臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第702號
105年度上訴字第703號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周椿桂
選任辯護人 周瑞鎧律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 邱俊彥
選任辯護人 蘇志淵律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院103 年度訴字第694 號、104 年度訴字第150 號中華民
國105 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢
察署103 年度偵字第7265號，追加起訴案號：103 年度偵字第
5431、6415號），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
原判決關於周椿桂所犯附表一編號1 至15、17、20所示部分及定應執行刑部分暨邱俊彥犯附表一編號14、16所示部分均撤銷。周椿桂犯如附表一編號1 至15、17、20所示各罪（含共同犯附表一編號7 至11、14之罪），均為累犯，各處如附表一編號1 至15、17、20所示之刑。
邱俊彥犯如附表一編號14、16所示之罪，各處如附表一編號14、16所示之刑。
其他上訴駁回（附表一編號18、19部分）。本判決關於周椿桂第二項撤銷改判部分所處之刑，與第四項上訴駁回部分所處之刑（附表一編號18、19部分），應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
事 實
一、周椿桂、邱俊彥、林宏晉（原審另案判決，現上訴中）均明 知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品；周椿桂 、林宏晉亦明知甲基安非他命係同條例列管之第二級毒品； 周椿桂復知悉甲基安非他命經行政院衛生署公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥， 均不得轉讓、販賣或幫助他人施用，詎其等3 人竟為下述犯 行：
㈠周椿桂意圖營利，基於單獨販賣第一級毒品海洛因之各別犯 意，於附表一編號1 至2 、4 至6 、15、20之時間、地點， 以附表一上開編號所示之方式，販賣海洛因與附表一上開編 號所示之購買者（聯絡或交付方式、交易數量及金額等均詳 如附表一編號1 至2 、4 至6 、15、20所載）。 ㈡周椿桂意圖營利，基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命之
各別犯意，於附表一編號3 、12、13之時間、地點，以附表 一前開編號所示之方式，販賣甲基安非他命與附表一前開編 號所示之購買者（聯絡或交付方式、交易數量及金額等均詳 如附表一編號3 、12、13所載）。
㈢周椿桂意圖營利與林宏晉共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，於附表一編號8 之時間、地點，以附表一 編號8 所示之方式，共同販賣甲基安非他命與附表一編號8 所示之購買者（聯絡或交付方式、交易數量及金額等均詳如 附表一編號8 所載）。
㈣周椿桂意圖營利與林宏晉共同基於販賣第一級毒品海洛因之 各別犯意聯絡，於附表一編號7 、9 至11之時間、地點，以 附表一前述編號所示之方式，共同販賣海洛因與附表一前述 編號所示之購買者（聯絡或交付方式、交易數量及金額等均 詳如附表一編號7 、9 至11所載）。
㈤周椿桂意圖營利與邱俊彥共同基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，於附表一編號14之時間、地點，以附表一編號14 所示之方式，共同販賣海洛因與附表一編號14所示之購買者 （聯絡或交付方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號14 所載）。
㈥邱俊彥基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編 號16之時間、地點，將其自周椿桂處買得如附表一編號15所 示海洛因1 小包交付李居約，供其施用（聯絡或交付方式、 毒品數量及金額等均詳如附表一編號16所載），以此方式幫 助李居約施用海洛因。
㈦周椿桂意圖營利基於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，於 附表一編號17之時間、地點，以附表一編號17所示方式販賣 甲基安非他命1 包予張尹恩，同時另轉讓甲基安非他命1 包 予張尹恩（交付方式、交易數量及金額均詳如附表一編號17 所載）。
㈧周椿桂分別基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥之犯意， 於附表一編號18所示時間、地點，先無償轉讓甲基安非他命 1 包（驗餘淨重0.1784公克）及含有海洛因之香菸1 支（驗 餘淨重0.7707公克）與張尹恩，其後，另再轉讓如附表一編 號19之甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）供張尹 恩、林建銘施用。
㈨嗣經警方於民國103 年8 月17日持原審法院核發之103 年聲 搜字第503 號搜索票對周椿桂實施搜索，並扣得周椿桂所有 用以犯附表一編號20所示犯行之華為牌行動電話1 支（含搭 配使用之門號0000000000號晶片卡1 張，下稱丁行動電話） ，因而查獲上情，周椿桂（附表一編號8 除外）、邱俊彥於
偵審中均自白上開事實。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局、斗六分局報請臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件判決所引之證據，檢察官、被 告於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，均表 示無意見（本院703 號卷第98頁、本院702 號卷第176 頁） ，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書 面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採 為本案證據，而有證據能力。
二、訊據被告被告周椿桂、邱俊彥對於上開事實均坦承不諱，核 與證人即被告邱俊彥、證人程友暉、林四維、張春成、李明 宏、林進郎、林宏晉、張尹恩、林建銘、林銀竹、李居約、 于安邦、周吉雄之證述情節相符（見附表一「卷證出處」欄 所載），並有附表二編號1 至18之通訊監察譯文（見附表二 「備註」欄所載）、原審法院103 年聲搜字第503 號搜索票 、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片32張等在 卷可稽（見警868 號卷第87頁、第89至93頁，他801 號卷第 73至88頁），復有行動電話1 支扣案可資佐證。又觀諸被告 二人與購毒者間之通話內容，對話內容簡短，僅相約見面， 並隱瞞見面目的，如非涉及不法，有何隱匿見面目的之必要 ，且在談妥見面地點，或以暗語確認毒品種類、數量，或確 認對方交通工具後旋即結束通話，此與一般親朋好友閒話家 常之對話有別，反與實務上常見毒品交易之通話模式相符， 顯見被告周椿桂與張春成等人之通話目的，確係為交易毒品 而來。此外，扣案海洛因1 包（毛重0.31公克）（見警868 號卷第38、92頁）、甲基安非他命3 包（毛重分別為0.53、 0.38、1.64公克）（見警868 號卷第92頁）、含有海洛因之 香菸1 支（毛重0.77公克）（見警868 號卷第93頁），分別 經送法務部調查局濫用藥物實驗室、憲兵指揮部刑事鑑識中 心、衛生福利部草屯療養院鑑驗後，各均檢出含有海洛因、 甲基安非他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室 103 年10月15日調科壹字第10323016940 號鑑定書、憲兵指
揮部刑事鑑識中心103 年10月31日憲直刑鑑字第1030001247 號函及所附鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第 1030900177號鑑驗書影本各1 份在卷可考（見原審150 號卷 第141 頁、第162 至164 頁），益徵被告周椿桂確有轉讓或 販賣海洛因、甲基安非他命之事實。
三、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售 通路及管道。政府為杜絕毒品之氾濫，嚴禁持有、轉讓、製 造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪 ，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭查緝，故得來不易之 毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情 倘無利可圖，當無平白蹈陷重典無端供應他人之理。是舉凡 毒品之有償交易，除有證據足認其另有特殊情由外，其係出 於營利之意圖，乃合理之推斷，尚難僅因無法查悉其販入價 額資以比較，即認其無營利之意思。本件被告既有向附表所 示之洽購者收取價款，縱未確切查得其販賣毒品賺取之實際 差價，除附表一編號16幫助施用第一級毒品及附表一編號17 （轉讓毒品部分）、18- 19轉讓第一級毒品及禁藥外，餘則 無事證證明被告與洽購者間有何特殊情誼，或其係原價轉讓 而無牟利意圖，本得合理推認其交易毒品係基於營利之意圖 所為，參以被告周椿桂於原審自承：伊販賣海洛因、甲基安 非他命是要賺自己吃等語（見原審150 號卷第209 頁），被 告邱俊彥復自承附表一編號14之交易，周椿桂有請伊吃毒品 等語（見原審150 號卷第197 頁），是被告周椿桂、邱俊彥 確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之利益，而 主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。綜上所述，除附表一 編號16、17（幫助施用及轉讓毒品部分）、18-19 轉讓毒品 犯行外，被告二人意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命之 犯罪事實，應可認定。
四、本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。五、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告周椿桂所為附表一編號18- 19所示犯行後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經 總統公布修正，同年月4 日生效施行。依修正前藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪規定之法定本刑為：「7 年以下有期徒 刑，得併科5 百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1 項規定之法定本刑為：「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬 元以下罰金。」是修正後之規定將法定刑併科罰金部分提高 ，經比較新、舊法結果，修正前藥事法第83條第1 項之規定
較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被 告行為時即93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項之規定 。
㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like） 藥品，經前行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第000000 號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 項 第1 款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9 日以衛署藥字 第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「 化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得 非法轉讓。而按「安非他命類」雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事 法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，修正前藥 事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安 非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可 資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法法理，擇 一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金」。而修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金 」，且行為人轉讓安非他命類之情節（亦即其轉讓之數量及 對象），並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 款及第9 條 之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則修正前藥事法第83條 第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依上述重法優於輕法之法理，行為 人所為轉讓安非他命類部分之行為，自應優先適用修正前藥 事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院103 年度台上字第 1268號判決參照），且關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條 文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得 割裂適用（最高法院102 年度台上字第4983號判決參照）。 經查：本件被告周椿桂如附表一編號18、19部分之無償轉讓 甲基安非他命之行為，並無證據足以證明轉讓之毒品重量， 已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款 所定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合， 以重法優於輕法之適用法則，本件被告附表一編號18、19轉 讓甲基安非他命之犯行，自應論以修正前藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪。
㈢又無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、 助益委託人施用者，為幫助施用。此與轉讓毒品，係指原未 受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之 毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最 高法院98年度台上字第3670號判決參照）。起訴意旨原認被 告邱俊彥犯罪事實一㈥所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪，然追加起訴書附表編號2 已詳 載被告邱俊彥係與李居約聯絡後，持李居約交付之1,000 元 現金，向周椿桂購買1,000 元之海洛因，再將該海洛因交付 李居約，被告邱俊彥復供稱：伊幫李居約拿藥時，會順便幫 忙買注射器，李居約會請伊施用等語（見原審150 號卷第 197 頁正反面），顯見其係基於李居約之請託而代購毒品， 被告周椿桂亦陳稱：伊不知道邱俊彥係要賣給誰等語（見原 審150 號卷第106 頁反面），則被告邱俊彥與周椿桂間並無 犯意聯絡，其僅係無償代李居約購買海洛因，應堪認定，依 首開說明，被告邱俊彥應僅構成刑法第30條第1 項、毒品危 害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，起訴意 旨就此容有誤會，已經公訴檢察官當庭更正起訴法條為幫助 施用第一級毒品罪（見原審卷150 號卷第197 頁反面）。此 外，起訴書原就附表一編號20之起訴法條誤載為販賣第二級 毒品罪，公訴檢察官已於原審審理時就附表一編號20之犯行 ，聲請更正為販賣第一級毒品罪（見原審150 號卷第201 頁 ），基於檢察一體原則，應認上開起訴法條均已更正，本院 自毋庸引用刑事訴訟法第300 條再為變更起訴法條，且上開 犯行亦由檢、辯雙方一併辯論，尚無礙於被告之答辯、防禦 權，爰依更正後之法條審理之。
㈣至被告周椿桂事實一㈠、㈣、㈤所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實一㈡、㈢所為 ，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告邱 俊彥事實一㈤、㈥所為，分別係犯同條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪、刑法第30條第1 項及同條例第10條第1 項 之幫助施用第一級毒品罪，而被告邱俊彥事實一㈥所為係幫 助犯，其犯罪情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定 按正犯之刑減輕之。被告周椿桂為販賣、轉讓海洛因或甲基 安非他命而持有之低度行為，被告邱俊彥為販賣、幫助他人 施用而持有海洛因之低度行為，均為販賣、轉讓或幫助施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告周椿桂、邱俊彥間 就事實一㈤，被告周椿桂與原審共同被告林宏晉間就事實一 ㈢、㈣，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告周椿桂犯罪事實一㈦所為，係以一行為同時販賣、轉讓 甲基安非他命各1 包之行為，係一行為觸犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、修正前藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，應依刑法第55條前段規定，從一重之 販賣第二級毒品罪處斷；其犯罪事實一㈧所為，其中附表一 編號18所示轉讓甲基安非他命1 包、含有海洛因之香菸1 支 與張尹恩，係屬一行為觸犯毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品罪、修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓第一級毒品 罪處斷。被告周椿桂、邱俊彥所犯如附表一所示各罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰之。
㈥被告周椿桂前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院 98年度訴字第964 號判處有期徒刑確定，於99年12月7 日縮 短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑死刑或無期徒刑部分不 得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈦又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，是所謂「自白」，應指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。所謂「偵查自白者」，其規範之重點， 係偵查中自白必須在「檢察官偵查終結前為之」，以節省偵 查犯罪人力資源之浪費，重要者為自白之時點，苟被告在偵 查終結前（起訴繫屬法院前）已自白，即有助於其所涉毒品 案件之刑事訴訟程序儘早確定，而與毒品危害防制條例第17 條第2 項之立法意旨相符。查被告周椿桂除就附表一編號8 之犯行於偵查中否認外（見警245 號卷第8 頁），就其餘附 表一所示被告周椿桂之毒品相關犯行（不含轉讓禁藥，即附 表一編號1 至7 、9 至15、17至18、20部分），於偵查及審 判中均已自白犯罪（詳見附表一「卷證出處」欄）；被告邱 俊彥就附表一編號14之犯行，亦於偵查及審判中均自白犯罪 （詳見附表一編號14之「卷證出處」欄），各應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，被告周椿桂此次同 時有刑之加減事由，依法先加後減之。
㈧另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查 獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣
毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之 時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符 上開應減輕或免刑之規定（最高法院104 年度台上字第3921 號、105 年度台上字第632 、924 、1947、2082、2146號判 決參照）。經查：本件被告周椿桂於103 年10月13日警察調 查時供述其所販賣毒品海洛因、甲基安非他命之來源係沈芳 舟，有警詢筆錄1 分在卷可考（見他497 號卷第95至109 頁 ）。嗣經原審函詢是否因被告周椿桂供出毒品來源為沈芳舟 後，因而查獲乙節，雲林縣警察局虎尾分局104 年1 月19日 雲警虎偵字第1040000409號函覆稱：「警方查獲周椿桂時， 詢問持0000000000號行動電話為何人，由周椿桂向警方告知 該電話為沈芳舟在使用，經詢問沈芳舟，沈芳舟坦承販賣一 級毒品海洛因。」，原審再函詢雲林地方法院檢察署上開案 件後續偵查情形，該署以104 年4 月10日雲檢培信104 偵 544 字第10783 號函函覆該署104 年度偵字第544 號起訴書 乙份，是檢察官已就沈芳舟分別於103 年3 月29日、同年4 月6 日販賣海洛因、甲基安非他命與被告周椿桂之事實起訴 ，此有上開函文、職務報告、刑事案件報告書、起訴書等件 在卷可佐（見原審694 號卷第47至50頁、第72至74頁），堪 認被告已就103 年3 月29日後之本案販賣、轉讓海洛因犯行 及103 年4 月6 日後之本案販賣、轉讓甲基安非他命犯行供 出毒品來源，且因而查獲，在此之前之販賣海洛因及甲基安 非他命則非因被告周椿桂供述而查獲，是被告周椿桂附表一 編號1 、2 、3 之犯行自難認係沈芳舟所提供，揆諸前開說 明，此部分犯行尚不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規 定減輕其刑。被告周椿桂上訴指摘原審就此部分犯行未適用 毒品危害防制條例第17條第1 項規定為不當，容有誤會。又 被告周椿桂轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分（即附 表一編號19之犯行），因藥事法並無轉讓禁藥者，供出來源 因而查獲可減輕或免除其刑之規定，基於法律一體適用之原 則，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定， 減輕被告之犯行（最高法院99年度台上字第1367號判決參照 ）。是本院僅得就被告周椿桂所犯附表一編號4 至15、17、 18、20所示之犯行依毒品危害防制條例第17條第1 項規定， 均依法先加重再遞減其刑。
㈨按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀
顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70 年度第6 次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重 輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與 「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例 所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適 用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由 之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。經查，被告周椿桂就附表一編號1 、2 之販賣第一級毒品犯行僅得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（行為時在供出上手提供毒品之時間點前不 得依同條第1 項減輕），被告邱俊彥就附表一編號之共同 販賣第一級毒品犯行亦僅得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（被告邱俊彥未供出上手不得依同條第1 項 減輕），此部分犯行減輕後之法定最低刑度均為15年有期徒 刑，然附表一編號1 、2 、14之犯行，毒品交易金額均未逾 1,000 元，交易金額不高，販賣數量亦少，其犯罪情節顯與 「中盤」或「大盤」毒梟不同，且被告邱俊彥接觸之交易對 象僅有李居約1 人，其本身即為被告周椿桂之購毒者之一（ 見附表一編號6 ），可見其亦係沉淪毒海之人，僅為求自己 免費施用始鋌而走險販賣毒品。又被告周椿桂不僅於本院坦 承全部犯罪事實，並因其供述而查獲上手，雖附表一編號1
、2 不能認為已供出上手，業如上述，然已堪認其對販毒行 為存有悔意，主觀惡性尚非重大，是如依上開最低法定刑度 對於被告周椿桂就附表一編號1 、2 之犯行、對於被告邱俊 彥就附表一編號14所示之犯行處以15年以上徒刑之刑度，已 屬過苛，客觀上顯有情輕法重及情堪憫恕之情事，已足以引 起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定，酌減被告周椿桂 就附表一編號1 、2 所示各罪之刑、被告邱俊彥就附表一編 號14所示之罪刑，並就被告周椿桂前開各罪，依法先加後遞 減輕之；被告邱俊彥前開之罪，依法遞減其刑。至檢察官上 訴指摘原審就被告周椿桂所犯附表編號1 、2 及被告邱俊彥 所犯附表編號14所示之犯行適用刑法第59條規定為不當等語 ，被告周椿桂上訴指摘原審就附表1 、2 所示以外之其餘販 賣第一、二級毒品犯行未適用刑法第59條規定為不當云云。 惟本件被告周椿桂、邱俊彥就附表編號1 、2 、14所示販賣 第一級毒品犯行，實屬吸毒者間互通有無所為之有償提供毒 品，已如前述，自符合最高法院上開決議要旨之態樣；而就 被告周椿桂所犯附表編號1 、2 所示以外之其餘販賣第一、 二級毒品犯行，就販賣、轉讓第一級毒品部分已適用毒品危 害防制條例第17條第1 、2 項予以減輕其刑，難謂有何情輕 法重情事，未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無何不當， 而就販賣第二級毒品部分，其法定刑為「處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，難認有 何科以最低刑度仍嫌過重情事，就販賣第二級毒品部分未適 用刑法第59條規定酌減，尚無不當，是檢察官、被告周椿桂 上開所指，尚非可取。
六、撤銷改判部分（即附表一編號1-17 、20所示部分） ㈠原審以被告周椿桂就附表一編號1-15、17、20所示、邱俊彥 就附表一編號14、16所示犯行罪證明確，予以論罪科刑，固 非無據。惟查：①被告行為後，刑法於104 年12月30日修正 ，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正，並均於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收適 用裁判時法，而修正後毒品危害防制條例第19條第1 項明定 供犯罪所用之物，不問屬於犯人與否，均應予沒收，並刪除 犯罪所得沒收規定，回歸刑法規定，而依修正後刑法第38條 之1 第1 、3 、4 項規定，所稱犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額；原審不及 適用修正後犯罪所得沒收之規定，自有未洽；②未扣案搭配 0000000000門號（含同門號晶片卡1 張，下稱甲行動電話） 、0000000000門號( 含同門號晶片卡1 張，下稱乙行動電話
）行動電號，係供被告販賣本件附表編號1 至11、12至14所 示犯行所用之物，依①之說明，應適用修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定予以沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，適用修正後刑法第38條第4 項規定應追 徵其價額，原審不及適用，亦有不當。③未扣案之NOKIA 牌 搭配門號0000000000號行動電話1 支（含同前門號晶片卡1 張，下稱丙行動電話）為被告邱俊彥所有供犯附表一編號16 之犯行所用之物，依修正後刑法第38條第2 項規定，應予沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，適用同法條 第4 項規定追徵其價額。本件檢察官上訴指摘原審就附表編 號1 、2 、14所示犯行適用刑法第59條予以酌減為不當，被 告周椿桂上訴指摘原審就附表一編號1 、2 、14以外所示其 餘販賣毒品部分未適用刑法第59條予以酌減為不當及量刑過 重，被告邱俊彥上訴指摘原審就附表一編號14、16部分量刑 過重，請求撤銷改判，惟關於應否適用刑法第59條部分，業 已論述如前；次按刑罰之量定，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審就被告周椿桂、邱 俊彥共同犯附表一編號14部分之犯行，量刑時已就被告周椿 桂為累犯、供出上手、偵審中自白而符合減刑規定，被告邱 俊益偵審中自白後經原審依刑法第59條規定酌減其刑，而供 出上手來源減刑之法律效果係「減輕或免除其刑」，依刑法 第66條但書規定「得減輕其刑至3 分之2 」，此與刑法第59 條法律效果為「得酌量減輕其刑」，依刑法第66條本文僅得 「減輕其刑至2 分之1 」等加以斟酌，並無違反比例原則、 罪責相當原則之情形，是被告邱俊彥此部分上訴亦無理由， 至原審就附表一編號1-13、15-17 、20所示犯行，業已以行 為人責任為基礎，審酌刑法第57條各款量刑事由等一切情狀 為其量刑之基礎，在被告周椿桂、所邱俊彥所犯之法定刑之 科刑範圍內，量處附表一編號1-13、15-17 、20所示刑度， 尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，被告二人 上訴所稱原審於量刑時大部分已列入考量，此部分上訴亦無 理由。惟原判決既有上述①②③所述可議之處，仍屬無可維 持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告周椿桂、邱俊彥均為求己身施用毒品（見原審69 4 號卷第235 頁正反面）而販賣、轉讓附表一編號1-17、20 所示毒品，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害購毒 者之身心，被告周椿桂甚且無償轉讓毒品、禁藥與施用毒品
之人，助長毒品之流通，並影響政府對藥品之管理，實屬不 該，且被告周椿桂前有侵占、毒品等前科、被告邱俊彥前有 詐欺、毒品、強盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份附卷可參，其等素行均難謂良好，惟本院念及被告周椿 桂、邱俊彥尚能坦承犯罪，犯後態度尚佳，販賣毒品態樣尚 屬於小額零售，販賣對象均為已有毒癮之人，未進一步戕害 未染上毒癮者，暨被告周椿桂教育程度為國中畢業，智識程 度不高，從事水泥工工作，家境清寒；被告邱俊彥高中畢業 之智識程度，未婚，職業為工地主任，月收入約3 萬元等一 切情狀，就被告周椿桂、被告邱俊彥上述犯行分別諭知如主 文第2 、3 項所示罪刑，並就邱俊彥助施用毒品部分，諭知 易科罰金之折算標準。復參諸刑法第51條第5 款係採限制加 重原則，而非累加原則等情，就被告周椿桂上述改判之罪刑 部分與上訴駁回部分（原判決附表一編號18、19所示犯行） 定其應執行之刑如主文第5 項所示。另被告邱俊彥得易科罰 金之附表一編號16之罪刑部分，依刑法第50條第1 項但書、 第2 項規定，於被告邱俊彥未向檢察官請求定應執行刑前， 尚不得就此部分與其他不得易科罰金之有期徒刑宣告刑合併 定其應執行刑，附此敘明。
㈢沒收部分
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違 法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之 對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而 取得。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法 第38條之1 第1-4 項分別定有明文。是本次修法除擴大沒收 之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人 若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外， 亦明定犯罪所得之範圍，係指因犯罪「直接」取得者，而擴 及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」，並於犯罪所得 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替 代之。本件被告周椿桂所犯附表一編號1 至13、15、20所示 犯罪直接所得，雖未扣案，惟上開毒品交易所得均為周椿桂 取得，業經證人即原審同案被告林晉宏於偵查中證述均有交 給被告周椿桂等語在卷（見他497 號卷第80至85頁），及被 告周椿桂就附表一編號17所示販賣第二級毒品資為抵償積欠 購毒者張尹恩之債務8,000 元之財產上利益，均應依修正後
刑法上開規定，於被告周椿桂上開各次犯行之罪項下以宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至附表一編號14之毒品交易，被告邱俊彥於偵查中證稱 ：伊記得沒有向李居約拿錢等語（見偵6415號卷第61頁）， 被告周椿桂復於原審供稱：103 年6 月14日那次伊沒有拿到 錢，李居約是要跟伊賒帳等語明確（見原審150 號卷第106 頁），難認被告周椿桂、邱俊彥實際上確有收到附表一編號 14之毒品交易金額，自不得對之諭知沒收，併此敘明。 ⒉次按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項 、修正後刑法第38條第4 項分別定有明文。查未扣案甲行動 電話係供被告周椿桂販賣本件附表編號1 至11犯行所用之物 ，未扣案乙行動電話係供被告周椿桂販賣本件附表編號12至 14犯行所用之物，依上之說明，均應適用修正後毒品危害防 制條例第19條第1 項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，適用修正後刑法第38條第4 項規定應追 徵其價額，就附表一編號7-11部分，係被告周椿桂與共同被 告林宏晉共同為之，依共犯連帶原則，應連帶追徵其價額。 又扣案之丁行動電話1 支，為被告周椿桂所有供犯附表一編