臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第383號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 葉民治
邱水吉
洪瑞鴻
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易
字第114 號，中華民國105 年5 月31日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第1338號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉民治共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱水吉、洪瑞鴻共同犯意圖營利聚眾賭博罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、葉民治以日薪約新臺幣（下同）1000至1500元不等（視實際 盈虧有別，尚未支付）之代價僱用邱水吉、洪瑞鴻後，3 人 即共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博、在公眾得出 入之場所賭博財物之犯意聯絡，推由葉民治將前於民國105 年1月30日承租之坐落屏東縣○○市○○段000○000地號土 地之工寮（下稱前述工寮），闢之為公眾得出入之賭博場所 ，並提供飲食，及其所有之撲克牌及骰子作為賭具，且接送 賭客、自任莊家，及推由邱水吉負責對外施放前述工寮可供 賭博之風聲、理賠之俗稱保二等工作，而洪瑞鴻則負責過濾 賭客、把風等工作，而共同約自105年2月5日21時30分許（ 聲請簡易判決處刑書及原審漏未認定具體時點，應予補充） ，聚集具有在公眾得出入場所賭博財物犯意之不特定賭客， 在前述工寮內，使用前述撲克牌、骰子資為賭具，由任3位 賭客輪流下場擔任閒家，以俗稱「九仔生（狗仔生）」之手 法與莊家葉民治相互對賭，亦即由莊家按所擲骰子點數決定 順序各發2張牌（即俗稱抓牌）後，閒家再逐一出示手中執 牌與莊家手中執牌比大小，如閒家所執點數比莊家大，莊家 則按押注金額賠付1倍之賭金，其餘情形（含莊家點數較大 或與閒家平手，下同）則賭金悉歸莊家所有；至於未下場抓 牌之其餘賭客，也可任選閒家押注與莊家對賭，如押中（指 所押注之閒家係贏家），莊家亦予賠付押注金1倍之金額， 其餘情形則押注金即悉數由莊家取走等方式，賭博（對賭） 財物，並藉此營利。嗣為警據報於同日晚間22時50分許，前
往前述工寮執行取締，當場查獲葉民治、邱水吉、洪瑞鴻， 及具在公眾得出入場所賭博財物犯意之賭客蔡東良、邱正偉 、方立宁、李其財、莊明守、莊永春、陳昭全、楊屏秀、倪 琮翔、楊文卿、吳龍奇、林秀雲、楊振宗、陳瓊端、楊肅騰 、官月麗、林淑貞、林璋俊、邱春蘭、陳柔瑾、王月錦、梁 淑惠、項義妹、李楊麗珠、賴緯勝、秦浩然及易大蘋等人（ 下合稱賭客蔡東良等27人），並扣得附表所示之物，乃悉全 情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理。 理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人於本院準 備程序、審理程序明示同意有證據能力（本院卷第30頁反面 至第31頁、第48頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況 與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本 案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情 形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告葉民治、邱水吉、洪瑞鴻（下合稱被告3 人）對於 被告葉民治承租前述工寮供作賭博場所並自任莊家，而被告 邱水吉、洪瑞鴻則受雇分任保二、把風等工作，共同邀集不 特定賭客自105 年2 月5 日21時30分許起，以俗稱「九仔生 （狗仔生）」之手法對賭等節坦承不諱，惟均一致辯稱：我 們並無圖利之意云云。經查：
㈠被告葉民治將前於105 年1 月30日承租之前述工寮，闢為公 眾得出入之賭博場所，並提供其所有之撲克牌及骰子作為賭 具，且自任莊家，及以日薪約1000至1500元不等（視實際盈 虧有別）之代價僱用被告邱水吉，負責對外施放前述工寮可 供賭博之風聲、理賠之俗稱保二等工作，暨以同上薪酬雇用 被告洪瑞鴻負責過濾賭客、把風等工作，而共同約自105 年 2 月5 日21時30分許，聚集具有在公眾得出入場所賭博財物 犯意之不特定賭客，在前述工寮內，使用前述撲克牌、骰子 資為賭具，由任3 位賭客輪流下場擔任閒家，以事實欄所示 之俗稱「九仔生（狗仔生）」手法，賭博（對賭）財物，嗣 為警據報於同日晚間22時50分許，前往前述工寮執行取締，
當場查獲被告3 人及賭客蔡東良等27人，並扣得附表所示之 物各情，經被告3 人迭坦認在卷（警卷第2 至4 、10至12、 18至21頁，偵卷第19至26、37頁，原審卷第20至23頁、第25 頁反面至第27頁，本院卷第30、56至59頁），並據證人即前 揭工寮出租人簡鴻偉、證人即賭客蔡東良等27人證述屬實（ 警卷27至33、43至45、49至51、55至57、61至63、67至69、 72至74、77至79、85至87、92至94、99至101 、108 至110 、114 至116 、120 至122 、132 至134 、138 至140 、14 2 至144 、149 至151 、158 至160 、161 至163 、172 至 174 、181 至183 、189 至191 、193 至195 、203 至205 、210 至212 、217 至219 、223 至225 頁、本院卷第33至 37頁），復有租賃契約書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物收據、搜索同意書、現 場及扣押物照片在卷（警卷第38至39、226 至229 、233 、 234 至263 、264 至266 頁），及附表所示之物扣案足資佐 證。又證人蔡東良證稱：我是在屏東市屏工大門口等候，再 經葉民治接送抵達前述工寮，我看到葉民治拿飲食進入工寮 供人使用；證人莊明守證稱：當初是葉民治接我進入工寮的 ，工寮內的飲料、食物也是葉民治提供的；證人吳龍奇證稱 ：現場有提供茶水、檳榔、香菸及水果；證人楊振宗證稱： 現場免費提供食物、檳榔、香菸予賭客食用；證人李楊麗珠 證稱：現場有提供檳榔、香菸、食物予賭客免費食用；證人 陳瓊端證稱：現場有提供礦泉水、水果予賭客食用各等語（ 警卷第45、69、110 、122 、205 頁、本院卷第37頁），且 互核相符，可知前述工寮內，確備有礦泉水、檳榔、香菸及 水果等飲食，及部分賭客乃係經被告葉民治親自駕車接送到 場無訛，被告3 人空言否認，並非事實，無足採信。 ㈡關於被告3 人營利意圖之認定：
1.按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望， 亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上之利益；而所謂「意圖營利」者，固與俗 稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上 有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之 行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照） ，合先指明。
2.本案雖無證據足以證明被告3 人有一定成數金額之抽頭行為 ，惟衡以被告葉民治出資租賃工寮、僱工、備置飲食及賭具 ，投入相當之成本，自係經由縝密之計算，而認得以在長期 、反覆經營之情形下，藉由賭場經營聚集不特定賭客賭博財
物等行為，達到獲利之目的；況被告葉民治復於賭局中自任 莊家，當點數與閒家相同時，亦可將閒家及其他插花賭客押 注金悉數收歸己有，勝率較高（大於二分之一），惟當點數 小於閒家時，卻僅賠付以對等勝率計算之押注金額1 倍之彩 金，根據大數法則，當對賭次數越多莊家越可能贏錢，故被 告葉民治確有營利之意圖，至為灼然；另被告邱水吉、洪瑞 鴻為賺取按日最少1000元計之薪酬，受雇於被告葉民治共同 從事本案賭博犯行，自亦同具營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告3 人賭博犯行均堪認定，應 依法論科。
三、論罪：
核被告3 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾 得出入之場所賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場 所、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告3 人就前述犯行 有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告3 人自105 年2 月5 日21時30分許起至同日22時50分許為警查獲為止，提供 上述公眾得出入之場所，聚集不特定賭客，與之賭博財物之 犯行，顯均係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動 接續施行，俱應依接續犯論以一罪。被告3 人所犯前述在公 眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚 眾賭博3 罪，均係基於一個賭博犯意之決定所為之一行為， 而同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
四、撤銷原判決改判之理由：
1.原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠被告3 人係基於營利之意圖，將前述工寮闢為公眾得出 入之賭博場所，聚集不特定賭客賭博財物，確已另犯刑法第 268 條圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪，業如前述，原 判決認被告3 人本案所為，與刑法第268 條圖利供給賭博場 所罪、圖利聚眾賭博罪構成要件均不符，而不另為無罪之諭 知，尚有違誤；㈡原審既於事實欄認定本案被告葉民治及賭 客係以扣案撲克牌、骰子（應限於附表編號1 、2 所示之物 ，不及於附表編號8 、9 ）作為賭具當場賭博財物，自應優 先適用刑法第266 條第2 項規定宣告沒收，原審誤用修正前 刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，暨就其餘應沒收之 扣案物，未及適用修正後之沒收規定（詳後述），亦有未合 。
2.檢察官以「被告葉民治自任莊家與其他賭客對賭，勝率較高 ，且其又支出租賃工寮、僱工等成本，主觀上確有營利意圖 應屬無疑，而被告邱水吉、洪瑞鴻與被告葉民治所為本案犯
行具有犯意聯絡、行為分擔，自同具營利意圖，原判決認被 告3 人僅成立刑法第266 條第1 項前段賭博罪，自有違誤」 為由，提起上訴，為有理由，且原判決另有前述㈡可議之處 ，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑：
審酌被告3 人共同從事提供賭博場所聚眾賭博之犯行並藉此 牟利，進又參與賭局而與賭客對賭，所為助長賭風，敗壞社 會風氣，誠屬不該。惟念被告3 人犯後均知坦認主要之客觀 犯罪事實不諱，暨被告葉民治自陳專科畢業、昔從事殯葬業 ，被告邱水吉自陳國中畢業、擔任鐵工，被告洪瑞鴻自陳國 中肄業、平日係在家中幫忙。再斟以被告葉民治於本案之分 工中，乃係居於主導全案犯行之關鍵角色，而被告邱水吉、 洪瑞鴻聽命於被告葉民治分任保二、把風工作，地位較次等 一切情狀，爰就被告葉民治部分量處有期徒刑4 月之刑，就 被告邱水吉、洪瑞鴻部分各量處有期徒刑2 月之刑，併均諭 知如易科罰金，以1000元折算1 日之折算標準。六、沒收：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，10 5 年7 月1 日修正施行之刑法（下稱修正後刑法）第2 條第 2 項定有明文。是本案關於沒收之適用，應依修正後刑法第 38條第2 項：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定。」所定予以規範。而刑法第266 條第2 項：「當場賭博 之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否， 沒收之。」係前述修正後刑法第38條第2 項所指之「特別規 定」，於本案自應優先適用之。
㈡扣案如附表編號1 至2 所示之物品，均係當場賭博之器具（ 詳附表「說明欄」之記載）；如附表編號3 所示之現金，則 係在賭檯之財物，經被告葉民治於原審審理中陳述屬實（原 審卷第25頁），均應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於 犯人與否，逕予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4 至9 所示之物，分係被告葉民治所有，供 或預備供犯本案所用之物（詳附表「說明欄」之記載），經 被告葉民治陳明在卷（警卷第2 頁反面至第3 頁、偵卷第24 頁），均應依修正後刑法第38條第2 項前段規定，予以宣告 沒收。
㈣員警執行取締之際，一併查扣之租賃契約書、土地所有權狀 等物，尚與本案欠缺直接相關，自無沒收之必要，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268條、第55條、第41條第1 項前段、第266 條第2 項，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 周青玉
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│附表 │
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│編號│扣押物品名稱 │數 量│說明 │
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│1 │散裝撲克牌 │參拾玖張 │當場賭博之器具（按「九仔生」之玩法應是│
│ │ │ │捨去JQK 剩40張，僅扣得39張應係於查緝過│
│ │ │ │程中佚失，是此等散裝撲克牌乃當場賭博之│
│ │ │ │器具無訛） │
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│2 │賭桌上之骰子 │參顆 │當場賭博之器具（按參諸事實欄所載之賭法│
│ │ │ │，該等骰子在賭桌上遭查扣，自應係當場賭│
│ │ │ │博之器具） │
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│3 │現金 │新臺幣拾玖萬│在賭檯之財物 │
│ │ │玖仟玖佰元 │ │
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│4 │手機 │貳支 │葉民治所有，供聯繫本案犯行使用 │
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│5 │計時器 │壹個 │葉民治所有供本案犯行所用 │
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│6 │夾子 │壹包 │同上 │
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│7 │帳本 │壹本 │同上 │
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│8 │盒裝撲克牌（已拆封）│參盒 │葉民治所有、預備供本案犯行所用 │
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│9 │骰子 │壹包 │同上 │
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◎附錄本案所犯法條：
《刑法第266 條第1 項》
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
《刑法第268 條》
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。