臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 黃庚生
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院104年度訴字第80號中華民國105年5月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第1157號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃庚生販賣第三級毒品，參罪，各處如附表二編號一至三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案如附表一編號1 所示之物及未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹仟壹佰元均沒收，犯罪所得如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃庚生明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣， 竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於下列時 、地，為下列販賣愷他命之犯行：
(一)民國104年1月7日凌晨0時1分許，黃庚生以其所持用之門號0 000000000號行動電話，撥打至宋俊樂所持用之門號0000000 000 號行動電話，相約半小時之後，在宋俊樂位於高雄市○ ○區○○○路000巷00弄00號居處見面，嗣於同日凌晨0時30 分許，黃庚生抵達宋俊樂上址居處後，黃庚生在該處交付約 1公克之愷他命予宋俊樂施用，並收取新台幣（下同）300元 之價金，而販賣上開數量之愷他命予宋俊樂1次。(二)104年2月1日凌晨1時5分許，黃庚生以其所持用之門號00000 00000 號行動電話，撥打至宋俊樂所持用之門號0000000000 號行動電話，相約在宋俊樂上開居處見面，嗣於同日凌晨1 時30分許，兩人在宋俊樂上址居處見面後，黃庚生即交付約 1公克之愷他命予宋俊樂施用，並收取300元之價金，而販賣 上開數量之愷他命予宋俊樂1次。
(三)104年2月5日上午11時53分許，林錦仙以其所持用之門號000 0000000號行動電話，撥打至黃庚生所持用0000000000 號行 動電話，向黃庚生表示欲購買愷他命，兩人遂相約於高雄市 某汽車旅館見面，於同日下午某時許，在上開汽車旅館見面 後，黃庚生即交付約0.5公克之愷他命予林錦仙，並收取500 元之價金，而販賣上開數量之愷他命予林錦仙1次。二、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局移送臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經被告 及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第55 頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本 院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取 證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，認均具有證據能力。
二、至本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係 依法定程序而取得，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165 條等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事實所 憑之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃庚生矢口否認有何販賣愷他命之犯行，先辯稱： 伊僅有在104年1月7 日那次交付愷他命予宋俊樂（愷他命俗 稱K他命，被告及證人筆錄記載K他命，均以愷他命代之）， 2月1日那次沒有拿愷他命給宋俊樂，2月5日那次是各自拿出 自己的愷他命，混著施用（本院卷第54頁反面至55頁正面） ；後辯稱：事實欄所載之3 次均有交付愷他命，因大家係一 起施用愷他命，互相請來請去，伊沒有收錢，只有在104年1 月7日那1 次，他們請伊買飲料、香菸或便當而拿300元給伊 （本院卷第70頁正面）云云。惟查：
(一)門號0000000000號行動電話係被告所持用，而門號00000000 00號行動電話之使用人為證人宋俊樂，門號0000000000號行 動電話之使用人為證人林錦仙等情，業據被告及證人宋俊樂 、林錦仙分別供述及證述在卷（見警卷第13至14、41、53頁 ，原審卷第58、65頁正反面），並有警方自被告處查扣之00 00000000號行動電話1具（含SIM卡1 枚）可憑（見警卷第79 至83頁），是此部分事實首堪認定無訛。
(二)事實欄一(一)、(二)所載被告販賣愷他命予證人宋俊樂之部
分：
⒈證人宋俊樂曾於事實欄一(一)、(二)所載之時間及地點，各 以300元之價格，向被告購入各約1公克之愷他命等情，業經 證人宋俊樂於警詢時證稱：104 年1月7日凌晨0時1分，被告 打電話說要來伊家找伊，之後伊與被告一起在伊家3 樓空房 間內吸食愷他命…，所吸食的愷他命是被告帶過來的，伊拿 300元向被告購買重約1 公克的愷他命，300元是伊幫被告分 擔購買毒品（警卷頁53、54頁）。104 年2月1日凌晨1時5分 ，伊打電話給被告要他拿愷他命到伊家，被告當天凌晨約1 時30分許到伊家，伊拿300元向被告購買重約1公克的愷他命 ，之後伊與被告一起用捲香菸的方式吸食愷他命等語（警卷 第54頁），伊共向被告買過前述2 次之毒品（警卷第55頁） 等語明確。復於檢察官訊問時結證稱：伊請被告幫伊拿愷他 命，伊付錢給被告，不是跟被告買，是跟他一起分攤，就是 被監聽到的這2 次，警詢時他們說拿錢給被告就是跟他買的 意思，但伊覺得只是託被告幫忙買，不是要跟他買的意思； 愷他命是被告幫伊買回來的，伊不知道被告有無上手，伊都 直接問被告有沒有愷他命，如果被告有，伊就會跟被告要來 一起施用，並把伊施用部分代價給被告；與被告2 次共同施 用之時間伊不記得，地點均在伊高雄旗津家中，均施用1 公 克愷他命，各給被告300元，2次都是伊施用完後當場給被告 錢等語明確（偵卷1第28頁）。
⒉被告所使用0000000000號行動電話門號與證人宋俊樂所持用 之門號0000000000號行動電話亦有下列通話，可資參照（A 為被告，B為證人宋俊樂，譯文見警卷第61至62頁）： ⑴通話開始時間：104 年1月7日凌晨0時1分（被告發話之基 地台位置在臺南市○○區○○段000地號）
B：喂
A：姐夫你睡了嗎？
B：還沒啊，剛要睡而已。
A：剛要睡，你等我一下好不好，我馬上，我去找你一下 。
B：OK啊，你什麼時候到？
A：差不多半個小時。
B：好啊，那等你。
A：到了打給你。
⑵通話開始時間：104年2月1日凌晨1時5分（被告發話之基 地台位置在高雄市○○區○○○○路0000號0樓） A：喂。
B：在忙嗎?
A：怎樣你找我？
B：ㄟ你在忙嗎？
A：沒有啊，怎樣？
B：你在忙嗎？
A：怎樣咧？
B：你在工作歐？
A：對啊，我等一下要休息啦。
B：歐，啊你等一下還有要來這邊嗎？
A：你就不睡囉？
B：啊？
A：我說你要睡覺了嗎？
B：沒有啊，我沒有要睡啊。
A：好我等一下去找你啊。
B：OK好，掰。
A：嗯。
⑶通話開始時間：104年2月1日凌晨1時22分（被告發話之基 地台位置在高雄市○○區○○路00號0樓樓頂） B：喂。
A：在樓下囉。
B：OK，等一下喔，我叫妹妹去開門。
上開通訊監察譯文雖僅被告與證人宋俊樂邀約見面的對話， 然依對話內容所呈現：二人電話中約定被告過去找證人宋俊 樂，及被告於104年2月1 日凌晨已到達證人宋俊樂居處樓下 ，證人宋俊樂要妹妹開門之事實，得與證人宋俊樂警偵詢所 述與被告交易愷他命2 次之時、地互相佐證。
⒊據被告於偵查中供稱：104 年1月7日凌晨0時1分之通話，是 伊去宋俊樂家找他，有共同一起施用愷他命，愷他命是免費 提供給他的；104 年2月1日凌晨1時5分之通聯，也是提供宋 俊樂施用愷他命的對話；2 次提供之愷他命都1至2公克，不 超過2 公克，伊去宋俊樂家時，有時宋俊樂要伊幫他買飲料 跟煙，他會先給伊錢，那錢不是毒品代價（偵卷1 第47頁） ；於原審審理時供稱：伊有於起訴書附表一編號1 所載時間 、地點去找宋俊樂，並且一起施用愷他命，伊有幫忙宋俊樂 買東西，他應該有給伊買東西的錢（原審卷第187 頁正面） ；於本院準備程序時供稱：有於事實欄一(一)所載時、地， 提供愷他命予宋俊樂施用，宋俊樂並交付300元，但那是買 飲料、菸及飯的錢（本院卷第54頁反面）各等語，足堪認被 告有於事實欄一(一)、(二)所載之時、地，交付愷他命予證 人宋俊樂施用，及證人宋俊樂當場交付金錢之事實，僅辯稱 證人宋俊樂交付之金錢非愷他命之對價而已。
⒋被告辯護人雖為被告利益辯護稱：證人宋俊樂於警詢原係表 示300 元是幫被告分擔購買毒品的錢，警方卻突然詢問證人 是以何代價向被告購買愷他命，證人宋俊樂才表示是向被告 購買，此乃明顯誘導訊問，因認證人宋俊樂警詢所述有瑕疵 且不可信云云。惟查，證人宋俊樂於偵訊時明白證述：伊不 知道被告有無上手，伊都直接問被告有沒有愷他命，如果被 告有，伊就會跟被告要來一起施用，並把伊施用部分之代價 給被告等語（偵卷1 第28頁），可見證人與被告間關於愷他 命交付並非無償，且證人就其施用愷他命之量支付相對價金 ，當然係屬買賣。且查，警詢筆錄就證人宋俊樂交付被告之 300 元，係幫被告分擔購買毒品的錢，業依證人所述如實記 載。而證人宋俊樂於原審亦證述：警察或檢察官沒有對伊施 強暴、脅迫或其他不正方法訊問，警偵詢筆錄是出於自由意 志（原審卷第62頁正面）；（經提示警詢筆錄予證人閱覽） 那天伊是這樣說沒錯，沒有講過有叫被告買飲料、香菸（原 審卷第148 頁正面）等語。被告辯護人亦不爭執證人宋俊樂 警詢筆錄有不正訊問之情（本院卷第55頁正反面）。則證人 宋俊樂於警詢不利於被告之證述，當得採為被告販賣第三級 毒品之證據。
(三)事實欄一(三)所載被告販賣愷他命予證人林錦仙之部分： ⒈證人林錦仙曾於事實欄一(三)所載之時間及地點，以500 元 之價格，向被告購入約0.5 公克之愷他命等情，業經證人林 錦仙於警詢時證稱：伊與老公宋俊樂均有吸食被告於104年2 月5日9時45分通聯內容所提供的愷他命（警卷第43頁，按此 次交易非起訴書附表二起訴之事實）；104 年2月5日11時53 分通聯，是被告跟伊通話，內容是伊請被告拿重量0.5 公克 愷他命1 小包，去夏慕林（同音）汽車旅館賣伊（警卷第42 頁）；同日11時56分通聯，是被告跟伊通話，伊打電話要跟 被告拿愷他命，他說他身上沒有，伊老公嫌伊講電話太慢， 就把電話拿去講，主要內容就是伊與老公在向被告詢問有無 愷他命（警卷第42、43頁）；同日12時6 分通聯，是伊跟被 告在通話，內容就是伊打給被告問他還有無愷他命，他說要 問他朋友，伊叫被告來伊家載伊老公去汽車旅館，被告說他 還要去找朋友拿愷他命，因為他那邊沒有了，這次有交易成 功，重量0.5公克的愷他命1小包500 元等語明確（警卷第44 頁）。復於檢察官訊問時結證稱：伊曾經跟被告買過毒品， 伊也知道被告有朋友在賣毒品，被告都會說跟他朋友拿；伊 跟被告買愷他命的代號是「抽煙」、「要拿東西」；104年2 月5日9 時45分、同日11時53分、同日11時56分、同日12時6 分都是伊打給被告，問被告有無愷他命，伊要以500 元購買
0.5公克愷他命；9時45分通聯這次交易成功之時、地，是在 聯絡後半小時左右，在高雄市某汽車旅館樓下，11時53分、 12時6分通聯是指同一次交易，交易時、地為最後1次聯絡後 半小時左右，地點在高雄市某汽車旅館樓下等語明確（偵卷 1 第29至30頁）。互核證人林錦仙於警詢及檢察官訊問時所 證述，其於104 年2月5日下午某時許，在高雄市某汽車旅館 與被告見面，並以500元價金，向被告購買0.5公克愷他命之 交易時間、數量及價金，均屬相符一致，堪予採信。 ⒉而依卷內被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文，證人林錦仙所持用之門號0000000000號行動電話，於 下列時間有如下之對話（A為被告，B為證人林錦仙，C 為宋 俊樂，譯文見警卷第47至49頁）：
⑴通話開始時間：104年2 月5日11時53分（被告受話之基地 台位置在高雄市○○區○○○路000號0樓） A：嗯。
B：喂。你睡了嗎？
A：怎樣？
B：姐夫叫你回家拿那個。
A：你們回家囉？
B：沒有，要叫你拿過來這邊啦。
A：拿過來哪裡？
B：那個...（B問在旁之人：這是什麼地方？這是什麼？ ）花樣。
A：花樣在哪裡？
B：在這個中華路這邊。
A：幹你娘，中華路在哪裡我哪知道。
B：（B問在旁之人：中華路哪裡？在旁之男子答稱：美術 館）美術館這裡的。
A：美術館在哪裡？要怎麼走？
B：啊？
A：怎麼走？
B：怎麼走歐。
A：你們回去再打給我啦。
B：啊？
A：你們回去再打給我啦。
B：沒有餒，要叫你拿東西過來啦。
（B身旁之男子稱：叫他中華路騎到聯合醫院打給我） A：聯合醫院？
（B問：什麼醫院？你說什麼醫院？在旁之男子答稱： 聯合醫院）
B：聯合醫院你知道嗎？
A：你說他住的那個醫院歐？
B：不是啦。（啊？什麼？）
B：○○○（音譯）你知道嗎？
A：靠北，○○○很遠餒，機掰咧。
B：那算了好了。
A：你們回去打給啦，好不好？
B：姐夫想說要麻煩你說。
A：叫他回去打給我啦。
B：啊？
A：再打給我。
B：等一下歐？我們回去打給你？我們回去很晚了餒。 A：等一下我找一下○○○(音譯)，我找一下地圖一下。 B：嘿，啊你要先回家裡一趟喔。
⑵通話開始時間：104年2月5日11時56分（被告受話之基地 台位置在高雄市○○區○○○路000號0樓） A：喂。
B：喂。
A：嗯。
B：你還有市區(音譯)，這是別人的嗎？
A：不認識，幹嘛？講重點。
B：啊？
A：妳講重點要幹嘛啊？
B：要那個啦，我們就那個的。
A：你說喝的歐？
B：不是，抽菸的。
A：你們沒有囉？
B：沒有了。
A：我說你們沒有囉？
B：對。
A：家裡也沒有囉？
B：啊？
A：家裡也沒有囉？
B：家裡這樣跑太遠了啦。
A：我再找一下，再打給妳。
C：阿生。
A：嗯。
C：你的有在身上嗎？
A：我找一下阿。
C：嘿，阿你認識的比較近，先處理一下，等下再拿給你
。
A：好，我問一下，等一下打給你。
C：啊？好，OK。
A：我問一下，等一下打給你。
C：好，掰。
A：嗯。
⑶通話開始時間：104年2月5日12時6分（被告受話之基地台 位置在高雄市○○區○○○路000號0樓）
A：喂。
C：講啊。
A：沒有在市區餒。
B：啊？
A：他不在市區啦。
B：不在市區歐？
A：不在市區。
B：啊？
A：沒有在市區。
B：沒有在市區歐？
A：嗯。
B：嗯好，那我打給朋友好了。
A：嗯。
B：嗯。
（討論過後，決定叫A騎機車去家裡，再由C載A過去B那裡） 上開通訊監察譯文呈現：證人林錦仙在電話中以「抽菸」為 代號，向被告要求給該代號所指之物，被告表示會幫忙找， 證人宋俊樂在林錦仙身旁，承接林錦仙所持之行動電話，要 求被告向認識之人就近「處理」等事實，得與證人林錦仙上 開警偵詢之證詞互相佐證。
⒊被告就事實欄一(三)所載犯行，於警詢時供稱：104年2月5 日9時45分、11時53分、11時56分、12時6分之通聯，是跟林 錦仙及及她老公宋俊樂通話，是在講還錢的事情，當天林錦 仙跟她老公宋俊樂在○○○(同音)汽車旅館，他們問伊有沒 有「那個」，伊會錯意以為是搖頭丸咖啡包，後來才知道是 要愷他命，後來宋俊樂就邀伊一起回宋俊樂家裡拿伊的愷他 命後，再一起回去○○○(同音)汽車旅館找林錦仙，然後伊 們3 個人就一起在○○○(同音)汽車旅館使用愷他命，伊有 提供愷他命，但沒有金錢交易等語（警卷第22頁）。另於偵 查中供述：當時伊要還宋俊樂錢，可是伊錢不夠，伊要再跟 他借500 元，當天他們有詢問伊愷他命之事，後來在下午時 伊有送愷他命去汽車旅館跟宋俊樂及林錦仙一起施用，…這
次施用的愷他命也是伊無償給他們施用的；上開譯文就是我 們相約一起施用愷他命等語（偵卷1 第48頁）。再於原審審 理中供稱：有在起訴書附表二編號1 所載時間去找宋俊樂及 林錦仙，並且與他們在汽車旅館碰面，一起施用伊帶去的愷 他命，當時是宋俊樂帶伊去汽車旅館（原審卷第187 頁反面 、190 頁正反面），及於本院準備程序中承認：那天確實有 在汽車旅館見面，當時伊拿愷他命出來使用，他們也有拿他 們自己的出來施用，大家混著吃，用抽菸的方式施用（本院 卷55頁正面）等語明確。並與上開⑴11時53分通訊監察譯文 中，證人林錦仙向被告表示：「姐夫叫你回家拿那個」、「 要叫你拿東西過來啦」、「姐夫想說要麻煩你說」、「啊你 要先回家裡一趟喔」，及上開⑶12時6 分通訊監察譯文中， 三方討論後，決定由被告騎機車去家裡，再由宋俊樂載被告 過去林錦仙那裡等內容相符。足堪認被告確實有於當日12時 6 分通聯之後，交付愷他命予證人宋俊樂、林錦仙施用之事 實。被告辯護人雖以當日12時41分最後一通對話，被告向證 人林錦仙表示晚上7 點還要上班，可能不會過去證人林錦仙 所在處所（參警卷第49頁譯文），是上開譯文無法證明被告 嗣後有販毒予林錦仙之事實，然與被告上開供述有與林錦仙 見面並施用愷他命之內容不符，另依證人林錦仙於偵訊時證 述11時53分、12時6 分通聯是指同一次交易，交易時、地為 最後1 次聯絡後半小時左右，地點在高雄市某汽車旅館樓下 （偵卷1第30頁），被告亦顯非不能於晚上7點上班前赴約， 是被告辯護人上開所辯，亦無採取。
(四)證人宋俊樂、林錦仙於原審審理時所為有利於被告證詞不可 採之理由：
⒈證人宋俊樂固於原審審理時翻異前詞，否認有向被告購買愷 他命，並於104年11月12日原審審理時證稱：104年1月7日及 同年2月1日，與被告見面時都有施用愷他命，該2 次施用愷 他命來源都是伊跟被告要的，伊沒有給被告錢，伊是拿300 元叫被告買菸跟飲料，伊從來沒有跟被告買過愷他命，偵訊 時說上開2 次伊施用完愷他命，把伊施用部分的代價當場給 被告，是伊說錯了，因為伊當時真的很緊張，都是伊拿300 元叫被告去買飲料、菸而已云云（見原審卷第60至64頁）。 惟查：
⑴證人宋俊樂於104年11月12日原審審理之初證稱：104年1月7 日及2月1日見面沒有談及愷他命；經提示證人警詢筆錄後改 稱：那時我們在家裡上面玩的時候都是各玩各的，就是各自 吸食各自的愷他命，那時伊剛好沒有（愷他命）就問被告有 沒有，剛好被告自己有帶過來，我們就在那邊玩，伊是吃被
告的（原審卷第59頁正反面、第60頁正面）；於105年3月3 日原審審理時復改稱：那時個人玩個人的，伊與被告各自都 有愷他命（原審卷第149反面至150頁正面）。顯見證人宋俊 樂對於事實欄一(一)、(二)所載時間，與被告2 次見面係純 聊天或有施用愷他命，及證人施用愷他命來源為「被告無償 提供」或「證人自有」，前後證述不同，可徵證人宋俊樂於 原審審理中所為前揭有利於被告之證述，應屬迴護之詞，不 足採信。
⑵被告與證人林錦仙相識10餘年，進而認識證人林錦仙之夫即 證人宋俊樂約1 年多，且被告曾借住證人林錦仙、宋俊樂之 高雄上址居處數月，顯見證人宋俊樂與被告為熟識朋友關係 ，此據證人宋俊樂及被告陳明在卷（原審卷第28頁正面、58 頁正面），則別無其他怨隙或深仇之情形下，證人宋俊樂向 警方、檢察官虛偽證稱被告有販賣毒品，實難想像，亦不合 情理。況證人宋俊樂於警偵詢以其交付予被告之金錢，係分 擔宋俊樂購買愷他命之價額，否認向被告購買愷他命之法律 評價，雖無足採，但證人宋俊樂試圖為被告迴避販賣第三級 毒品之罪責，則至為顯然。再者，證人即宋俊樂警詢筆錄詢 問警員莊晏榕於原審審理時證述：伊在製作宋俊樂筆錄過程 中，宋俊樂的精神狀況良好，伊並無對宋俊樂施以強暴脅迫 或其他不法手段，亦無拘束宋俊樂的身體，是採一問一答的 方式製作筆錄，筆錄內容全出於宋俊樂自由意思回答，詢問 過程中有播放通訊監察內容給宋俊樂聽，且伊等警員是在不 同辦公室對宋俊樂與林錦仙2 人製作筆錄；宋俊樂警詢筆錄 中「我幫他分擔購買毒品的錢」及前面宋俊樂回答說「他拿 300 元向被告購買毒品」這段話，都是宋俊樂自己講的；宋 俊樂於警詢中，提及其毒品來源就是被告，並沒有提及拿30 0 元是要叫被告去買飲料及香菸等語明確（原審卷第104至1 06頁）。且證人宋俊樂於原審審理中自承：警察或檢察官製 作伊的筆錄時沒有對伊施以強暴脅迫或其他不正方法，筆錄 是出於自由意志（原審卷第62頁正面），顯然證人宋俊樂於 警詢及檢察官偵訊時，其陳述並無出於非任意性之情形。綜 上各情，證人宋俊樂於原審審理時之證詞，既有上述前後不 一致之處，堪認具有重大瑕疵，顯屬迴護被告之詞，不能採 信（證人宋俊樂涉及偽證罪嫌，應另由檢察官分案偵辦）。 ⑶推敲斟酌證人宋俊樂於警偵詢之證述，被告上開不利己之供 述，及二人間通訊監察譯文內容，應堪認被告有事實欄一( 一)、(二)所載販賣愷他命予證人宋俊樂2次之犯行。 ⒉證人林錦仙固於原審審理時翻異前詞，否認有向被告購買愷 他命，並證稱：104 年2月5日11時53分通聯是伊打電話給被
告是要請被告拿面膜，同日11時56分通聯伊與被告電話中是 在講海尼根、酒，沒有向被告拿過愷他命，沒有看過宋俊樂 與被告共同施用愷他命云云（原審卷第66頁正面至67頁正面 ）。惟查：
⑴被告於警詢、偵查及原審審理中均供稱：104年2月5 日下午 ，在○○○（音同）汽車旅館，無償提供愷他命予林錦仙、 宋俊樂一起施用（警卷第19至22頁、偵卷1 第48頁、原審卷 第187頁反面、190頁正反面），且證人宋俊樂亦於原審證述 ：林錦仙有與伊及被告共同施用過毒品（原審卷第63頁反面 ），堪認證人林錦仙於原審所述不實。
⑵證人林錦仙與被告同為臺東人，相識10餘年，2 人互稱乾姊 弟，且被告曾借住證人林錦仙、宋俊樂之高雄上址居處數月 ，顯見證人林錦仙與被告為極為熟識之朋友關係，此據證人 林錦仙及被告陳明在卷（原審卷第28頁正面、65頁正面）， 則別無其他怨隙或深仇之情形下，證人林錦仙向警方、檢察 官虛偽證稱被告有販賣毒品，實難想像，亦不合情理。參以 證人林錦仙於原審104 年11月12日審理時原指述：警詢及偵 訊時，警察、檢察官講話比較大聲，幾乎是他講什麼伊就跟 著他講，旋即改稱：警詢及偵訊時是出於自由意志，自己想 過以後回答出來的（原審卷第67頁反面），前後矛盾。且查 ，證人林錦仙警詢筆錄係於104年4月15日上午11時35分起開 始製作，經警方逐一撥放相關之通訊監察錄音光碟後，詢問 證人「是否與他人之通話聲音」、「通話對象何人」、「通 話內容為何」之開放性問題，並無證人林錦仙所述「幾乎是 他講什麼伊就跟著他講」之情形，且證人2度請求暫停筆錄 製作，亦無疲勞訊問之情，有證人林錦仙之警詢筆錄可稽（ 警卷第40至46頁）。證人即林錦仙警詢筆錄詢問警員林子賢 於原審審理時證述：伊在製作林錦仙筆錄過程中，林錦仙的 精神狀況良好，伊並無對林錦仙施以強暴脅迫或其他不法手 段，是採一問一答的方式製作筆錄，筆錄內容全出於林錦仙 自由意思回答，詢問過程中有播放通訊監察內容給林錦仙聽 ，林錦仙警詢過程中自己請求上廁所，林錦仙上廁所這段期 間，伊等沒有跟林錦仙討論案情，在場亦沒有人跟林錦仙交 談，林錦仙上完廁所回來後自己主動說明其向被告購買愷他 命之情等語明確（原審卷第101 頁正反面）；證人即林錦仙 警詢筆錄紀錄警員洪振峯於原審審理時證述：宋俊樂、林錦 仙係自行到案，製作林錦仙筆錄過程中很正常，也沒有起爭 執，亦無違反林錦仙意願，逼其講不想講的話，林錦仙警詢 時並無提到保養品、面膜等買賣內容，有坦承跟宋俊樂在汽 車旅館向被告購買500 元之愷他命，林錦仙製作筆錄過程中
有請求暫停、休息，休息期間伊沒有跟林錦仙講什麼，亦無 詢問案情，休息過後可能是林錦仙自己想過以後要坦承等語 明確（見原審卷第180至182頁）。證人林錦仙於原審審理中 亦自承：伊在警詢或偵訊中，警察、檢察官並無對伊施以強 暴脅迫或其他不正方法等語（見原審卷第149 頁正面），顯 然證人林錦仙於警詢及檢察官偵訊時，其陳述並無出於非任 意性之情形。綜上各情，證人林錦仙於原審審理時之證詞， 既有上述前後不一致之處，堪認具有重大瑕疵，顯屬臨訟迴 護被告之詞，不能採信（證人林錦仙所涉偽證罪嫌，應另由 檢察官分案偵辦）。
⑶推敲斟酌證人林錦仙於警偵訊之證述，被告前開不利於己之 供述，及被告、證人林錦仙、宋俊樂上開通訊監察譯文內容 ，應堪認被告有事實欄一(三)所載販賣愷他命予證人林錦仙 1次之犯行。
(五)查愷他命為第三級毒品，屬違禁物，經政府懸令嚴加查緝、 取締，而販賣第三級毒品係屬重罪，當非可公然為之，亦無 公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、純度、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。此由事實一(一)、(二)1 公克愷他命 價300元，事實一(三)0.5 公克愷他命價500元，即知價格之 浮動性。本案被告既否認有何販賣愷他命之事實，證人宋俊 樂、林錦仙亦無從知悉被告是否藉由販賣愷他命而從中賺取 差額利益，故實難查知本件被告販賣愷他命之具體獲利金額 ，然販賣第三級毒品罪，於毒品危害防制條例第4條第3項修 法前之法定本刑為5 年以上有期徒刑，刑責甚重，且警方單 位對於毒品查緝甚嚴，毒品取得不易，量微價高，衡情被告 應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而無端免費或平價供應他 人。被告辯護人雖稱104 年1月7日，被告從臺南市歸仁區到 高雄旗津，光交通費用就超過300 元，被告顯不可能為販賣 區區300 元之愷他命，大老遠跑去交易云云，惟被告自承曾 在高雄碼頭工作，於103年6、7月至104年3 月期間斷斷續續 借住在證人家中（原審卷第28頁正面），因為伊上班時間不 固定，有時候會回去，有時候不會回去，但伊有空就會去找 證人（原審卷第189 頁反面），及依通話內容顯示被告自臺 南歸仁區到證人居處僅約半小時，則被告凌晨自台南返回高 雄，或為拜訪友人，或為工作，或為落腳休息之目的，並非 特意販賣愷他命而為跋涉，證人宋俊樂則利用被告借住居處 休息或到訪之際，而向被告購買愷他命施用，自無考慮交通
成本之理，是以被告辯護人上開所辯，仍無足為被告有利之 認定。
(六)綜上，被告於事實欄一(一)、(二)所載之時、地，各以300 元之價格，各販賣約1 公克之愷他命予宋俊樂，及於事實欄 一(三)所載之時、地，販賣0.5 公克之愷他命予林錦仙，林 錦仙將向被告購得之愷他命與宋俊樂分用等事實，業據證人 宋俊樂、林錦仙、莊晏榕、林子賢、洪振峯證述綦詳，且有 上開通訊監察譯文，足以互為補強，並有被告所有內置上開 門號SIM卡之行動電話1支（附表一編號1 ）及被告所有放置 在證人宋俊樂、林錦仙上開居處之愷他命2包（附表一編號2 、3 ）等扣案可查，被告否認有販賣第三級毒品之行為，並 非可採。是被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確， 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較
被告為上開行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2月4日修正公布施行，並自同年月6日生效，修正前毒品 危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「