臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第101號
上 訴 人
即 被 告 劉侑晨
選任辯護人 黃絢良律師（法律扶助律師）
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國105年6
月24日第一審判決（104年度原易字第106號；起訴案號：臺灣臺
東地方法院檢察署103年度少連偵字第29號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審 之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法 第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服 地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘 述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理 由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式 ，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不 生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第 361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂 不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用 法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予 撤銷之具體事由，始克當之；如未依上揭意旨指出具體事 由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認 事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘 述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經 言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回（最高法院105年 度臺上字第1344號、第175號、104年度臺上字第1666號、 103年度臺上字第3208號判決意旨參照）。（二）第二審上訴書狀，應敘述「具體理由」，所稱具體理由， 係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決 認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（ 法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點、最高法院 104年度臺上字第2913號、第1270號判決意旨參照）。亦 即所謂「應敘述具體理由」，係指就不服判決之理由為具 體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院105年度臺上字 第1573號判決意旨參照）。提起第二審上訴，倘已具體指
明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或 尚有新事證調查未盡情形，足以影響判決結果，而非僅形 式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果並 非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能遽謂為未敘述具 體理由（最高法院105年度臺上字第2031號、第148號判決 意旨參照）。然倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足 以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾 與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院105年度臺上字第1798號、第 301號、104年度臺上字第2779號、103年度臺上字第1471 號、102年度臺上字第4626號、101年度臺上字第6136號、 97年度臺上字第892號判決意旨參照）。舉例言之，所謂 「具體理由」，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、 用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應 予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體 指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證 明力之判斷如何違背經驗、論理法則）（最高法院105年 度臺上字第585號、104年度臺上字第1588號、103年度臺 上字第139號、102年度臺上字第1455號判決意旨參照）。（三）而理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍（最高法院10 4年度臺上字第1719號判決意旨參照）。又此上訴理由之 敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契 合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的 ，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查 ，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項 有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具 體認定之（最高法院103年度臺上字第1576號、102年度臺 上字第4502號判決意旨參照）。
（四）就量刑部分，則必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證 等客觀上構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判 決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」等足以影響判決 本旨之不當或違法，始克當之（最高法院103年度臺上字 第973號判決意旨參照）。若僅空泛指摘原判決量刑過重 、過輕或單純請求諭知緩刑云云，亦要難謂係具體理由（ 最高法院103年度臺上字第1095號、第1014號判決意旨參 照）。「本件原判決以上訴人之上訴理由書狀，雖有敘述 上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決之量刑有何失入之
具體情形，即與未敘述具體理由無異，因認其上訴不合法 律上之程式，未經命補正程序，即駁回上訴人在第二審之 上訴，揆諸上開說明，並無適用法則不當之違誤情形」（ 最高法院105年度臺上字第149號判決意旨參照）。「上訴 人在第二審之上訴理由，並未針對第一審犯罪事實之認定 為指摘，僅稱：上訴人為印尼來台工作者，對於台灣的法 令不懂，這一次發生的事情也不是上訴人作為一個母親所 願意發生的，僅因小孩的生父不願承認其所為，使上訴人 必須去借錢養活小孩，如今判上訴人服刑十個月，社會局 及寄養家庭都會有負擔，且小孩必須由上訴人帶回印尼扶 養，難道小孩的生父都沒有責任，此對上訴人是否不公云 云。原判決已說明如何與刑事訴訟法第三百六十一條第二 項規定之「具體理由」並不相當之理由，經核於法並無不 合。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法。第 一審於量刑時已就上訴人之一切犯罪情狀予以綜合考量， 在法定刑內據以科處，原審認為妥適，亦已於判決內敍述 其理由。又依卷內資料，上訴人於第一審審理中坦承認罪 ，並未請求為任何調查（見第一審卷第13頁背面），上訴 人第二審之上訴僅就量刑問題為爭執，其提起第三審上訴 ，改泛稱：第一審判決未認定上訴人係直接故意或間接故 意，其第二審上訴理由已列出刑法第五十七條各款應審酌 之因素，難謂非屬具體理由，原判決量刑未具體審酌刑法 第五十七條所列各款事由，有判決理由不備之違法；又上 訴人是否果為被害人HAIDAR○○之母親？印尼民法關於父 母子女之扶養規定為何？上訴人承租處所同樓層有多少人 居住？與HAIDAR○○受留置之地點距離為何？上訴人逕行 離去，是否為向他人借錢？原審就上開事項均未予調查， 有調查職責未盡之違法云云，係未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決有如何違背法令之情形。」（最高法院105 年度臺上字第2043號判決意旨參照）。
（五）又倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不 足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查 必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用 證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難 謂係具體理由（最高法院105年度臺上字第1232號、104年 度臺上字第2609號、第1588號、103年度臺上字第4269號 、102年度臺上字第3804號、101年度臺上字第6136號、97 年度臺上字第892號判決意旨參照）。
二、上訴意旨略以：
上訴人即被告乙○○（下稱被告）於偵查及原審審理時均已 自白犯罪，然因年輕氣盛而一時衝動朋友相挺，故觸犯傷害 罪責，被告已誠心悔悟，並願向告訴人甲○○及丙○○致歉 ，且有積極和解意願。原判決有量刑過重情形：（一）原判決既認定另被告陳聖賢持安全帽毆打告訴人等，且認 定被告陳聖賢為邀集共同傷害之人，並判處有期徒刑4月 ，核其刑度竟與徒手傷害告訴人等之被告相同，被告之刑 度顯屬過重，顯非公平。
（二）被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，態度應稱誠懇，更 有與告訴人和解意願，但告訴人始終未至法院調解，被告 亦無從與告訴人和解，倘若告訴人願與被告和解，隨時能 撤回告訴，被告更亟需此機會彌補過錯，況告訴人未提附 帶民事訴訟，若能於刑事案件同時彌補告訴人損害，並給 予被告社會回歸之機會，一次性將紛爭解決，並非法所不 允。
（三）被告僅高中肄業，且行為時僅為19歲初踏入社會之青年， 正值血氣方剛之年紀，見朋友遭受他人欺侮，一時為朋友 之不平，義氣相挺，倉促間不及深思即魯莽行事，自己未 蒙其利，反須接受嚴峻之刑法制裁，益證被告社會歷練顯 屬不足，被告與共同被告因一時衝動，致罹刑典，並非罪 大惡極，仍有給予自新機會之必要，原判決雖非無見，但 對於緩刑及量刑理由部分，未具體交代，故有違誤，請撤 銷原判決給予較輕之刑及緩刑云云。
三、本件原審判決認被告共同涉犯刑法第277條第1項之普通傷害 罪，經核並無不合，就量刑部分亦已衡酌共同被告陳聖杰僅 因細故對告訴人甲○○心生不滿，即邀同同行者即被告等人 共同傷害告訴人甲○○及丙○○，其等之衝動控制能力不佳 ，復恣意侵害他人身體、生命安全，造成告訴人甲○○受有 頭部損傷、上臂挫傷、腕挫傷等傷害，告訴人丙○○因而受 有頭部損傷、臉、頭皮及頸之挫傷、唇之開放性傷口等傷害 ，所為自當加以責難，兼衡本案乃係圍毆致人成傷、危險性 甚高，被告陳聖杰為帶頭毆打告訴人之人、其餘被告係應陳 聖杰要求而動手，告訴人等之傷勢，被告四人雖有賠償誠意 ，惟因告訴人未到庭至未能成立調解，及被告乙○○自述教 育程度為高中肄業，從事水泥工、經濟狀況尚可，未婚無子 女之家庭狀況，及告訴人甲○○、丙○○經通知未表示意見 等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算 標準。則原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，復已審酌上訴意旨所示被告坦承犯行
之犯罪後態度、參與犯罪之程度，及未能與告訴人達成和解 ，暨犯罪之動機、智識程度等情，上訴意旨認原判決未針對 量刑具明理由，已與事實不符。且原審之量刑並未逾越法定 刑度，而刑法第277條第1項之普通傷害罪之法定刑為「處三 年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，則原審就被告 部分量處有期徒刑4月，亦未明顯過重，客觀上又難認有違 反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情 形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。上訴意旨雖認 係共同被告「陳聖賢」邀集共同傷害並持安全帽毆打告訴人 ，被告之量刑與「陳聖賢」相同，顯非公平云云。然原判決 業已清楚明確記載係「陳聖杰」對告訴人甲○○不滿，邀同 被告等人報復，共同被告「陳聖杰」於原審105年4月20日、 同年5月26日審理中復自承有拿安全帽毆打告訴人（見原審 卷第172頁背面、第254頁背面），從而上訴意旨對原判決清 楚之記載顯有誤解。而共同被告陳聖杰因邀集其餘共同被告 傷害告訴人，而經原審判決有期徒刑5月，如易科罰金，以1 千元折算1日，與被告之刑度已有等差，上訴意旨認原審就 被告部分量刑顯屬過重云云，亦顯與卷證資料不符。又上訴 意旨雖認被告有與告訴人和解意願，但告訴人始終未至法院 調解，被告無從和解云云。然告訴人是否與被告洽談和解， 是否至法院調解，並非其義務。況告訴人甲○○於檢察官偵 查中就檢察官問以：對方有無跟你談何解？答稱：只有R1（ 本案少年羅○浩）的家屬等語（見偵卷第36頁）。告訴人丙 ○○於於檢察官偵查中亦稱這件事伊不想追究，看對方有沒 有想要和解。如果他們不和解伊就追究等語（見偵卷第87頁 ）。足徵告訴人非無與被告和解之意願，其他少年R1之家屬 亦曾與告訴人甲○○洽談和解，被告等人並非無與告訴人洽 談和解之管道，其未把握機會主動積極與告訴人達成和解， 竟以告訴人始終未至法院調解為其上訴理由，被告無從與告 訴人和解云云，復顯有未合。
四、上訴意旨雖認原判決未針對緩刑具明理由，自有判決違誤云 云。惟按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者， 即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯 罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告 ，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年度臺非字第148號 判例意旨參照）。次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之 宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以 內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當 時，始得為之，刑法第74條規定甚明。所謂受有期徒刑以上
刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因 而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條 其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高 法院90年度臺上字第1998號判決意旨參照）。「原確定判決 認定被告陳瑞智於民國九十六年三月間為本件妨害風化犯行 ，於九十七年三月四日判決處以拘役五十日，緩刑二年，案 經確定，有卷附檢察官執行保護管束指揮書在卷足憑。惟被 告前即曾因違反著作權法案件，經台灣台中地方法院於九十 六年十二月三十一日，以九十六年度簡字第一四二０號判決 處以有期徒刑三月，緩刑二年，於九十七年一月三十一日確 定，其緩刑二年期間，自該判決確定之日起，至九十九年一 月三十日始行屆滿，有該案判決書、被告全國刑案資料查註 表可稽。是原確定判決宣判時，被告既已因上開另案受有期 徒刑及緩刑之宣告，且緩刑期間尚未屆滿，該另案有期徒刑 宣告尚未失其效力，揆上揭說明，即不得再宣告緩刑，乃原 判決竟仍諭知緩刑二年，固有適用法則不當之違法。」（最 高法院98年度臺非字第186號判決意旨參照）。經查：被告 前因妨害性自主案件，經臺灣臺東地方法院以104年度侵簡 上字第1號判決判處應執行有期徒刑6月，緩刑2年確定，緩 刑期間自104年4月28日起至106年4月27日止，尚在緩刑期間 ，足徵被告在本件判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定 ，且無刑法第76條其刑之宣告失其效力之情形，揆諸前開見 解，自不得於本案宣告緩刑。原判決就明顯不符緩刑要件之 情形，自毋庸就是否宣告緩刑乙節予以論述，上訴意旨就此 仍有誤會。
五、從而上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。縱認形式上 雖已指出具體事由，仍不足以認為原判決有何不當或違法者 ，仍非具體之上訴理由。
六、綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰 不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
書記官 許志豪