臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第627號
上 訴 人
即 被 告 王奕升
選任辯護人 何怡蓉律師
林石猛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度
侵訴字第20號中華民國105 年6 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第9482、9483號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之Ｂ女為性交部分撤銷。
甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回（即對於十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為性交部分）。
前開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
犯 罪 事 實
一、甲○○平日以機車修理為業，因經常出入蔡明哲所經營位於 臺南市○○區○○○街000 號之「○○○○○○○」而結織 蔡明哲所認之乾女兒即代號0000-000000 （下稱Ａ女，民國 88年12月生，姓名年籍詳卷）、代號0000-000000 （下稱Ｂ 女，00年00月生，姓名年籍詳卷）。甲○○明知Ａ女、Ｂ女 當時就讀國中3 年級，仍基於縱對14歲以上未滿16歲之少女 為性交，亦不違反其本意之不確定故意，分別於： ㈠104 年3 月23日22時許，駕車搭載Ａ女至高雄市○○區情人 碼頭，在車內向Ａ女探詢可否與之發生性行為，Ａ女表示拒 絕。嗣甲○○爬到Ａ女所在之副駕駛座，再次詢問Ａ女可否 發生性行為，Ａ女未說話亦未拒絕，甲○○在未違反Ａ女意 願情形下，將其性器插入Ａ女性器，而為性交行為得逞，適 有巡邏車經過，甲○○乃將性器抽出Ａ女性器，再將車輛駛 至臺南市○○區高鐵站附近人車稀少之處，向Ａ女表示「把 剛才沒有做的做完」，Ａ女未予拒絕，甲○○隨後於未違反 Ａ女意願情形下，在車輛後座，將性器插入Ａ女性器，接續 為性交行為，直至射精為止。
㈡104 年3 月24日23時30分許，Ｂ女先與友人林秉洋相約見面 談事情，嗣又邀集甲○○到場，三人談畢，由甲○○駕車搭 載Ｂ女、林秉洋於翌日（即104 年3 月25日）凌晨1 時許， 至甲○○位於臺南市○○區○○路000 巷00號住處。3 人隨
後進入甲○○房間，共躺一床休息，甲○○竟趁Ｂ女躺在中 間且3 人身上均覆蓋棉被之機會，未違反Ｂ女意願，拉Ｂ女 之手撫摸其性器上下抽動、伸手撫摸Ｂ女胸部，進而將手伸 進Ｂ女所著內褲，以手指插入Ｂ女之性器，而為性交行為得 逞。
二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局○○分局移送臺灣高雄地方 法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉，暨Ｂ女訴 由臺南市政府警察局歸仁分局移請臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 項、第2 項定有明文。依上揭規定，本案判決書於犯 罪事實欄及理由欄內除被告外，關於被害人Ａ女（警詢代號 ：0000-000000 號）、Ｂ女（警詢代號：0000-000000 號） 之姓名，以Ａ女、Ｂ女表示（真實姓名、年籍資料均詳卷內 代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行 順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款傳聞法則例外 之證據，無待贅述外，以下所引被告甲○○以外之人之言詞 或書面陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力 （見本院卷第75頁之準備程序筆錄），並於本院審理調查證 據，提示上開各項資料並告以要旨時，均表示無意見，且未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第134 至154 頁之審 判筆錄），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未 見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必
要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開 證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，均具有證據能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦白承認（見 本院卷第75、150 頁），並有下列事證足資佐證： ㈠被告上揭自白，核與被害人Ａ女、Ｂ女之指述，及證人蔡明 哲、林秉洋證述知悉Ａ女、Ｂ女與被告性交等情節相符，並 有被告透過LINE通訊軟體分別向Ａ女、Ｂ女表示歉意之簡訊 內容，以及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（Ａ女）在卷可 稽。
㈡被告雖於原審審理時辯稱不知被害人等均未滿16歲云云；然 其於本院準備程序中陳稱：「（案發時，被告是否知悉告訴 人Ａ女、Ｂ女未滿16歲，此部分是否還要爭執？）我不爭執 ，我知道告訴人Ａ女、Ｂ女案發時，未滿16歲。」等語（見 本院卷第75、76頁之準備程序筆錄），並於本院準備程序及 審理時均當庭認罪。參之國民教育法第2 條第1 項前段規定 ：「凡6 歲至15歲之國民，應受國民教育」；第6 條第1 項 規定：「6 歲之學齡兒童，由戶政機關調查造冊，送經直轄 市、縣（市）政府按學區分發，並由鄉、鎮（市）、區公所 通知其入國民小學」等規定，可稽6 歲之學齡兒童必須入學 受國民教育；且我國學制係以屆齡當年出生月9 月起為入學 年齡，正常情形（如未早讀、越級或休學），國中3 年級學 生之年齡依上開規定計算，即應為15、16歲，此一國民義務 教育之現況，早已在臺灣社會普及實施多年，乃公眾所週知 之事實，被告當可預見案發當時就讀國中3 年級之被害人2 人之年齡未滿16歲，是其坦承預見告訴人Ａ女、Ｂ女案發時 均未滿16歲乙節，自屬信而有徵。
㈢綜上所述，足認被告於本院之任意性自白核與事實相符，應 可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行 為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5 項定有明 文。是核被告對被害人2 人所為，均係犯按刑法第227 條第 3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。 ㈡被告對Ａ女2 次性交行為，係基於同一犯意，侵害同一法益
，且時間緊接之接續行為，為接續犯，應論以1 罪。 ㈢又被告對Ａ女、Ｂ女上開所犯2 罪間，犯意個別、行為互殊 ，應予分論併罰。
㈣被告行為時固為已滿20歲之成年人而對少年犯罪，惟兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童 及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，本案被告所 犯對於未滿16歲之女子為性交罪，雖均係對於未滿18歲之少 年故意犯罪，然因刑法第227 條第3 項之規定，已將「14歲 以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡 所設特別規定，是被告所犯上開犯行，自無再依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之必要，併 此敘明。
三、撤銷改判部分（即被告對Ｂ女為性交犯行部分）： ㈠原審以被告對告訴人Ｂ女之犯罪事證明確，予論罪科刑，固 非無見；然查，被告於本院審理時，已與被害人Ｂ女之法定 代理人達成無條件和解，此有和解書1 份在卷可考（見本院 卷第163 頁），上開和解事實，為原審所未及考量，自應由 本院加以審酌，並將原判決關於被告對Ｂ女為性交犯行及定 應執行刑部分，均予撤銷改判。
㈡爰審酌被告行為時已有女友，且論及婚嫁（原審卷第38頁反 面），其心已有所屬，竟仍對被害人Ｂ女為性交行為，心態 極其可議；暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態 度，以及於本院審理時自述：「國中畢業，當兵之前是在機 車行當學徒，目前是做送貨員的工作，1 個月底薪大約新臺 幣1 萬8 千元，我已婚，105 年6 月20日結婚，我有太太， 家裡還有父母親、一個哥哥、哥哥的女兒。」（見本院卷第 150 頁之審判筆錄）等一切情狀，量處有期徒刑玖月，以資 懲儆。
四、駁回被告其餘上訴部分（即被告對Ａ女為性交犯行部分）： ㈠原審以被告對告訴人Ａ女之犯行，係犯對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪，事證明確，應予適用刑法第227 條第3 項之規定，並審酌被告行為時已有女友，且論及婚嫁（原審 卷第38頁反面），其心已有所屬，竟仍對被害人等為性交行 為，心態極其可議；暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害 、犯後態度，以及國中畢業之智識程度、從事機車修理、與 父母同住之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。 ㈡本院經核原判決關於被告對Ａ女為性交之犯行部分，認事用 法，並無不合，量刑亦屬妥適；被告上訴意旨主張願與告訴
人Ａ女、Ｂ女之家長和解，並認原判決有量刑及定應執行刑 過重之違誤，因而指摘原判決不當。然查：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行 為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，即不得遽指為違法。
⒉本件原審判決已詳細記載其審酌被告此部分犯行所為科刑之 一切情狀及理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之 權限，核無不當或違法之情形。參以刑法第227 條第3 項之 罪法定刑為「7 年以下有期徒刑」，原審就被告對Ａ女為性 交犯行僅量處有期徒刑10月，顯然係從上揭刑度之底部酌加 幾月而量刑，並無量刑過重之情形，亦未違法。 ⒊被告雖希望與告訴人Ａ女之家長達成和解，惟Ａ女之父親（ 年籍詳卷）於本院審理時當庭表示：「我是不想和解，希望 被告得到法律應有的懲罰，我不願意和解。」、「星期一被 告母親有打電話給我，要與我談和解，我是聽到他說是兩情 相願，我無法接受這個說詞，被告如果要和解，金額再高， 我都不會接受和解，我覺得被告沒有誠意和解，我很擔心， 因為我也住在那個附近，我聽到說，等事情處理完之後，被 告會回來找我，我會害怕，其餘引用庭呈書面資料。」等語 （見本院卷第131 、132 頁之審判筆錄），並當庭書寫檢呈 陳明書1 份，該陳明書之內容為：「我們與被告住所於同地 區，近日內也有耳聞，被告曾放話，等事情（此案件）全結 束後，會回頭找我們（Ａ女）算帳，所以，想請問法官，此 事是否可為我們（Ａ女）處理！？」（見本院卷第155 頁） 。而被告之母林菜珍則於本院審理時當庭陳述：「Ｂ女星期 四有來找我出去談，問我如果無條件和解之後，我們會去找 他們麻煩，我說怎麼可能有這種事情發生，人家好意與我們 和解，我們怎麼會去找人家的麻煩，如果和解之後，我們不 會再去找麻煩，這是無事生波。」等語（見本院卷第132 頁 之審判筆錄）。足見除Ａ女及其家人擔心遭被告事後找麻煩 外，Ｂ女這邊亦有相同的擔憂。本件因被告無法與告訴人Ａ 女家長達成和解，是其主張再酌減原審就其此部分犯行所處 之刑，自屬無據。
⒋綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決就其對Ａ女為性交犯行 部分量刑過重云云，並無理由，此部分上訴應予駁回。五、定應執行刑部分：本件判決主文第2 項所處之刑與上訴駁回 所處之刑，定其應執行刑如主文第4 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 易慧玲
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。