臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第416號
上 訴 人
即 被 告 盧名鋒
指定辯護人 義務辯護人黃偉倫律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第
149 號中華民國105 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署103 年度偵字第17034 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○係滿20歲之成年人，其與朱○駿（民國85年10月生， 斯時為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名及年籍均詳卷） 為址設高雄市○○區○○○路0 號高雄市立海青高級工商職 業學校（下稱海青工商）資料處理科二年級同班同學。103 年4 月24日晚上6 時55分許，甲○○與朱○駿二人在進出資 料二智教室時，因肢體碰撞（未成傷）致生衝突，詎甲○○ 對朱○駿斯時可能係未滿18歲之少年乙節有所認識，竟基於 故意傷害少年身體之犯意，先以其右手握住朱○駿左手肘， 再以指甲往下抓，致朱○駿受有左肘關節前部抓傷（12公分 ×3 公分）之傷害。
二、案經朱○駿訴由高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人王靜怡於警詢之陳述，具有證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較
，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整 、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具 較可信之特別情況，合先敘明。
㈡查證人王靜怡於警詢時證述：被告甲○○（下稱被告）抓傷 告訴人朱○駿（下稱告訴人）左手等語（見警卷第9 頁）； 惟其於原審審理時則證述：伊不記得告訴人身上抓傷位置， 且未看到動手過程等語（見易字卷一第228 至229 頁），是 其於警詢及原審之陳述即有前後不符之情形。本院審酌證人 王靜怡之警詢筆錄製作時間，係自103 年5 月16日15時27分 起至同日15時55分止，依其筆錄記載內容，係採取一問一答 之方式為之，另證人王靜怡之陳述，係就其親身經歷之實際 經驗，依其記憶內容而為答覆，並無曲意附和警員之詢問、 蓄意誣陷被告及故為有利於告訴人之情形，此由其證稱：「 （問：你和朱○駿或甲○○有無恩怨？）都沒有，他們倆位 都是我的學生，我都一視同仁」等語（見警卷第10頁）；復 證稱：我看到被告與告訴人發生口角，被告拿起手機追出教 室問告訴人說「你要去哪裡？你要去找教官來對付我嗎？」 ，告訴人回應說「怎樣？你要打我嗎？來啊。你要錄音嗎？ 錄阿！你最愛錄音了！」等語（見警卷第9 頁），就被告、 告訴人當時激動語氣均陳述綦詳，未見有明顯偏袒任何一方 等情，可得而知。再者，證人王靜怡於原審審理時證稱：伊 於警詢之證述，係依照自己之意思而為陳述，並無受到強暴 、脅迫等外力影響證述之任意性，且在警詢時距案發時間較 近，伊當時之記憶比較清楚等語（見易字卷一第226 至227 頁、第230 頁）。準此，依證人王靜怡警詢陳述時之態度、 與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況完整詳細、詢 問者告知並給予陳述人應有之權利、詢問者並無違法取供等 情狀予以觀察，綜合判斷證人王靜怡陳述時之外在、客觀條 件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如 實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，且有足以擔保 筆錄製作過程可信之外在環境與條件。
㈢綜上所述，就證人王靜怡上開警詢筆錄製作之背景、原因、 過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定， 更無外力之干擾或不當之誘導；而該警詢筆錄內容，係經證 人王靜怡閱覽確認無訛後，始予簽名及捺指印，且確認係其
自由意思所為之陳述，足認證人王靜怡於警詢之陳述，受外 力、人情等干擾程度低。是證人王靜怡於警詢之陳述，與原 審審理時不符之陳述相較，顯有較可信之特別情況，基於發 見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟 酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具 有相當之關聯性，應認證人王靜怡於警詢之陳述，依刑事訴 訟法第159 條之2 之規定，具有證據能力。
二、證人朱○駿於警詢中所為之陳述，無證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之 2分別定有明文。
㈡被告之辯護人既爭執證人朱○駿警詢陳述之證據能力，且證 人朱○駿於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時之證述情 節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人朱○駿於警 詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。三、證人朱○駿於偵查中具結所為之陳述，具有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。
㈡查證人朱○駿於偵查中，依法以證人之身分具結而為陳述， 而被告及其辯護人並未舉證證明檢察官在偵查時有何不法取 證之情形，亦未釋明上開證人於偵查中之陳述有何顯不可信 之情況，依前述說明，證人朱○駿於偵查中具結所為之陳述 ，自具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經 檢察官及被告之辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意 作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事 實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於103 年4 月24日晚上6 時55分許，在海青 工商資料二智教室門口與告訴人發生肢體碰撞及口角爭執， 並用手抓住告訴人手肘之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行 ，辯稱：伊係遭告訴人撞倒，告訴人對伊惡言相向且用手做 攻擊姿態朝伊走近，伊當下認為告訴人要打伊，始用手抓住 告訴人手肘；另告訴人當時未稱有受傷，外觀亦無流血，傷 勢可能係虛構；本件僅係校園衝突，伊非故意要傷害告訴人 云云。經查：
㈠被告與告訴人係海青工商資料處理科二年級同班同學，於10 3 年4 月24日晚上6 時55分許，二人在進出資料二智教室時 ，因肢體碰撞（未成傷）致生衝突，被告以右手握住告訴人 左手肘等情，業據被告坦承不諱（見警卷第2 至4 頁；偵卷 第39至41頁；審易卷第54頁；易字卷一第178 頁），核與證 人王靜怡、朱○駿之證述情節大致相符（見警卷第8 至9 頁 ；偵卷第8 頁反面；易字卷一第110 至125 頁）。是上開事 實，堪以認定。
㈡被告於前揭時、地握住告訴人左手肘後，旋以其右手指甲往 下抓，致告訴人受有左肘關節前部抓傷（12公分×3 公分） 之傷害乙節，業據告訴人於原審審理證述：我的手一直放下 未舉起，亦無作勢欲毆打被告，原本我們距離大約兩步，被 告朝我靠近至約半步時，用他右手抓我左手肘靠內側處，並 用指甲插進去往下拉，所以傷口係一條一條抓痕，我在遭被 告抓住後，左手因疼痛才有握拳情形，之後我們被在場之王 靜怡老師及其他同學拉開，王靜怡老師叫我去教官室報備， 走到教室外面較有光線處才看到傷口有流血，先清洗後再找 教官，但仍有滲血情形，我向學校申請外出並在當日晚上至
胡義祥內兒科診所就醫，醫師幫我清理消毒傷口及擦藥等語 （見易字一卷第110 至125 頁）。核與證人王靜怡於警詢證 稱：我當時在場看到被告與告訴人發生口角，之後他們發生 拉扯，過程中被告抓傷告訴人左手，剛開始有抓痕而未流血 ，我制止他們二人後請告訴人先去教官室報備，告訴人到教 官室後，傷口就紅腫流血等語（見警卷第8 至9 頁），及於 原審審理時證述：我記得被告與告訴人在教室門口發生言語 爭執，二人距離很近，雙方皆有一些手勢，後來他們說「老 師，他動手」、「你動手」，始知道他們爭執到動手，才去 制止、勸阻，另有其他同學也在支開他們，當下告訴人身上 有抓傷，位置不記得是手還是脖子，因有肢體衝突，我立刻 說請教官來處理，告訴人則至教官室通報並拿驗傷單回來， 我在告訴人回來後看到告訴人傷口有紅腫及抓傷等語（見易 字卷一第225 至230 頁），大致相符。固然證人王靜怡就被 告與告訴人發生爭執過程細節之陳述前後稍有不一，然查， 證人王靜怡於原審審理證述之時間係105 年1 月15日，距離 案發時間（103 年4 月24日）已約1 年9 個月，而供述證據 原本即具有游移性，尤其係因瞬間發生而猝不及防之事實， 對於細節經過難免會因時間久遠、記憶模糊淡忘等因素而略 有出入，關於案情枝節敘述偶有齟齬，實不違常情。況證人 王靜怡就被告與告訴人二人當時確有口角爭執及肢體接觸， 且告訴人針對遭被告抓傷等節，前後所述仍為一致。此外， 復有胡義祥內兒科診所103 年4 月24日診斷證明書、家庭醫 學科門診病歷在卷可佐（見警卷第17頁；易字卷一第97頁） ，依上開病歷所載內容及所繪受傷部位，確如告訴人所述為 左手肘內側關節前部之抓傷痕跡（約12公分×3 公分），足 見證人王靜怡、朱○駿上開證述確與事實相符。從而，被告 確有先握住告訴人左手肘後，逕以指甲抓傷該部位，而致告 訴人受有前揭傷害等情，洵堪認定。
㈢被告雖辯稱：證人王靜怡之證述避重就輕，其與告訴人當時 爭執內容與王靜怡所述不同，且王靜怡當時並未制止，亦未 跟告訴人至教官室，告訴人至教官室後傷口紅腫流血係王靜 怡後來聽他人陳述，非親眼看見，是王靜怡證述非屬事實； 又告訴人於偵訊時證稱：當時無其他同學拉開被告與告訴人 ，然於原審審理卻證稱：當時有其他同學拉開被告與告訴人 ，就事實經過前後所述不一，亦不可採信云云。然查： ⒈證人王靜怡於案發當時確實在場乙節，此經被告供認暨告訴 人證述在卷（見警卷第4 頁；易字卷一第116 頁）。且被告 對於其確有抓住告訴人左手肘（腕）乙情供承不諱（見警卷 第3 至4 頁；偵卷第40頁；審易卷第54頁；易字卷一第182
頁；本院卷第60頁）。況證人王靜怡就爭執內容係證稱：我 看到被告與告訴人發生口角，被告拿起手機追出教室問告訴 人說「你要去哪裡？你要去找教官來對付我嗎？」，告訴人 回應說「怎樣？你要打我嗎？來啊。你要錄音嗎？錄阿！你 最愛錄音了！」等語（見警卷第9 頁），就被告、告訴人當 時激動語氣均陳述綦詳，未見有明顯偏袒任何一方，且被告 亦供稱當時伊確有錄音等語（見警卷第3 頁；偵卷第40頁） ，益徵證人王靜怡上開證述洵非子虛。
⒉證人即告訴人朱○駿於原審審理時證稱：當時有其他同學拉 開伊與被告等語（見易字卷一第113 、114 、116 、118 、 122 頁），與其偵訊證稱：除王靜怡拉開伊與被告外，無其 他人等語（見偵卷第8 至9 頁）固有不符。惟告訴人、證人 之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均不可採信，尤其關於行為動機、手段及結 果等細節方面，告訴人指陳難免故予誇大，證人證言有時亦 有渲染可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時， 則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意 旨參照）。本件告訴人就當時遭被告抓傷乙節始終陳述一致 ，有上開證據可資佐證，至前揭陳述不一致部分，核與本案 爭點即被告是否故意抓傷告訴人乙節並無重要關聯，揆諸前 揭說明，其關於主要情節所為證述仍堪採信，細節部分或因 衝突時間短暫、告訴人事發後又立即離開現場，事後證述限 於記憶偶有不一致之瑕疵，仍不影響前揭關於主要情節證述 之憑信性。
㈣被告另辯稱：伊遭告訴人撞倒，且告訴人對伊惡言相向並用 手做攻擊姿態，伊始用手抓住告訴人手肘，並非故意傷害告 訴人云云；原審辯護人亦為被告辯稱：被告有輕度身心障礙 ，自13歲起又為單親家庭、低收入戶，告訴人在本案發生前 ，至少曾於103 年3 月6 日、7 日、4 月16日以言語嘲笑、 侮辱被告，並經臺灣高雄少年及家事法院103 年度少調字第 443 號裁定及臺灣高雄地方法院103 年度雄簡字第1667號民 事判決認定在案，亦即告訴人憑藉相對優勢之智識、經濟等 條件長期霸凌被告，被告對告訴人深感畏懼，若非告訴人近 距離作勢欲出拳毆打被告，被告斷不可能無端出手抓住告訴 人手肘，衡以告訴人除上開傷勢外，身體其他部位無受傷情 狀，足認被告所為係出於過失，且為正當防衛云云。惟查： ⒈本案告訴人所受傷害，明顯係遭指甲所抓傷之傷痕，已如上 述，足見被告當時係先以其右手握住告訴人左手肘，再以其 指甲往下抓，致告訴人受有左肘關節前部抓傷（12公分×3
公分）之傷害。由此，足認被告係「故意」而非「過失」傷 害告訴人無訛。
⒉又正當防衛權之作用，在排除「現在不法之侵害」。而侵害 之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排 除為準（最高法院83年度台上字第5579號判決意旨參照）。 本案除被告單方指述告訴人作勢欲毆打被告外，告訴人否認 上情，在場證人王靜怡亦未提及告訴人有趨前作勢毆打被告 之舉，自難認被告及原審辯護人此部分辯解屬實。基此，綜 觀本件案發過程，既無「現在」、「不法」侵害之客觀防衛 情狀存在，則被告主張其毆傷告訴人具有正當防衛之阻卻違 法要件存在云云，當非可採。
㈤被告對告訴人係未滿18歲少年乙節有所預見，應依兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑： ⒈兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定，成年人故意對 兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，係對被害人為未 滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類 型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質； 成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童 及少年為必要，但仍須證明該成年人具有不確定故意，始足 當之，亦即該成年人須預見被害人為兒童及少年，且對於兒 童及少年犯罪並不違背其本意。查被告於行為時為已滿20歲 之成年人，告訴人則為12歲以上未滿18歲之少年，有其二人 年籍資料在卷可查，而被告、告訴人當時係同班同學並就讀 高職二年級，彼此於案發前即已相識，且被告於原審審理供 承：我同學年紀介於17至28歲間等語（見易字卷一第198 至 199 頁），復於本院審理供稱：我同學20多歲的比較多，另 外也有16至19歲的等語（見本院卷第61頁），足見被告應可 預見告訴人可能係未滿18歲之少年，卻仍故意傷害告訴人， 則其主觀上即有縱對未滿18歲之告訴人為傷害行為，亦不違 背其本意之不確定故意甚明，自符合兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段之加重要件。
⒉被告又辯稱：兒童及少年福利與權益保障法第112 條係教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪始構成，未包含故意對未成年 人犯罪情形，且伊為身心障礙者，不能因此受歧視或人身安 全威脅，法院忽略對伊之權利保障，另該法條係行政機關裁 斷使用，非法院裁判依據云云；原審辯護人則辯護：被告經 鑑定心智年齡未滿18歲，上開加重規定係罪責要素，應以心 智年齡作為判斷標準，故被告非該條規定之成年人云云（見 易字卷一第202 頁）。惟查：
⑴兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 條前段之加重規
定，除成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪外，尚包括成年人故意對兒童及少年犯罪。且該條 項明文規定成年人故意對兒童及少年「犯罪」，自係指構成 刑事犯罪而應加重刑責，同為法院裁判所應遵守與適用之規 範，自無歧視身心障礙者可言。從而，被告上開所辯，係對 法條之規定意旨有所誤解，不足憑採。
⑵被告雖持有中華民國身心障礙證明（輕度智力障礙，見易卷 二第17頁），且其曾於102 年4 月23日經行政院國軍退除役 官兵輔導委員會臺北榮民總醫院為身心障礙鑑定，其中在心 智年齡項目經評估結果為心智商數（mental quotient ）介 於69至55，或於成年後心智年齡介於9 歲至未滿12歲之間， 有新北市政府104 年4 月8 日新北府社障字第1040586123號 函檢附被告身心障礙者鑑定資料存卷可考（見易字卷一第20 至38頁，心智年齡項目評估見第24頁）。惟民法、兒童及少 年福利與權益保障法對成年人、兒童及少年之定義，均係以 實際生理年齡作為標準，而非以智力或心智年齡判斷。且如 上所述，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 條前段 之加重規定屬刑法分則加重性質，該成年人需明知或可得而 知被害人為少年及兒童，亦即所謂成年人、兒童及少年等應 為構成要件要素，而非罪責要素。從而，被告於案發當時既 係滿20歲之成年人，其對於告訴人斯時可能係未滿18歲之少 年乙節有所認識，竟仍故意傷害少年之身體，自應依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 條前段之規定加重其刑 。
㈥末按，當事人聲請調查之證據與待證事實無重要關係或待證 事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，而得以裁 定駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 款 、第3 款分別定有明文。被告於本院審理時固聲請：⑴傳訊 胡義祥醫師到庭作證，欲證明告訴人案發時受傷之情形；⑵ 傳訊吳式淳老師到庭作證，欲證明被告無傷害告訴人之犯意 云云（見本院卷第59頁反面、第63頁）。然查： ⒈按醫師法第12條規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並 簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁 載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外 ，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。 三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或 用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療 機構依醫療法規定保存」。因此，醫師執行醫療業務時，不 論患者係因病尋求診療或因特殊目的而就醫，醫師於診療過 程中均應依醫師法規定製作病歷，病歷即屬醫師於醫療業務
過程中所須製作之紀錄文書並應依規定保存，縱有因訴訟目 的就醫，病歷可能供日後訴訟上證明之特定目的使用，對醫 師而言，仍屬其醫療業務行為一部分，依法製作之病歷與通 常醫療行為所製作之病歷無殊，仍屬業務上製作之紀錄文書 ，而診斷證明書則係依病歷所轉錄之證明文書，同屬上開規 定之證明文書。查告訴人於本件案發後旋至胡義祥內兒科診 所就醫診治乙節，業據告訴人證述在卷，並有胡義祥內兒科 診所103 年4 月24日診斷證明書、家庭醫學科門診病歷各1 份在卷可稽（見警卷第17頁；易字卷一第97頁），依上開病 歷所載內容及所繪受傷部位，確如告訴人所述為左手肘內側 關節前部之抓傷痕跡（約12公分×3 公分）等情，業如上述 ，是依上開卷附之診斷證明書及病歷，已能清楚並完整瞭解 告訴人所受傷勢，至告訴人所受傷勢有無流血，並非本案爭 點，亦與被告是否成立傷害犯行無涉。從而，被告聲請傳訊 胡義祥醫師到庭作證，核與待證事實無直接及重要關係，且 本案待證事實亦臻明瞭而無再行調查之必要，本院爰依刑事 訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 款、第3 款之規定 ，駁回被告此部分調查證據之聲請。
⒉查吳式淳固係被告與告訴人之導師，惟被告業已供稱吳式淳 在伊與告訴人發生衝突時不在現場（見易字卷一第126 頁） ，即無從藉由吳式淳之證述而瞭解案發當時之狀況。且⑴被 告及告訴人平時在班上之表現及彼此間之相處關係；⑵本案 衝突前被告是否向導師辦理請假手續；⑶告訴人在學校與人 相處有無不良習氣等項，均與本案被告有無傷害告訴人無涉 。職是，被告聲請傳訊吳式淳老師到庭作證，核與待證事實 無直接及重要關係，本院爰依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 款之規定，駁回被告此部分調查證據之聲請 。
㈦綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段、刑法第277 條第1 項成年人故意對少年犯傷害罪 。公訴意旨漏未斟酌告訴人為少年，因而誤認被告僅成立刑 法第277 條第1 項普通傷害罪，尚有未合，然因基本社會事 實同一，爰依法變更起訴法條加以審判。
㈡本件無刑法第18條、第19條適用：
原審辯護人辯稱：依前揭被告身心障礙鑑定資料，經評估其 「心智商數介於69至55，或於成年後心智年齡介於9 歲至未 滿12歲之間」，參諸鑑定醫師非參照標準化智力量表鑑定其
智力功能，故醫師應係認其智力功能非單純「心智商數介於 69至55」而已，其要者乃係「成年後心智年齡介於9 歲至未 滿12歲之間」，是其行為時實質上仍屬未滿14歲之人，依刑 法第18條第1 項規定，應不予處罰；縱因其行為時形式上已 成年，參酌其於鑑定資料「社會參與」領域，「D6 .5 情緒 影響」項目係「中度阻礙」，衡以其於學校長期受告訴人霸 凌，則其行為時即有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨 識其行為違法，依刑法第19條第1 規定，亦不應予處罰云云 ；被告亦辯稱：由上開鑑定資料及最新領取之身心障礙證明 （見易字卷二第17頁）可知其確有心智障礙，應符合刑法第 19條第1 項不罰之要件云云。惟查：
⒈刑法第18條第1 項規定「未滿十四歲人之行為，不罰。」， 該規定之年齡係用周年法計算（最高法院29年上字第193 號 判例意旨參照），亦即係以生理年齡作為標準，而非心智年 齡，倘生理年齡已具完全責任能力或限制責任能力，另因精 神障礙或心智缺陷而欠缺或顯著減低判斷不法與否之辨識能 力及依此辨識而行為之控制能力，法體系上即應依刑法第19 條規定處理。職是，辯護人主張被告心智年齡未滿14歲，應 依刑法第18條第1 項規定不罰云云，洵無足採。 ⒉刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定 ，採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原 因與心理結果二者而為綜合判斷。在生（病）理原因部分， 以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家 之鑑定結果為據；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行 為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控 制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或 顯著減低為斷。縱經醫師鑑定為生（病）理上之精神障礙或 其他心智缺陷者，但其行為時之心理結果，無論辨識能力、 控制能力均無顯著減低之情形時，仍應負完全之責任，並無 同條第2 項減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字 第4287號判決意旨參照）。查原審依辯護人之聲請，欲針對 被告行為時之精神狀態函請高雄市立凱旋醫院鑑定，惟經被 告拒絕以致無從調查（見易字卷一第248 至249 頁）。至被 告雖抗辯應以其領有中華民國身心障礙證明（輕度智力障礙 ）、臺北榮民總醫院身心障礙鑑定及病歷資料作為判斷依據 云云，然此等證據方法固得證明被告罹有輕度智能障礙之事 實，惟尚無法直接憑以認定其行為是否果陷於辨識或控制能 力欠缺或顯著減低之情況，且據臺北榮民總醫院亦函覆：病 患（即被告）智能障礙之情況是否與其行為違法或欠缺行為 能力有關，必須另行聲請精神司法鑑定以確定之等語（見易
字卷一第101 頁），故本院乃認猶未可徒以被告因智能障礙 而領有身心障礙證明乙事，即遽以推認其行為時之責任能力 。
⒊審酌被告雖經鑑定心智商數介於69至55或於成年後心智年齡 介於9 歲至未滿12歲之間，惟參酌被告係先與告訴人發生口 角爭執始抓傷告訴人，而依其供述、告訴人及證人王靜怡證 述各情交參以觀，可知被告當時對告訴人行為與陳述均能有 所應對，再觀其事後歷次訊問內容對於事發經過陳述綦詳， 非僅針對問題適切回答，更能具體指出告訴人前後所述不一 之處，遇有對己有利事項亦能自行辯護積極力陳，表現正常 ，實難認其較一般人而言果有辨識能力、控制能力欠缺或顯 著減低之情事。此外，觀之上開鑑定資料，鑑定人員曾對被 告各領域表現進行細項評估（見易字一卷第32至34頁），其 中與辨識能力、控制能力較有關連之認知領域方面，「專心 做事10分鐘」、「學習新的東西」、「主動並保持交談」呈 現「非常困難」，「記得重要的事情」呈現「中度」困難， 「了解別人說什麼」呈現「輕度」困難，但「分析並解決問 題」之表現則係「沒有困難」；至其餘領域表現有困難情形 者，則分別為「與他人相處」領域中之「和朋友維持關係」 （非常困難）、「工作與學習領域」中之「做好重要事務」 （中度困難）及「時限內完成事務」（非常困難）、「社會 參與」領域中之「參加社區活動」（非常困難）、「生活的 有尊嚴」（重度困難）、「情緒影響」（中度困難）、「家 庭問題」（重度困難）、「放鬆或娛樂」（中度困難）；歸 納而言，被告雖經鑑定有心智功能障礙，但具體表現有困難 之情形集中在社交、情緒控制、工作與學習等方面，至於理 解能力甚至分析、解決問題能力則無明顯障礙。本院衡酌被 告既能在遇到問題加以分析解決，即表示能理解問題所在， 並進一步透過判斷思考解決方法，則其辨識能力、控制能力 既無從認定有欠缺或顯著減低，自未可適用刑法第19條減輕 其刑。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪情節輕微、素行 端正，及其犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀 ，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899 號判例、91年度台上字第733 號判決意旨參 照）。查本案被告係具有相當智識之成年人，其僅因口角爭 執即故意侵害告訴人之身體法益，就其犯罪情狀觀之，並無
何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀 ；至告訴人傷勢雖屬輕微，然此乃犯罪所生危害之程度，僅 可據為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；再 被告矢口否認本案犯行，而本院業斟酌刑法第57條各款所列 情狀為量刑評價（詳後述），並無宣告法定低度刑期猶嫌過 重之情事。綜上，本院認無援引刑法第59條規定為被告酌減 其刑之餘地。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第299 條第1 項前 段、第300 條、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告可 預見告訴人係未滿18歲之少年，竟僅因口角爭執，即握住告 訴人手肘，更刻意以指甲抓傷告訴人，所為實非可取；復斟 酌被告否認犯行之犯後態度，並考量告訴人所受傷勢尚屬輕 微，及被告領有身心障礙證明，與他人相處或情緒控制上亦 受有相當影響，暨其高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉 持等一切具體情狀，因而量處拘役25日，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法均 無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告與告訴人因細故發生爭執，被告進而為本件傷害犯行， 固值非難。惟被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其係80年6 月28 日出生，為本件犯行時年僅22歲，年輕識淺，且其因輕度智 能障礙而領有身心障礙手冊，一時失慮，偶罹犯行，本院認 其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞 ，本院因認對其上開所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑2 年。復審酌 被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並建立 尊重法治之正確觀念，使其革除其不正心態，認有加強對其 追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款之 規定，命其應參加法治教育課程3 場次。另依刑法第93條第 1 項第2 款之規定，併予宣告被告在緩刑期間付保護管束， 俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意 ，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑 之目的，用啟自新，併勵來茲。
五、另刑法第75條之1 第1 項第4 款規定：受緩刑之宣告而有下 列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行 刑罰之必要者，得撤銷其宣告：違反第74條第2 項第1 款 至第8 款所定負擔情節重大者。是倘被告未遵上開諭令，未
依限參加法治教育課程3 場次，檢察官自得審酌其違反刑法 第74條第2 項第8 款之情節是否重大，是否原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要，而決定是否向法院聲 請撤銷被告之緩刑宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277 條：