臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度建上字第2號
上 訴 人
即被上訴人 陳宥彤
訴訟代理人 邱一偉律師
被上訴人
即上訴人 旭城營造有限公司
法定代理人 邱楨妤
訴訟代理人 莊雯惠
邱坤誠
顧維政律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國104年12
月31日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第175號第一審判決各自提
起上訴，本院於民國105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項 前段定有明文。次按當事人因重大過失，逾時始行提出攻擊 或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。且當事人 於第二審程序中，除有民事訴訟法第447條但書所列情形外 ，原則上不得提出新攻擊防禦方法，否則，第二審法院得駁 回之，民事訴訟法第196條第2項、第447條固規定甚明。然 審判所追求者，為公平正義之實現，如依個案具體情事，不 准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准 許當事人提出之，以兼顧訴訟當事人之權益，並維持實質之 公平。是當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不 得提出之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之 （最高法院102年度台上字第1245號判決意旨參照）。次按 民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出 主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，當 事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列之 情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，及除有 第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出 新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴 訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故
法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前， 自應盡其闡明義務（最高法院96年度台上字第2521號判決要 旨參照）。再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出 顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、 第6款定有明文。
二、上訴人即被上訴人陳宥彤（下稱陳宥彤）於民國103年8月25 日具狀聲請調查證據，主張係因大寬有限公司（下稱大寬公 司）有到貨遲延而致使「東里舊車站鐵馬驛站整修暨周邊景 觀（璞石閣）設施改善工程（下稱系爭東里工程）」施工遲 延之情形等云云（本院卷第178頁）。查陳宥彤於本院準備 程序中未提出調查上開證據之主張，況其並於準備程序中陳 明並無證據調查，卻遲於審判程序前5日，始具狀提出前開 調查證據之主張，顯係新攻擊防禦方法之提出，又關於大寬 公司有無遲延給付乙節，涉及本件主要事實，並非難以發現 ，依前揭說明，已違反適時提出主義應失權效果，自不許陳 宥彤提出該項新防禦方法，陳宥彤亦未提出符合民事訴訟法 第447條第1項但書各款規定之釋明，且兩造均有訴訟代理人 ，在訴訟上並無強、弱勢之分，核無顯失公平之情形，故上 訴人逾時始提出此項新攻擊防禦方法，已違反適時提出原則 ，爰依民事訴訟法第447條第3項規定駁回陳宥彤前開所提之 新攻擊防禦方法。
貳、實體事項：
一、陳宥彤起訴主張：
（一）陳宥彤與被上訴人即上訴人旭城營造有限公司（下稱旭城 公司）於101年6月間，先口頭議定由陳宥彤代工旭城公司 所標得之系爭東里工程，成立承攬契約，並有工程合約書 可證。雙方約定由旭城公司提供全部材料，由陳宥彤代為 施工。施工期間為自旭城公司通知起3日內進場施作，完 工期限為101年7月1日至101年10月30日，工程總價為新台 幣（下同）340萬元（不含稅），含稅價格為357萬元。又 陳宥彤另與旭城公司就「鳳凰山莊暨周邊景觀設施改善工 程（下稱系爭鳳凰工程）」簽立代工承攬契約，亦定有工 程合約書，雙方約定由旭城公司提供全部材料，由陳宥彤 代為施工，施工期間為自旭城公司通知起3日內進場施作 ，完工期限為101年7月1日至101年10月10日，工程總價為 160萬元（不含稅），含稅價格為168萬元。系爭兩項工程 雙方均約定每月依施作進度計價，驗收完成後，旭城公司 應支付陳宥彤10%工程尾款。兩工程均已完工，且均經交 通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處（下稱縱管處）完
成驗收，但旭城公司僅共支付陳宥彤1,710,250元，尚有 3,539,750元未付。爰依兩造間契約關係，提起本件訴訟 等語。並聲明：旭城公司應給付陳宥彤3,539,750元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、旭城公司則以：
（一）關於系爭東里工程部分：
1.陳宥彤與證人黃祿貴於101年6月間，在旭城公司標得縱管 處所發包之系爭東里工程前，即共同與旭城公司在標前協 議約定，將上開工程以840萬元（含稅）之連工帶料方式 ，全數由渠等共同承攬而成立承攬契約，契約中包含所有 材料款及工資款，陳宥彤與黃祿貴二人共同承攬後，其中 陳宥彤部分為357萬元（含稅）。然系爭東里工程之工程 合約書並非如陳宥彤主張僅為代工承攬，此可由系爭東里 工程之工程合約書中工程施工規範1－2單價項目所規定之 內容可證，實則，兩造約定凡是陳宥彤對外所叫之一切「 工」、「料」均須經過黃祿貴簽認後，旭城公司始同意先 為陳宥彤墊付該筆款項，事後旭城公司再於結算時由應付 陳宥彤之款項中扣除；然為方便下包廠商可直接向旭城公 司請款，及符合旭城公司內部之會計帳務與付款作業之要 求下，陳宥彤對外所叫之材料均由旭城公司出名與下包材 料廠商訂約，如此廠商才能開立發票直接向旭城公司請領 其為陳宥彤代墊之款項，而旭城公司也能在取得發票後， 在符合內部會計帳務與付款作業之要求，支付該筆款項。 2.觀諸旭城公司與各家廠商之估價單、出貨單及訂購合約書 等資料，均有黃祿貴之簽名，在旭城公司未支付黃祿貴任 何報酬情況下，足認陳宥彤與黃祿貴確向旭城公司共同承 攬上開840萬之工程，否則黃祿貴為何在上開訂購合約書 等資料上簽名？況旭城公司悉依照黃祿貴簽認註記之「代 紫成付款」、「扣紫成」或「代付款」等文字履行合約， 至於陳宥彤與黃祿貴就上開840萬元之合約如何分配，係 屬陳宥彤與黃祿貴間之約定，與旭城公司無涉。 3.然兩造間簽訂系爭東里工程之工程合約書中之工程施工規 範第1－2條有明確、清楚之規範為：「包括所有為完成該 項設備工程所需之一切人工、材料、機具、動力、搬運、 撤除及其他直接或間接與該項有關之費用」外，另在上開 各項支出憑證、單據上亦有黃祿貴簽名及加註之「代紫成 付款」等文字，益徵系爭東里工程之工程合約書非如陳宥 彤主張之「不含材料之代工契約」，而係旭城公司與陳宥 彤及黃祿貴間之840萬的連工帶料合約。
4.陳宥彤經常性延宕工期，於101年10月1日向旭城公司請求 估驗請款，旭城公司亦支付陳宥彤第一期工程款，金額為 1,113,000元，然因陳宥彤在承攬旭城公司標得之另一工 程即「崙天部落景觀暨公共服務設施改善工程（下稱崙天 工程）中，旭城公司已為陳宥彤代付多筆款項而陳宥彤至 今仍拒不結清，並於臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院） 103年度訴字第176號審理中，故旭城公司在支付時先將上 開代付款項其中20萬進行扣抵，實際支付陳宥彤之金額為 913,000元。詎料，陳宥彤竟在系爭東里工程尚未施作完 工前即擅自離場，故並無陳宥彤主張之工程款未付等情， 而施工日誌上陳宥彤之簽名，不足以證明陳宥彤確已完工 之事實。旭城公司除為陳宥彤代付款項外，更因陳宥彤在 東里工程尚未施作完工前即擅自離場，造成旭城公司受有 以下之損失：
（1）系爭東里工程並非如陳宥彤主張僅為純代工承攬，由工 程尾款之「工程決算總表/工程決算明細表」中第9頁第 二項次之「新作構造物工程」，該項工程含工含料複價 總金額為301,832元，比對兩造簽定之工程合約書之同 項工程總金額為300,000元，足徵系爭東里工程確係含 工含料而非如陳宥彤主張之純代工，故陳宥彤未付款項 1,017,549元，為旭城公司代付之工程款。 （2）系爭東里工程合約日期為101年7月1日至10月30日完工 ，東里「工程監造日報」中清楚載明，系爭東里工程完 工日期延至12月28日，旭城公司因陳宥彤在工程尚未施 作完成即離場，除需另外花費僱請工人善後外，亦造成 工程延宕履約逾期42.5天，導致旭城公司有逾期違約金 431,375元、其他違約金71,753元、驗收扣款3,640元， 總計506,768元之損害。
（3）依兩造簽訂系爭東里工程之工程合約書第9條履約罰責 ：「工程逾期每日罰款5,000元整至改善完成」之規定 ，陳宥彤至今仍未改善完成，縱令以最低標準即驗收證 明書所記載之工程逾期42.5天計算，陳宥彤依約自應給 付旭城公司212,500元之罰款。
5.旭城公司承攬之系爭東里工程金額原為10,150,000元，惟 完工驗收後結算系爭東里工程之實際金額為9,966,748元 ，較原合約之金額減少183,252元，僅為原合約金額之0.0 0000000（計算式：9,966,748÷10,150,000＝0.00000000 ），由於陳宥彤向旭城公司全數承攬系爭東里工程，依 上開減少金額之比例計算，則旭城公司與陳宥彤、黃祿貴 合約金額因工程減少之故，應由840萬元（含稅）調整為8
,248,343元（含稅）方屬正確。
（二）系爭鳳凰工程部分：
1.陳宥彤與黃祿貴二人共同承攬旭城公司標得之系爭鳳凰工 程，口頭議定由陳宥彤與黃祿貴二人以6,615,000元（含 稅）連工帶料方式承攬而成立承攬契約，工程合約書中包 含所有材料款及工資款，其中陳宥彤之部分共計1,680,00 0元（含稅），該工程合約書並非陳宥彤主張僅為代工承 攬，此可由系爭鳳凰工程之工程合約書中之工程施工規範 1－2單價項目所規定之內容可證。兩造約定凡是陳宥彤對 外所叫一切「工」、「料」，均須經過黃祿貴簽認後，旭 城公司始同意先為陳宥彤墊付該筆款項，事後旭城公司再 於結算時由應付陳宥彤之工程款中扣除。然為方便下包廠 商可直接向旭城公司請款，及符合旭城公司內部之會計帳 務與付款作業之要求下，陳宥彤對外所叫之材料均由旭城 公司出名與下包材料廠商訂約，如此廠商才能開立發票直 接向旭城公司請領其為陳宥彤代墊之款項，而旭城公司也 能在取得發票後，在符合內部會計帳務與付款作業之要求 ，支付該筆款項。觀諸旭城公司出名與各家廠商之估價單 、出貨單及訂購合約書等資料，均有黃祿貴之簽名，在旭 城公司未支付黃祿貴任何報酬之情況下，足認陳宥彤與黃 祿貴確向旭城公司共同承攬上開工程，否則黃祿貴為何在 上開訂購合約書等資料上簽名？況旭城公司悉依照黃祿貴 簽認註記之「代紫成付款」、「扣紫成」或「代付款」等 文字履行合約，至於陳宥彤與黃祿貴間之約定，與旭城公 司無涉。
2.旭城公司承攬系爭鳳凰工程之金額原為786萬元（含稅） ，然完工後實際結算總價增加為7,879,775元，較原合約 金額追加19,775元，追加比例為1.0000000（計算式：7,8 79,775÷7,860,000＝1.0000000），僅為原合約金額之0. 00000000（計算式：9,966,748÷101,50000＝0.00000000 ），由於陳宥彤向旭城公司全數承攬系爭鳳凰工程，依上 開追加金額之比例計算，則旭城公司與陳宥彤、黃祿貴合 約金額因工程追加之故，應由6,615,000元（含稅）調整 為6,631,643元（含稅）方屬正確。
3.兩造間簽訂系爭鳳凰工程之工程合約書中工程施工規範第 1－2條為：「包括所有為完成該項設備工程所需之一切人 工、材料、機具、動力、搬運、撤除及其他直接或間接與 該項有關之費用」外；另在上開各項支出憑證、單據上亦 有黃祿貴簽名及加註之「代紫成付款」等文字，顯見系爭 鳳凰工程非如陳宥彤主張之「不含材料之代工契約」，而
係旭城公司與陳宥彤及黃祿貴間之6,615,000元的連工帶 料合約，旭城公司於系爭鳳凰工程中已為陳宥彤代付之款 項亦有轉帳傳票、發票及估驗請款單等支付憑證可佐，總 計代墊金額高達796,963元，當中亦有「黃祿貴之簽名」 ，並由其加註「代紫成付款」、「扣紫成」或「代付款」 等文字。況由工程尾款之「工程決算總表/工程決算明細 表」中第1頁項次壹/一/A之第3項「牆面釘矽酸鈣板，單 面，批土刷漆(管線及箱體調整)」複價為5,131元、第4項 「拱門釘矽酸鈣板，雙面」複價為4,502元，此二項工程 是含工含料複價金額為9,633元，兩造簽定之合約同項工 程，總金額為10,000元。再由工程尾款之「工程決算總表 /工程決算明細表」中第1頁項次壹/一/A之第2項「廢棄物 清運」該項工程含工含料複價金額為90,500元，比對兩造 合約同項工程總金額為90,000元，而在旭城公司代陳宥彤 付款廠商為「富寶」，估價單上清楚載明平和廢料運費 14,000元及土尾規費4,000元，總計18,000元，而在估驗 請款單上黃祿貴也註記「代紫成付款」，足證陳宥彤主張 系爭鳳凰工程為純代工，委不可信。
4.旭城公司因陳宥彤在系爭鳳凰工程尚未施作完工即離場， 除需另外花費僱請工人善後外，亦造成鳳凰山莊工程延宕 履約逾期15.5天，導致旭城公司有逾期違約金121,830元 ，其他違約金10,125元，總計131,955元。（三）兩造間之系爭東里及鳳凰工程之付款方式係由旭城公司對 外出名訂約及由旭城公司先代付工程款，系爭東里工程（ 合約日期：101年7月1日至10月30日、雙方協議日期：101 年6月間），係陳宥彤與黃祿貴二人共同與旭城公司在標 前協議以840萬元（含稅）連工帶料方式由二人共同承攬 。另系爭鳳凰工程（合約日期：101年7月1日至10月10日 、雙方協議日期：101年7月間），合作模式為陳宥彤與黃 祿貴二人共同與旭城公司在標前協議以6,615,000元（含 稅）連工帶料方式由二人共同承攬。黃祿貴與前紫成土木 包工業實際負責人陳定澧兩人為多年合作包工之夥伴，迄 今仍有多項工程持續進行中，黃祿貴更擔任陳宥彤、陳定 澧之訴訟代理人，可知黃祿貴與陳定澧二人關係密切，益 徵黃祿貴之證詞確有多方維護或勾串陳宥彤，憑信性已有 高度可疑。
（四）陳宥彤自填之工作進度報表不足以作為完工進度及數量之 依據。況系爭兩項工程之工程合約書第7條規定：「付款 辨法：經甲方確認完成項目後計價」，足認陳宥彤初期雖 有進行施工，卻經常性延宕工期，於101年10月1日，依系
爭鳳凰工程之工程合約書第7條規定向旭城公司請求估驗 請款，旭城公司亦支付陳宥彤第一期工程款，之後陳宥彤 在尚未施作完工前即擅自離場，且有諸多施工品質不良之 情況，使旭城公司須另外花費僱工善後、因陳宥彤兩項工 程延宕履約期限而使旭城公司遭業主逾期罰款等多項損失 ，且依系爭鳳凰工程之工程合約書第9條規定，陳宥彤應 另給付旭城公司逾期之罰款。準此，陳宥彤主張旭城公司 對於系爭東里、鳳凰工程有工程款未付等情事，既無理由 ，其請求自屬無據，應予駁回。並聲明：陳宥彤之訴駁回 ；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原審判決駁回陳宥彤部分之訴，陳宥彤對此不服提起上訴， 並就旭城公司上訴答辯，而於本院補陳略以：
（一）系爭東里及鳳凰工程就是純代工，陳宥彤應負擔的至多只 有屬於耗材類之「小五金」，如打磨刀片、油漆刷等物。 如係使用於工程之中，使得工作物增加價值之物，舉其大 者如鋼筋、水泥、磚塊、鋼板等均非代工廠商應負擔者。 舉其小者，例如油漆、電線、水管、壓條等物，亦均非代 工廠商所應負擔。因此，原審所為之抵銷認定中諸多項目 均明顯並非小五金。旭城公司於本院審理時也稱主要材料 非由陳宥彤負擔。
（二）系爭東里工程部分：
1.旭城公司另抗辯其代付東里工程工資143,430元要抵銷云 云，亦非可採：
旭城公司所提出之工資共9筆，是否係用於系爭工程已有 疑義。蓋以縱使部分估價請款單上記載東里，但是否用於 系爭工程，仍待旭城公司舉證。又旭城公司之請求權依據 為何？因為遍查系爭東里工程之工程合約書中，並無「保 固」之約定，蓋以系爭東里工程為代工性質，材料均是由 旭城公司提供，因此若發生瑕疵，無法明確判斷是屬施工 性質的保固還是材料性質的保固？例如旭城公司所稱「沖 水便器漏水」，此應非施工瑕疵而屬材料品質瑕疵，當然 不應由陳宥彤負責。
2.原審判決認定系爭東里工程部分旭城公司得主張其有代付 款551,718元抵銷部分之認定有誤，依轉帳傳票及發票所 載，五金材料：8mm*3C電纜線、5.5mm2電線及PVC料、另 件，共20,004元以及進項稅額1,000元，合計21,004元。 噴潤精700元、紅磚6,600塊計18,480元、水泥180元30包 計5400元，加稅合計25,809元。塑膠板12000元、稅金600 元，合計12600元。木材一批18990元、三合板一批46570 元，稅金2140元，合計71,805元。HD矽6mm*4*8共57片計1
5960元、圓鐵吊桿40cm共230支計3312元、圓鐵吊桿50cm 共140支計2184元、圓鐵吊桿3M(全牙)共82支計4756元、 螺母(螺帽1/4) 800個計160元、加稅合計27,691元。縱使 認其中「螺母(螺帽1/4)」160元是屬「小五金」應由陳宥 彤負擔，但其餘項目則並非小五金，因此此一項目仍有27 ,523元（即00000-( 000*1.05) =27523）。「木製品1批 」110,000元，稅金5,500，加稅合計115,500元。燈具3組 3255元、電線、電纜23捲計45603元，加稅合計51,301元 。四張估價單所載之金額分別為：2905元、30695元、745 4元、7454元，其中載有2905元估價單經打X，不應列入。 而30695元、7454元、7454元合計金額為45603元，有重覆 計算之嫌。又這些文件僅有黃祿貴之簽名，但該簽名應僅 表示其身為品管人員在現場簽收之意，而非證明該筆款項 應由陳宥彤負擔。電線5捲27225元、蹲式便斗5只4960元 、踏腳式油壓沖水凡而4組2048元，電料乙式1147元，加 稅合計43,600元。點工、油資等「工資」一式48500元， 加稅合計50925元。該「轉帳傳票」雖記載「東里舊車站 」，但該傳票是旭城公司單方記載，不足作為認定確實是 因為系爭東里工程所支出，亦無法證明應由陳宥彤負擔。 又乾大工程所開立之發票，亦無記載是因何工程或因何目 的而開立之「發票」，亦不足以證明與系爭東里工程有關 ，亦無足以證明應由陳宥彤負擔。況所載之金額亦與點工 請款單之金額不符，更足以證明原審判決認定得扣抵5092 5元部分已有錯誤。久大防水漆7桶14000元、久大強化D3 桶4800元、甲苯2桶1360元、不織布1米寬1400元、吉立刷 子4"四支440元，加稅合計23,100元。縱使認其中「吉立 刷子4"四支440元」是屬「小五金」應由陳宥彤負擔，但 其餘項目則並非小五金，因此此一項目仍有22638元（即0 0000-( 000*1.05) =22638）。依上開發票所記載之內容 ，並非代工廠商所應負擔之「小五金」，而是施作於工程 中之材料。而且該等文件上並無任何應由陳宥彤負擔係旭 城公司「代墊」之證據，僅有旭城公司單方記載，因此不 足以說明該等費用應由陳宥彤負擔。
（三）原審判決認定就東里工程得為逾期損害賠償431,375元及 罰款20萬元均有錯誤，原判決將系爭東里工程經驗收結算 履約逾期42.5日，遽將逾期42.5日之責任直接全部歸責於 陳宥彤，顯有不當：
1.系爭東里工程雖經縱管處認定有履約逾期42.5日之情，承 包廠商為旭城公司，該工程契約總價金額為1015萬元；而 陳宥彤僅為旭城公司之分包廠商之一，兩造間所締結之承
攬契約，總價僅為357萬元，係單純代工，並無帶料。而 一件工程履約逾期之原因甚多，施工本身若有延誤，雖是 逾期之原因之一，但如所需材料遲延進場或存在瑕疵需要 替換、以及旭城公司本身遞送相關文件等等行政程序之拖 遲，皆會影響工期。是履約逾期之因素有眾多可能，非可 一概認為是代工廠商之責。
2.旭城公司委請黃祿貴為品管人員，並負責代表旭城公司向 材料商訂購該工程需要之各種材料，陳宥彤只針對已到場 之材料進行施工，因此遲延責任究竟屬於陳宥彤之責任， 或是旭城公司之責任，當由主張陳宥彤有責之「旭城公司 」負積極之舉證責任。原審法院直接將旭城公司與縱管處 間承攬契約驗收所認定之遲延責任全數歸責於陳宥彤，令 陳宥彤負反證之責，其適用民事訴訟法第277條之舉證責 任法令，已有違誤。又旭城公司與縱管處之契約，與兩造 間之契約是屬二事，當然不能遽將其非屬兩造間契約所認 定之履約逾期日數逕用於兩造工程契約中。旭城公司並未 就上情提出其他證據。惟陳宥彤所需履行之內容為與旭城 公司簽訂之系爭契約，而旭城公司與縱管處間之契約是否 有不履行債務之情並非直接與陳宥彤相關，兩契約並非相 同或重疊，彼此間不得混淆或直接援用。因此原審法院遽 然認定係陳宥彤所逾期之日數即為旭城公司對縱管處違約 日數，已為速斷。
（四）縱認旭城公司得請求系爭東里工程之違約金20萬元，但原 審判決另判決陳宥彤應負損害賠償431,375元，顯有違誤 ，蓋違約金之規定，係損害賠償額之預定，並非懲罰性違 約金，故被上訴人不能另行請求損害賠償：系爭東里及鳳 凰工程之工程合約書中關於違約金之約定，屬於損害賠償 總額之預定。違約金視為因不於適當時期或不依適當方法 履行債務所生損害之賠償總額，因此被上訴人既已主張20 萬元之違約金，其損害金額即已獲得填補，在無特別約定 之情形下，自不得再請求懲罰性之違約金。故系爭契約所 規定之違約金係債務不履行所生損害賠償額之預定，即「 損害賠償性違約金」，故旭城公司僅能向陳宥彤請求違約 金，而不能再主張431,375元之損害賠償。（五）系爭鳳凰工程部分：
原審判決認定系爭鳳凰工程部分旭城公司主張其代付款26 6,050元抵銷部分之認定有誤，分述如下：255,360元部分 （150,360元部分，原審判決認定有誤）：旭城公司公司 出示之「估驗請款單」，總金額雖為255,360元，但經黃 祿貴認定應扣紫成者僅為100000*1.05=105000元（代支工
資），與請款明細表所示「工資代紫成支付100000元(扣 紫成合約內)」相符。況依該估價單及請款明細表所記載 除100000元以外之其他內容，均未經黃祿貴認定應扣紫成 ，又非代工廠商所應負擔之「小五金」，而是施作於工程 中之「材料」。而且該等文件上並無任何應由陳宥彤負擔 卻係旭城公司「代墊」之證據，僅有旭城公司單方記載， 因此不足以說明該等費用應由陳宥彤負擔。因此，就其中 150,360元部分，旭城公司不得主張抵銷，原審判決就超 此部過105,000元部分之認定，即屬有誤。（六）陳宥彤並聲明：
1.上訴聲明：
（1）原判決不利陳宥彤之部分廢棄。
（2）前開廢棄部分，旭城公司另應給付陳宥彤1,333,453元 整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。
2.答辯聲明：上訴駁回。
四、原審判決旭城公司應給付陳宥彤2,030,190元及利息，旭城 公司就此敗訴部分上訴，並為陳宥彤上訴部分之答辯，除引 用原審陳述外，於本院補充陳述略以：
（一）系爭東里工程為全部含工(含小五金)，部分含料之合約： 1.旭城公司以1,015萬元向縱管處承攬系爭東里工程，惟系 爭東里工程變更後之結算金額為996萬6,748元，然旭城公 司就系爭東里工程共已支付之金額總計為737萬7,194元， 追加減後金額為350萬5,383元，扣除旭城公司已支付陳宥 彤之91萬3,000元，則旭城公司於系爭東里工程中將需支 付總計高達996萬9,577元【計算式：737萬7,194（已支付 之總金額）+ 259萬2,383元（陳宥彤本案請求之工程款） =996萬9,577元】，此金額早已超過旭城公司向縱管處承 攬之996萬6,748元之東里合約金額。申言之，倘如陳宥彤 主張系爭東里工程為「純代工」，則旭城公司不僅毫無利 潤可言，甚至還虧損-2,829元【計算式：996萬6,748-996 萬9,577 = -2,829】，陳宥彤上開主張明顯違反常理與經 驗、論理法則，足證系爭東里工程確為『全部含工(含小 五金)，部分含料』。
2.黃祿貴於原審證稱：「小五金的料是紫成負擔，主要材料 是旭城提供的。」、「合約裡面沒有登載的就是小五金， 該應由代工廠負責，不屬於公司的材料款」等語，故系爭 東里工程之工程合約書中，『小五金材料』應由陳宥彤負 擔，系爭東里工程之工程合約書既已明確表示兩造之真意 ，自不得反捨契約文字更為曲解或誤認，足證系爭東里工
程之工程合約書不僅包括施工中所需之『小五金材料』， 亦包含「紫成代工詳細價目表」中所記載應由代工廠商即 陳宥彤負擔之材料(例如：含帆布、含運棄、含控制電驛 及配件等文字)，從而，系爭東里工程之工程合約書確為 『全部含工(含小五金)、部分含料』之契約。（二）系爭東里工程因可歸責陳宥彤之事由而導致工程逾期42.5 日：
1.系爭東里工程完工期限為101年10月30日，然「第3期工程 估驗款」估驗日期為101年11月11日，「工程估驗申請書 」並載明，本次估驗進度經核算為34%，累計估驗68%，顯 見陳宥彤未依約按時完工，且在完工期限之翌月後進度才 達該項工程之68%，另101年12月3日連鼎工程公司（即監 造單位）之函亦載明:「截至是日已嚴重逾期17.5日，請 加派人員『趕工完成』以免受罰」等語，足證系爭東里工 程逾期42.5日確因陳宥彤未遵期完工所致。從而，旭城公 司因此支付縱管處之逾期違約金431,375元所受之損害， 陳宥彤自應對此負賠償責任。
2.又兩造間工程合約書第9條約定，工程逾期每日罰款5,000 元，以逾期42.5日計算，陳宥彤應支付旭城公司之罰款應 為212,500元，經原審依法酌減至20萬元，故旭城公司就 罰款20萬元部分自有權為抵銷抗辯之主張。
（三）系爭東里工程代付款項抵銷之部分：
原判決就系爭東里工程認定旭城公司不得主張之代付款抵 銷抗辯，包括小五金44,618元，及含工含料之材料 381,997元及工資143,430元，共計旭城公司為陳宥彤代付 款項為570,045元，自得依法對陳宥彤主張上開570,045元 之抵銷抗辯。
（四）系爭東里工程瑕疵修補部分：
因陳宥彤於系爭東里工程施工期間中途離場及施作品質不 良，導致系爭東里工程驗收後之翌月即有瑕疵需待修補， 然陳宥彤仍拒絕依約進行改善修補，縱管處於102年2月間 即向旭城公司反應有『沖水便器漏水』、『捲門開關裝反 』、『天花板c型鋼部分未漆』、『木製扶手未固定』等 多達15項之『施工缺失』並要求改善，此等瑕疵係因「承 攬系爭工程所有代工之陳宥彤」施工不良所致，詎陳宥彤 竟拒絕修補改善；又因縱管處要求於102年4月30日前完成 改善，旭城公司不得已才僱請蘇聲逢於102年2月21日至4 月30日進行修補改善，陳宥彤施作品質不良，且拒絕瑕疵 修補，因此，旭城公司另行僱工修補陳宥彤施作所生瑕疵 之工資，自應由陳宥彤負擔。
（五）系爭鳳凰工程部分為全部含工(含小五金)，部分含料之合 約。
旭城公司以786萬元向縱管處承攬系爭鳳凰工程，嗣後系 爭鳳凰工程有變更，經追加減後之結算金額為787萬9,775 元，然旭城公司就系爭鳳凰工程共已支付之金額總計為 689萬2,503元，倘如陳宥彤所稱系爭鳳凰工程追加減後金 額為168萬4,200元，扣除旭城公司已支付陳宥彤之79萬 7,250元，則旭城公司於系爭鳳凰工程中將需支付總計高 達777萬9,453元【計算式:689萬2,503元(已支付之總金額 )+ 88萬6,950元（陳宥彤請求之工程款）=777萬9,453元 】，倘真如陳宥彤主張系爭鳳凰工程為「純代工」云云， 則旭城公司在系爭鳳凰工程僅有10萬322元【計算式:787 萬9,775元-777萬9,453元=10萬322元】，陳宥彤上開主張 明顯違反常理與經驗、論理法則。
（六）系爭鳳凰工程確因可歸責陳宥彤之事由而導致工程逾期 15.5日。
1.在101年10月21日估驗時尚未完成之項目，由「工程估驗 單」所載完成數量為『0』之項目有:壹/12「天溝」包含 PVC管裝設等共計8項，及二/C項「挖鑿埋設管路及配線施 作」包含電線路查修等，此等進度為『0』之工項，均與 材料無關，而與陳宥彤代工相關，足證系爭鳳凰工程逾期 15.5日，遲至101年11月7日才竣工之原因，確係因陳宥彤 未依約完工所致，從而，旭城公司因此支付縱管處逾期違 約金121,830元所受之損害，自應由陳宥彤對此負賠償責 任。又系爭鳳凰工程之工程合約書第9條約定，工程逾期 每日罰款5,000元，以逾期15.5日計算，陳宥彤應支付旭 成公司之罰款應為77,500元。
2.又系爭鳳凰工程之工程合約書第9條是按日罰款至改善完 成，性質上並無總額上限之約定，換言之，旭城公司除可 請求每日逾期之懲罰性違約金外，並得請求陳宥彤履行契 約，由此可見，系爭鳳凰工程之工程合約書第9條是懲罰 性違約金的約定。再依系爭鳳凰工程之工程合約書施工規 範1-3條的約定，如陳宥彤因未協調而發生逾期的情況， 陳宥彤也必須另外賠償給旭城公司，旭城公司自得主張損 害賠償121,830元及罰款（懲罰性違約金）77,500元之抵 銷抗辯。
（七）系爭鳳凰工程代付款項抵銷之部分：
旭城公司為陳宥彤代付款項部分，除原審已判認旭城公司 為陳宥彤代付款項266,050元得主張抵銷抗辯外，尚有旭 城公司為陳宥彤代付款共計735,069元（即：小五金177,4
40元、含工含料之材料20,875元、工資536,754元），均 應由陳宥彤負擔。原判決就系爭鳳凰工程認定旭城公司不 得主張之代付款抵銷抗辯，包括代墊款（735,069元）、 遭處罰之逾期罰款（121,830元）、陳宥彤應負之違約金 （77,500元）等損害，總計已高達934,399元（計算式:73 5,069+121,830+77,500=934,399），準此，旭城公司自得 主張以上開934,399元主張抵銷之抗辯。（八）系爭鳳凰工程瑕疵擔保部分：
因陳宥彤未依約施工，且施工品質不良，縱管處於102 年 8月間即向旭城公司反應有『露營區櫸木需整修』並要求 改善，此為系爭鳳凰合約之二/B「露營平台修繕工程」， 該工項以43萬5000元委由陳宥彤施作，陳宥彤本應負承攬 工作之瑕疵擔保責任進行改善，惟陳宥彤拒絕改善，旭城 公司另行雇工之工資自應由陳宥彤負責。由廠商估價簽收 單載明其工程項目為:「鳳凰山莊」，其施作明細為「露 營區」櫸木整修之工資、小五金等，可知旭城公司另行僱 工修補陳宥彤施作所生瑕疵之工資，自應由陳宥彤負擔等 語置辯。
（九）旭城公司並聲明：
1.上訴聲明：
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網