查：被告二人就上開犯罪所得，已於105 年10月11日在本院審理時，將上開鐵籠一只本應追徵之價額 予以計入，而以2 萬元賠償被害人，並經被害人當庭收受賠 償金（見本院卷第55頁反面），可認此項犯罪所得業已實際 合法發還被害人，自無須再予宣告沒收或追徵，附此敘明。 ㈢末按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持 良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告 緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在 不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為 負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律 上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救
濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響，惟法院 對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、 犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並 須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，方能實現 緩刑宣告之刑事政策目的。經查：被告二人均未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份在卷可稽（見本院卷第19-20 頁），素行尚稱良好， 此次因一時失慮，致罹刑典，復考量被告二人初次犯侵害個 人法益之竊盜罪，於105 年9 月19日雖未能達成民事調解， 但於同年10月11日本院審理時，當庭與被害人以2 萬元達成 和解，被害人已全數收受賠償金（見本院卷第55-56 頁之審 判筆錄），可認被告二人犯後已認真致力就其所造成之侵害 達成補償，而可認有真心悔過，本院認前開所宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均宣 告被告二人緩刑二年，以啟自新。
叁、不另為無罪部分：
一、公訴意旨認被告二人，於上開時地及犯罪手法，除竊取上開 鴨子二隻外，同時尚有行竊陳東元所飼養之鴨子六隻，因認 被告二人此部分亦涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第一項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實 ，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告二人涉犯此部分罪嫌，係以被告二人之供述 、證人陳東元之指述、監視器翻拍照片為其主要論據。訊據 被告二人否認此部分犯行，堅稱其等僅有抓取二隻鴨子等語 。經查：依原審勘驗上開監視器錄影畫面可知，被告盧金田 係右手拿手電筒照明，而左手抓取數量及種類不確定之生物 （見原審院二卷第24頁背面），而被告盧金田則供稱其所抓 取係鴨子二隻，衡情，被告盧金田因右手持手電筒，故僅能 以左手抓取鴨子，而在無右手可資輔助，僅能以單手抓取鴨 子之情形下，其所稱僅有抓取鴨子二隻等節，並無明顯違悖 常情之處。再者，依勘驗監視器錄影內容可知，被告盧金田
僅有一次抓取鴨子之行為，而被告盧杏龍並無抓取鴨子之行 為，且被告盧金田於一次抓取鴨子後，二人即洗手後即離開 現場，並無多次抓取鴨子之行為，是被告盧金田是否能單手 一次抓取多達八隻鴨子之情形，已不無疑問。再者，被告盧 金田堅稱陳東元飼養鴨子之空地尚停放有許多廢棄車輛等情 ，並有其所提出之現場照片可憑（見原審院一卷第25頁至第 26頁），是陳東元豢養鴨群之地方廣闊，鴨群活動範圍較大 ，且現場停放多輛廢棄車輛，清點鴨群數量本屬不易，清點 過程倘若有所漏算，亦非事實上不可能之事，此觀證人陳東 元於案發當日報警時，向警方表示有九隻鴨子遭竊（見警卷 第19頁），然於偵訊時則向檢察官表示八隻鴨子遭竊（見偵 一卷第12頁），益徵上情。是此部分公訴意旨所指另遭竊之 六隻鴨子，尚無從使本院獲得毫無合理懷疑之可得確信係被 告二人所竊之心證；又檢察官認此部分行為與前開經本院認 定有罪之竊盜犯行屬一行為之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
書記官 洪慧敏
附錄本件論罪科刑法條
刑法第320 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。