臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第180號
上 訴 人 許敏華
訴訟代理人 許琇雲
視同上訴人 許家銘
被上訴人 蔡亮典
訴訟代理人 蘇勝嘉律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國105年5月4日臺灣雲林地方法院104年度訴字第566號第一審判
決提起上訴，本院於105年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按在必要共同訴 訟，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效 力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。 又債權人依民法第244條第2項行使其撤銷權，請求撤銷債務 人之行為，如其行為為雙方行為時，固應以債務人及其相對 人為被告，否則應認其當事人之適格有欠缺（最高法院38年 台上字第308號判例意旨參照）。本件被上訴人於原審以上 訴人許敏華、許家銘為被告，備位聲明依民法第244條第1項 、第4項規定，請求許敏華、許家銘間所為就如附表所示之 不動產（下稱系爭不動產），於民國（下同）103年由雲林 縣北港地政事務所以北地資字第000000號收件，於103年2月 18日登記擔保債權總金額新台幣（下同）3,000,000元之普 通抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記行為應予撤銷，許敏 華應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，其訴訟標的關於撤銷 許敏華、許家銘間就系爭抵押權設定之雙方行為部分，對於 許敏華、許家銘在法律上必須合一確定，原審就備位聲明為 被上訴人勝訴之判決，雖僅許敏華一人提起上訴，依前開規 定，上訴之效力及於許家銘，爰將之併列為上訴人，合先敘 明。
二、被上訴人主張：許家銘前於101年10月間分持自己或其配偶 即訴外人邱淑勤所簽發之支票或本票向伊借款共計100萬元 （下稱系爭100萬元借款），嗣於102年10月21日到期竟未清 償，經伊向原審法院聲請核發104年度司票字第71號本票裁 定。又許家銘另向伊借款5萬、10萬元（下稱系爭15萬元借 款），並由邱淑勤分別於104年2月15日、104年3月6日簽發
票面金額為5萬、10萬元之支票二紙（支票號碼0000000、00 00000）予伊，並由許家銘背書。許家銘為擔保系爭100萬元 借款，雖於101年10月19日將對於訴外人吳海樹所有坐落雲 林縣○○鎮○○段000地號土地，擔保債權500萬元，債權範 圍2分之1之抵押權（下稱系爭500萬元抵押權），讓與伊配 偶即訴外人陳靜玉，惟系爭500萬元抵押權迄今尚未經實行 及受償。而系爭100萬元借款、系爭15萬元借款雖分別經原 審法院104年度司執字第00000號、臺灣臺北地方法院104年 度司執字第000000號執行程序為強制執行，惟迄今尚未受償 ，伊對於上訴人許家銘仍有債權存在。詎許家銘明知已無資 力清償，竟意圖脫產以避免遭強制執行，而與其母親許敏華 通謀，將許家銘所有系爭不動產，於103年2月18日向雲林縣 北港地政事務所登記設定系爭抵押權予許敏華，系爭抵押權 所擔保之債權（99年12月6日起至101年3月3日借款債權300 萬元、下稱系爭300萬元借款）即既不存在，依抵押權之從 屬性其設定自不生效力。退步言，倘許家銘與許敏華間確有 借貸往來，惟伊既為許家銘之債權人，許家銘名下除系爭不 動產外，別無其他財產可供執行，且其等於事後始就系爭不 動產設定抵押權，亦屬有害被上訴人債權之無償行為。為此 ，先位依民法第87條第1項、第242條前段規定，請求㈠確認 許家銘與許敏華間就系爭不動產登記設定系爭抵押權及所擔 保之債權不存在。㈡許敏華應將系爭抵押權設定登記塗銷。 備位依民法第244條第1項、第4項之規定，請求㈠許家銘與 許敏華間就系爭不動產登記設定之系爭抵押權行為應予撤銷 。
㈡許敏華應將系爭抵押權設定登記塗銷。（原審就先位之訴 為被上訴人敗訴之判決，而就備位之訴為被上訴人勝訴之判 決，許敏華聲明不服提起上訴（效力及於許家銘），被上訴 人就先位之訴於本院提起附帶上訴，嗣於105年8月19日撤回 附帶上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、許家銘、許敏華則以：被上訴人對於許家銘確有115萬元之 借款債權存在。又許家銘自99年12月6日起至101年3月3日陸 續向許敏華借款共計3,079,000元，由許敏華交付現金給許 家銘，許家銘並書立借據交予許敏華。嗣於101年6月25日許 家銘先行償還7萬9千元，剩餘系爭300萬元借款，許家銘始 於101年6月25日另行書立借據並開立票面金額為300萬元之 本票乙紙予許敏華，許家銘遂與許敏華並約定伊應於103年2 月17日前清償系爭300萬元借款，若屆期無法清償，則許家 銘應以系爭不動產設定抵押權予許敏華。惟至103年2月17日 許家銘仍無法清償系爭300萬元借款，上訴人2人始依約辦理
系爭300萬元抵押權之設定登記，系爭300萬元借款及系爭 300萬元抵押權均屬實在，系爭300萬元抵押權之設定係有償 行為等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審備位之訴駁 回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠許家銘因於101年10月間向被上訴人借款，於101年10月19日 將對於訴外人吳海樹所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號 土地，擔保債權500萬元，債權範圍2分之1之係爭500萬元抵 押權，讓與被上訴人之配偶陳靜玉，系爭500萬元抵押權迄 今尚未經實行及受償。許家銘因而於101年10月23日簽發票 面金額100萬元之本票乙紙（本票號碼00000000）予被上訴 人，經被上訴人向原審聲請核發104年度司票字第71號本票 裁定。嗣因許家銘積欠借款之利息，由許家銘之配偶邱淑勤 於104年2月21日簽發票面金額為38萬元之支票一紙（支票號 碼0000000）予被上訴人，並由許家銘背書。 ㈡許家銘因與被上訴人間另有系爭15萬元借款，由許家銘之配 偶邱淑勤分別於104年2月15日、104年3月6日簽發票面金額 為5萬、10萬元之支票二紙（支票號碼0000000、0000000） 予被上訴人，並由許家銘背書。
㈢許家銘於101年6月25日開立票面金額300萬元之本票一紙（ 本票號碼00000000）予許敏華，並於103年2月18日將其所有 系爭不動產設定係爭300萬元抵押權予許敏華。 ㈣許家銘與許敏華為母子關係。
㈤被上訴人對於許家銘有115萬元之借款債權存在。【100萬元 +15萬元=115萬元】
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人與許家銘間設定系爭抵押權是否為無償行為，而有害 及被上訴人之債權？
㈡被上訴人代位請求許敏華塗銷系爭300萬元抵押權設定，有 無理由？
六、得心證之理由：
㈠按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自 債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定 期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期 間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查 認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例 可資參照）。查被上訴人自100年起迄今未有調閱系爭不動 產之電子謄本調閱記錄，有中華電信股份有限公司數據通信 分公司函文可參（見原審卷第313頁），又許敏華、許家銘
間就系爭不動產之普通抵押權登記日期為103年2月18日，被 上訴人起訴狀所附之系爭不動產登記謄本，係於104年8月6 日向地政機關申請，是被上訴人主張自斯時起始知有撤銷原 因，自屬有據，被上訴人於104年10月26日向原審提起本件 訴訟，尚未逾1年之法定除斥期間，又依兩造不爭執之事項 ㈤所示，被上訴人對於許家銘確有借款債權存在，被上訴人 自得依民法第244條第1項規定提起備位之訴，合先敘明。 ㈡次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，或債務人所為 之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，受益人 於受益時亦知其情事者，債權人得聲請法院撤銷，得並聲請 命受益人或轉得人回復原狀，為民法第244條第1項、第2項 及第4項前段所明定。是債務人之有償或無償行為，必以損 害債權為限，且有償行為須以債務人及受益人均知悉者，始 足當之。而債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能 或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。故而， 債務人於債務成立後所為之以財產為標的之無償行為，有害 及債權者，債權人為保全債權，即得聲請法院撤銷該無償行 為，並聲請命受益人為回復原狀。而所稱害及債權，乃指債 務人為無償或有償行為後，已無資力清償債權人之債權而言 。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借 貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權 之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無 償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項 之規定以撤銷之（最高法院51年台上第3528號民事判例意旨 參照）。
㈢許敏華雖抗辯其已先交付借款，嗣後設定抵押權，並非無償 云云、固據許敏華提出借據（101年6月25日書立）、本票（ 發票日101年6月25日）各一紙為證（見原審卷第205、207頁 ）。查許敏華於原審自稱：「101年6月25日仍剩餘300萬元 未清償之時，是以該債權設定抵押權，許敏華才同意讓許家 銘延後還款，此即為對價關係」（見原審卷第292頁）、於 本院亦自承：「（設定契約書上『擔保種類及範圍』欄位， 為何會寫擔保101年6月25日之借款債務？）因為到了101年 ，許家銘說他沒辦法清償，他要設定做擔保讓我們再往後延 ，許家銘說要用這個不動產。到101年6月25日的時候，本來 是借3,079,000元，他先還許敏華79,000元，然後在借據上 註明他要以不動產做擔保，用來清償這筆錢，在設定擔保的 同時，有約定最後清償日期是110年12月31日。」（見本院 卷第156頁）等語。證人即許家銘之父許錦彰於原審證述： 「是否知悉被告2人（即許敏華、許家銘）間之借款情形，
經過？）知道，99年時，被告（即許家銘）說要投資，向許 敏華借款，許敏華請我去銀行領款170萬元，並在家裡交給 許家銘，並當場請許家銘點清並書立借據，後來陸續又借款 70萬、40萬元，還有一些零散的。」、「借據及本票是許家 銘所書立，當初許家銘說如果無法返還借款，就要把系爭房 地（即系爭不動產）抵押給許敏華。」等語（見原審卷第28 9、291頁），是認縱認許家銘於99年間確有向許敏華借款乙 事屬實，惟觀之許家銘既係於101年6月25日始書立借據，並 請求許敏華延期至103年2月17日清償，屆期如未清償始提供 系爭不動產設定抵押權予許敏華乙節，足認於99年間借款當 時，確實並無約定由許家銘提供系爭不動產設定抵押權予許 敏華之情事，自堪認定。又許家銘於本院自承︰「（與許敏 華的借款時間為何？）99年12月6日至101年3月3日。」、「 （第6-8筆的借款，清償期是在101年8月31日，在清償期尚 未屆滿時，為何抵押權是擔保101年6月25日的債權？）後來 因我媽也沒錢了，我向她借的都是幾萬元，都是她的生活費 ，加上那時又有外面的人在追債，我才會說我先還一部分， 剩下的再讓我延後一年半左右，就是延到103年2月17日」、 「（是否每次借款，每次開立本票？）沒有。一開始八筆借 款只有寫借據，直到101年6月25日，沒有辦法了，就跟我母 親商量延後，我開一張借據300萬元，我先還他79,000元。 」等語（見本院卷152、153、157頁），惟系爭抵押權係於 103年2月18日申辦設定登記，既係為擔保許敏華與許家銘間 99年12月6日至101年3月3日間之金錢消費借貸，嗣因許家銘 未於103年2月17日依約清償系爭100萬元借款，許敏華、許 家銘間始於103年2月18日就系爭不動產設定系爭普通抵押權 ，既為許敏華、許家銘所不爭執，且許敏華、許家銘並未舉 證證明申辦系爭抵押權設定登記時尚有何對價關係，足認許 家銘將系爭不動產設定系爭抵押權登記予許敏華，應屬無償 行為，實堪認定。
㈣又查許家銘於100年、102、103年均無所得，僅101年有所得 4,778元，於103年2月間許家銘名下之財產，除系爭不動產 外，僅有雲林縣○○鎮○○段000○000○00000地號土地， 且上開3筆土地均於97年7月9日設定擔保債權總金額為300萬 元之最高限額抵押權予第一順位抵押權人臺灣中小企業銀行 股份有限公司，於97年7月15日設定擔保債權總金額為60萬 元之最高限額抵押權予第二順位抵押權人劉乾城，此有許家 銘之稅務電子閘門財產所得調件明細表、及雲林縣○○鎮○ ○段000○000○00000地號土地登記謄本、異動索引附卷可 參（見原審卷第101至109、409至419、507至517頁）。復參
以許家銘具狀陳明其因投資失利，為償還借款到處借貸，以 債養債，負債累累，不僅積欠被上訴人，尚積欠其他債權人 共計900餘萬元之債務，已無力清償債務等語在卷，並提出 負債明細表一紙為憑（見原審卷第255至263頁），暨系爭不 動產依土地公告現值及房屋課稅現值計算價值共1,644,920 元（計算式：10.10㎡×17,200元＋10.87㎡×17,200元＋0. 58㎡×17,200元＋73.3㎡×17,200元＋13,500元＝1,644,92 0元），及系爭不動產經原審法院104年度司執字第12327號 強制執行程序定最低拍賣價格總共為2,065,000元，因視為 撤回而執行終結，有系爭不動產之登記謄本、許家銘之稅務 電子閘門財產所得調件明細表可佐（見原審卷第29至37頁、 109頁），暨原審法院民事執行處雲院通104司執乙字第0000 0號函附於原審法院104年度司執字第00000號執行卷內可參 ，足認許家銘於103年2月18日以其所有之系爭不動產無償設 定300萬元之普通抵押權登記予許敏華後，已無資力清償被 上訴人之債權，是許敏華、許家銘間所為系爭抵押權設定行 為，自有害於被上訴人之債權。準此，揆諸前揭說明，許家 銘無償將系爭不動產設定系爭抵押權登記予許敏華，已有損 害於被上訴人之系爭債權，是被上訴人依民法第244條第1項 、第4項規定，請求撤銷許敏華、許家銘間就系爭不動產所 為之系爭抵押權設定登記，並請求許敏華塗銷系爭抵押權之 設定登記以回復原狀，洵屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第2項及第4項規 定，請求撤銷許敏華、許家銘間就系爭不動產所為系爭抵押 權設定登記，暨請求許敏華應塗銷系爭抵押權之設定登記， 為有理由，應予准許。原審就備位之訴為被上訴人全部勝訴 之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨 訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
書記官 魏安里
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│附表（土地）： │
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│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍│ 備 考 │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────┤
│001 │雲林縣│○○鎮 │ ○○ │ │ 000-0 │道│ 0 │ 0 │10.10 │ 全部 │許家銘所有│
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────┤
│002 │雲林縣│○○鎮 │ ○○ │ │ 00 │建│ 0 │ 0 │10.87 │ 全部 │許家銘所有│
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────┤
│003 │雲林縣│○○鎮 │ ○○ │ │ 00-0 │建│ 0 │ 0 │0.58 │ 全部 │許家銘所有│
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼─┼──┼──┼────┼────┼─────┤
│004 │雲林縣│○○鎮 │ ○○ │ │ 00 │建│ 0 │ 0 │73.3 │ 全部 │許家銘所有│
└──┴───┴────┴────┴────┴────┴─┴──┴──┴────┴────┴─────┘
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│附表（建物）︰ │
├──┬──┬────┬────┬────┬──────────┬────────────┬───┬───┤
│ │ │ │ │建築式樣│ 建物面積（㎡） │附屬建物（㎡） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │權 利│ │
│ │ │ │ │ ├───┬──────┼────┬───┬───┤ │ │
│ │ │ │ │主要建築│主建物│ │ 主要建 │ 面 │ │ │ │
│編號│建號│建物門牌│基地坐落│ │ │ 合 │ │ │ │ │備 考│
│ │ │ │ │材 料 及│層 及│ │ 築材料 │ │ │範 圍│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │房屋層數│面 積│ 計 │ 及用途 │ 積 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼────┼────┼────┼───┼──────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│001 │227 │雲林縣○│○○段 │住家用、│第一層│ │ 廁所 │ │ │全部 │許家銘│
│ │ │○鎮○○│00、00 │木造、1 │18.51 │ 18.51 ├────┼───┤ │ │所有 │
│ │ │路00號 │ │層 │ │ │ 倉庫 │ │ │ │ │
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