臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第402號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李素勤
選任辯護人 劉家榮律師
林福容律師
廖威斯律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易
字第57號，中華民國105 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵緝字第49號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李素勤連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹佰伍拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李素勤於民國93年2 月15日起，在高雄市○○區○○○路00 0 巷00號住處，擔任會首，邀集附表所示會員成立互助會。 該互助會自93年2 月15日起至96年4 月1 日止，每月15日競 標1 次，且於93年4 月1 日、93年7 月1 日、93年10月1 日 、94年1 月1 日、94年4 月1 日、94年7 月1 日、94年10月 1 日、95年1 月1 日、95年4 月1 日、95年7 月1 日各加會 1 次，開標地點為前揭住處，每會每期會款新臺幣（下同） 1 萬元，最低標金為800 元，採內標制（即死會會員按期繳 納會款1 萬元，活會會員繳納1 萬元扣除當期得標金額之會 款）。詎李素勤竟基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意 ，利用各個會員彼此互不熟識且多未親自出席競標之機會， 自94年11月15日起至95年6 月15日止於各會期之開標日，明 知無人投標，或有會員參與投標，卻仍以口頭向其他互助會 活會會員佯稱：該期已由某會員以高價得標，標金800 至20 00元不等云云，致附表所示互助會活會會員均陷於錯誤，如 期交付各該當期會款予李素勤，以此方式冒標共計10次（計 算式：採最有利於被告計算，倒會時實際活會19會－倒會時 形式上活會會期9 期＝10期冒標），各次詐得之金額共計15 2 萬元【每期得標金以採取最有利被告方式計算，即得標金 每期2000元計算，計算式：（00000-0000）×19×10＝1,52 0,000 】。嗣因互助會會員於95年9 月23日至前揭住處，發 現李素勤已逃匿無蹤且聯絡無著，始悉受騙。嗣經黃正次等 會員計算活會數原應剩9 會，惟彼此查對，發現實際上活會
數至少仍有19會，始悉上情。
二、案經黃正次、王春香、林顏錦玉、李陳秀鳳、吳林秀菊、歐 慈敏、陳和隆、陳依萍、陳林秀蘭、陳榮進、陳李玉春、王 楊快、謝王秋訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、辯護人及被 告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第30頁 ），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情 況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非 明顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得 採為認定被告犯罪事實之證據。
二、犯罪事實認定：
㈠訊據被告對上開事實，已於本院及原審時均坦承不諱，核與 證人即告訴人黃正次、王春香、陳李玉春、林顏錦玉、陳和 隆、陳榮進、謝王秋、王楊快、吳林秀菊、告訴代理人黃寶 杉於偵查中證述相符，並有互助會會單1 紙附卷可佐（他卷 第4 頁），足徵被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡按民間互助會，除有特別約定外，僅係會首與會員訂立之契 約，會員與會員間並無法律關係存在，而已得標會員（即死 會會員），依據其與會首間之契約，無論何人得標，均有按 期繳交會款之義務，並無被詐欺之問題，故會首冒名盜標， 其詐欺所得之款，應僅限於未得標會員（即活會會員）繳納 之會款（最高法院96年度台上字第5715號判決參照）。查被 告截至95年9 月23日止，已開標42會，理應僅剩活會數為9 會（51－42＝9 ，參他字卷第4 頁會單），惟實際尚存活會 會員尚有19會，據此推算被告冒標10次之事實，堪予認定。 又關於被告冒標之確切時間，被告已無印象，而前揭證人均 未明確指證，復無標會明細等資料以供參酌，故本院僅能依 有疑唯利被告原則，就被告冒標之時間於止會前以冒標次數 往回推算，因越接近止會之會期，活會會員相對越少，被告 所能詐得之會款相對減少，且刑法第56條連續犯於95年7 月
1 日刪除，以被告10次冒標時間為95年7 月1 日前10次開標 日實施，即94年11月15日起至95年6 月15日止（即第29至38 會），以此最有利被告。
㈢被告自94年11月15日開始冒標（第29會），該次仍有活會會 員19會，前已述明，以被告最有利之得標金2000元計算，該 次詐得之金額為15萬2000元【計算式：（00000-0000）×19 ＝152,000 】。被告以上開口頭冒標方式詐欺10會，每會冒 標當時有19名活會，均未改變，是其詐得總金額為152 萬元 【計算式：152,000 ×10＝1,520,000 】。起訴書認被告共 詐得360 萬元【計算式：採取最有利於被告之2000元，即得 標金每期2000元計算，8000元×50會＝40萬元，共計9 次冒 標，共詐得360 萬元】，尚有誤會，併予敘明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法 論科。
三、新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正 公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。且刑法第339 條復 於103年6月18日修正公布施行，103年6月20日生效。茲就本 案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第339 條第1 項修正前原規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」。修 正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金」。修正後罰金刑之最重刑度 業經提高，修正後規定並未較有利於被告。
㈡刑法第33條第5 款關於罰金刑規定業經修正，修正前刑法第 33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新 臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺 幣1,000 元以上，以百元計算之」。修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法 第33條第5 款規定較有利於被告。
㈢刑法第56條連續犯規定，業已修正刪除。則被告犯行，因行 為後新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，以舊法較為有利於被告。
㈣綜合上述各條文修正前後之比較，以被告行為時之舊法較有
利於被告，自應適用修正前相關規定予以論處。四、論罪：
核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告先後10次詐欺取財行為，時間緊接，方法相同，觸犯 基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連 續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加 重其刑。又起訴書犯罪事實載明被告冒標9 次，公訴檢察官 雖於原審審判中當庭就被告冒標次數更正為10次（原審卷第 17頁、第83頁），本院審酌起訴書此部分所載並非誤寫、誤 算之顯然錯誤，自不得由檢察官逕予更正。然被告第10次冒 標犯行與起訴書所指被告犯行具有連續犯之裁判上一罪關係 ，本院自得併予審理。
五、對原判決上訴之說明：
㈠原審就被告據以論罪科刑，固非無見，惟查：1.按會首冒名 盜標，其詐欺所得之款，應僅限於未得標會員（即活會會員 ）繳納之會款（最高法院96年度台上字第5715號判決參照） 。被告連續10次冒標行為，活會人數應均為19人。以被告最 有利之得標金2000元計算，其每次詐得之金額為15萬2000元 【計算式：（00000-0000）×19＝152,000 】。被告以冒標 方式連續詐欺10會，每會冒標當時均有19名活會，各次冒標 當下活會人數並未改變，是其詐得總金額為152 萬元。原審 認定被告第一次冒標當時有22個活會，每冒標一次遞減一名 活會會員，並進而估算每次冒標金額有不同犯罪所得，尚有 未合。2.本案互助會起迄日期，係自93年2 月15日起至96年 4 月1 日止，有互助會單在卷可稽（他卷第4 頁），原審誤 載【互助會自93年2 月15日起至95年9 月15日止】，亦有誤 會。3.原判決就被告之犯罪所得，未及適用104 年12月30日 修正之刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收（詳後 論述），容有未恰。4.刑罰應依法益侵害之程度及行為人之 責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其 罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會 大眾安全。查被告於本案詐欺所得係152 萬元，原審認定是 140 萬元，已有未恰，參以被告自95年9 月起即畏罪潛逃， 讓一群告訴人追索無門，經檢察署通緝多年，於103 年7 月 16日始緝獲歸案，審理中亦未能與多數告訴人和解，償還所 受損害，其所為除造成告訴人受有重大之財物損失，並因此 嚴重影響社會安定秩序，是其犯行自不宜輕縱，否則難收警 惕、矯治之效，如率爾輕判，將弱化對詐欺犯罪之遏止與防 制，使倖進之徒有機可乘。依被告犯罪情節及犯後態度非佳 等情，且本院認定被告詐欺金額比原審認定較多，情節有所
變更，故原判決就被告犯行，僅判處有期徒刑8 月，即屬過 輕，自有未當。
㈡按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果 斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要 件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣 告者，尚不生不適用法則之違法問題。查被告對原審判決採 用證據、認定事實、適用法律等節均不爭執，僅上訴請求給 予緩刑宣告，惟原審已敘明不予緩刑理由。參以被告詐欺犯 罪所得非微，與多數告訴人並未和解，且案發後逃亡多年， 規避審判，犯後態度非佳，本院審酌上開情節，認其請求緩 刑宣告，並無理由。
㈢綜上，被告上訴意旨，請求判處緩刑，固無理由；惟檢察官 上訴意旨以原判決對被告量刑過輕，則為有理由，且原判決 尚有上開違誤之情形，自應由本院將原判決予以撤銷改判。六、量刑理由：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用互助會會員對其信賴 而未實際參與競標之機會，冒標10次詐取互助會會款，共詐 得152 萬元，金額非低，被告自95年9 月起即逃匿無蹤，讓 告訴人追索無門，經檢察署通緝近9 年始緝獲歸案，其所為 除造成告訴人受有重大之財物損失，並因此嚴重影響社會安 定秩序，惟念其犯後坦承全部犯行，尚知悔悟，且被告前無 刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（ 本院卷第23頁），素行尚可；被告與告訴人黃正次、陳李玉 春於原審達成和解，並已如期給付5000、6000元等情，此有 和解筆錄、電話紀錄查詢表、匯款單據影本附卷足稽（原審 卷第102-105 頁），本院審理中復未能與告訴人吳林秀菊、 王春香、李陳秀鳳、歐慈敏、謝王秋、王楊快、黃秋碧等7 人達成和解，兼衡被告國小畢業、家庭經濟狀況「勉持」（ 警卷第1 頁）、身體健康狀況未佳（原審卷第99-100頁診斷 證明書）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。七、沒收：
㈠按【沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律】 ；【中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行】，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 第1 項分別定有明文。又【犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定】；【前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額】 ，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。
㈡經查：被告以冒標方式連續詐欺10會，每會冒標當時均有19 名活會，各次冒標當下活會人數並未改變，是其詐欺之犯罪 所得總金額共為152 萬元，前已述明，且其犯罪所得均未扣 案，自應依上開規定宣告沒收，又因本件沒收物為金錢，無 所謂不宜執行沒收之情形，故僅宣告應於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第56條、第339 條第1 項，104 年12月30日修正之刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 、第10條之3 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
書記官 齊椿華
附表：
┌──┬─────────┬─────┬─────┬─────┐
│編號│會員姓名 │參加會數 │實際活會數│有無提告 │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 1 │李素勤 │1 │0 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 2 │林美環 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 3 │蘇美英 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 4 │敏郎 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 5 │美蓮 │2 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 6 │吳尉明 │2 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 7 │仁仁 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 8 │陳邦明 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ 9 │黃秀 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│10 │陳曉惠 │2 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│11 │王楊快 │2 │2 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│12 │陳和隆 │1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│13 │陳依萍 │1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│14 │陳榮進 │1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│15 │陳林秀蘭（林秀蘭）│1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│16 │吳林秀菊（秀菊） │1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│17 │秀茶 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│18 │美珍 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│19 │黃正次 │1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│20 │陳朝河 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│21 │謝王秋（王秋） │2 │2 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│22 │許明富 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│23 │王春香（春香） │1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│24 │陳李玉春（靜宜） │2 │2 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│25 │李鳳 │1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│26 │清河 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│27 │黃秋碧 │2 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│28 │陳美 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│29 │素珍 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│30 │阿秋 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│31 │阿英 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│32 │春香 │2 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│33 │謝阿泰 │2 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│34 │歐慈敏 │1 │1 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│35 │林顏錦玉（林太太）│2 │2 │Ｖ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│36 │胡娟 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│37 │尤財發 │2 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│38 │林燕 │1 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│39 │陳朝南 │2 │不詳 │ │
├──┼─────────┼─────┼─────┼─────┤
│ │總 計 │51 │19 │ │
└──┴─────────┴─────┴─────┴─────┘
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前2 項之未遂犯罰之。