臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第648號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 謝昇樺
義務辯護人 許有茗律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣台南地方法院104 年
度訴字第568 號中華民國105 年6 月22日第一審判決（起訴案號
：台灣台南地方法院檢察署104 年度偵字第16947 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 事 實
一、乙○○、甲○○均為遊民，其二人於民國104 年10月23日17 時40分許，在台南市○區○○路0 段0 號火車站出口前廣場 ，因爭搶乞討地盤等問題發生糾紛，乙○○遂搶下甲○○持 以防身之木棍後，明知頭部及胸腹部係人體之重要部位，客 觀上並可預見持木棍對該等部位毆打及以腳踢踹，將有致人 死亡之可能，竟仍基於縱使發生死亡結果，亦不違反其本意 之不確定殺人故意，持上開木棍對甲○○之頭部及胸腹部等 要害猛力毆打，並以腳踢踹，致甲○○受有胸壁鈍挫傷，左 心房撕裂傷併心包膜填塞及心跳停止、脾臟血管受損及小腸 穿孔、頭部外傷併顏面骨骨折、下巴撕裂傷等傷害，幸經送 醫急救，接受開胸左心房修補及脾臟切除、小腸部分切除手 術，始倖免於難而未遂。
二、案經甲○○訴由台南市政府警察局第一分局移送台灣台南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人即告訴人甲○○之警詢筆錄、證人羅秀如之警詢 查訪表，均為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護 人不同意作為證據，本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得 為證據之例外情形，應無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於
法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復 為同法第159 條之5 所明定。除前項所列證據外，本件其餘 被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人 於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第116 頁 ），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊之被告乙○○固坦承有於上開時地持木棍對告訴人甲○○ 之頭部及胸腹部等要害毆打，並以腳踢踹，惟否認有殺人犯 意，辯稱：「甲○○曾對我騷擾、恐嚇、索討保護費，我不 堪其擾，一時情緒激動才毆打他，並無殺人之犯意；因甲○ ○欲搶奪我行乞使用的碗及乞討所得新台幣20元，並且拿棍 子企圖攻擊我，我才將棍子奪下，並用以攻擊甲○○，我是 受甲○○不法侵害下所為之正當防衛，事後並曾向警方自首 犯罪」等語。
二、經查，被告於前揭時地，持木棍及以腳對告訴人之頭部及胸 腹部等要害毆打，致告訴人受有胸壁鈍挫傷，左心房撕裂傷 併心包膜填塞及心跳停止、脾臟血管受損及小腸穿孔、頭部 外傷併顏面骨骨折、下巴撕裂傷等情，已迭據被告供承在卷 （見警卷第2-6 頁、偵卷第20-21 頁、一審卷第14、42頁反 面、62頁反面、134 頁反面、本院卷第117 頁），核與證人 即告訴人甲○○、證人林妏嬑分別於偵查及原審法院審理時 之證述（見偵卷第41-42 頁、一審卷第96-104、120-124 頁 ）相符，並有國立成功大學醫學院附設醫院104 年10月24日 、104 年11月6 日診斷證明書2 份、台南市政府警察局第一 分局東寧派出所現場照片2 張在卷可稽（見警卷第22頁、偵 卷第18、44頁），警方扣得被告犯案時所穿著之拖鞋1 雙、 短褲、上衣各1 件及持用之木棍1 支，亦有台南市政府警察 局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可參（見警卷第 13、14頁），此部分事實應可認定。
三、雖被告否認有殺人犯意，辯稱其出手毆打告訴人係出於正當 防衛云云。惟按：
㈠行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背 其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文，此即學 說所稱之「間接故意」或「不確定故意」（最高法院103 年 度台上字第3890號判決）。申言之，亦即行為人主觀上雖預 見其行為顯有實現法定構成要件之可能性，但竟不顧有此危 險性之存在，依舊實施其行為，即使該行為果真發生構成要 件所預定之結果，或實現法定構成要件，亦在所不惜。又刑
法上殺人未遂與傷害之區別，固應視加害人加害之初有無殺 意為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何， 據為認定有無殺意之唯一標準，然仍可就行為人之動機、手 段、所使用之兇器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情 狀等綜合觀察論斷。換言之，有無殺人之犯意，應就被告內 心真意求之，惟此項真意之認定，仍須斟酌行為人與被害人 之關係、衝突之起因、行為人所使用之器械、下手力道之輕 重、被害人受傷情形等因素綜合判斷之（最高法院102 年度 台上字第4325號、5227號、104 年度台上字第2058號判決） 。
㈡本件被告持以毆打告訴人之棍棒，係長度逾170 公分之實心 木棍，業經告訴人供述在卷，並據被告自承屬實（見一審卷 第122 、127 頁正反面），堪認該木棍之質地堅硬，且有相 當長度及重量，若持以揮打人體，顯具有殺傷力，極有可能 對人之生命、身體造成威脅。且人體頭部有頭腦、血管、主 神經叢等重要器官及組織，係極為脆弱之重要部位；而胸腹 部則為心臟、肺、胃、肝、脾、腎及大小腸等重要臟器所在 ，亦屬人身要害，如以外力重擊，足以造成嚴重傷害甚至發 生死亡結果，為眾所週知之事實，被告為具有一般智識及生 活經驗之成年人，就此自亦有所認知及預見，此由被告在原 審供稱：「我知道攻擊他人頭、胸、腹等部位，可能會造成 死亡之結果，但我忍不住才會動手攻擊告訴人，我也知道告 訴人禁不起打」等語（見一審卷第16、132 頁），亦可得證 明。茲被告竟因與告訴人發生行乞爭執，一時氣憤難耐，即 持木棍對告訴人之頭部及胸腹部等要害猛力毆打，並以腳踢 踹，致使告訴人受有上開嚴重傷害，幸經送醫急救，接受開 胸左心房修補及脾臟切除、小腸部分切除手術後，始倖免於 死，可見被告行兇當時，其下手之力道甚猛，告訴人受被告 毆打攻擊，更一度心跳停止，堪認即使因而致告訴人死亡， 亦未違反被告之本意，其主觀上具殺人之不確定故意，應屬 灼然，被告辯稱無殺人意思云云，核屬卸責之詞，並無足採 。
㈢被告雖又辯稱：「告訴人於案發當時，與他的朋友一同騷擾 我，欲搶奪我行乞使用的碗，並拿木棍攻擊我」（見警卷第 4 頁、偵卷第20、21頁），並主張其本件行為屬正當防衛云 云。然此為告訴人所否認，並證稱：「我未與被告發生衝突 ，案發當日亦無夥同其他朋友騷擾或攻擊被告，否則今天住 院的就是他，不是我」（見偵卷第41頁反面、一審卷第120 頁正反面）；證人即當日到場處理之鐵路警察黃献堯亦證稱 ：「我接獲通報到場處理，只看到被告與告訴人兩位遊民，
並無其他遊民在場」（見一審卷第106 頁反面-107頁、本院 卷第151 頁）等語，足徵告訴人上開所言，應屬實情。再按 刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成 立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加 害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第11 74 號判例），縱認告訴人確曾持木棍欲攻擊被告，然被告奪下 告訴人手中之木棍後，其所受不法侵害之狀態業已過去，以 告訴人弱小身軀，亦不可能徒手攻擊或對抗持有木棍之被告 ，茲被告仍持該木棍猛力毆擊並以腳踢踹告訴人身體要害部 位，自難認係正當防衛。被告上開所辯，亦屬無據。四、被告雖又辯稱其本件犯行有自首規定之適用；然查： ㈠證人即到場處理之鐵路警察局員警黃献堯在原審證稱：「（ 你到場時所見的情形是如何？）我到場所見是甲○○已經躺 在地上，那時我到那邊時謝嫌有出現，他有在旁邊。（他是 在甲○○的旁邊嗎？）沒有在旁邊，是在附近而已，因為我 到那邊不久後，地方員警就趕過來了。（就你而言到場時是 看到甲○○倒在地上，謝嫌有在附近？）是。（甲○○倒在 地上，他的意識是否還清楚？）沒有，不清楚。（已經沒有 意識，動也不動？）是…。（你說你專注力在謝嫌身上，他 有主動來跟你們表示什麼嗎？）沒有。（是否你們過去問他 發生什麼事情？）對。（他怎麼說的？）他說曾嫌有挑釁他 ，兩個人好像有互打。（你們就是問他，由他講這樣？）是 。…（他自己有承認拿這個木棒嗎？）他沒有，我問他『這 根木棒是不是你們剛才在打的』，他說是」、「（你到現場 看到的情況，除了被害人躺在地上之外，另外一個就是被告 ，這兩個人看起來像遊民？）是，因為我們台南所對台南火 車站那邊的遊民大部分都有建檔，一些我們比較常見的遊民 都沒有在周圍。（你到現場後，就懷疑是被告毆打倒在地上 之人？）因為他離他最近。（也只有他們兩個是遊民？）看 起來比較像。（你會去詢問被告是不是他打的，是否基於你 的懷疑才去詢問他的？）一開始我是問他『這個是你打的嗎 』，一開始也是基於詢問的心態。（你們過去時他有無表示 要主動向你陳述什麼，還是看到警察來要跟你自首或是說我 打人？）沒有。（你們詢問他之後他才講的？）是。（他沒 有要向你自首的意思，那有無看到被告要向你學長劉泰助表 示自首？）沒有，那時學長也在打電話聯絡，但是學長那部 分也沒有。（你到現場時，哪一個警員第一個和乙○○講話 ？）那時都沒有人跟他講話。（所以你是第一個嗎？）我不 知道我是不是第一個，因為到場時，我學長說那時候沒有看 到謝嫌，那時候我是有看到他，所以我有詢問。（你學長到
現場是沒有看到他，你是第一個看到被告的？）對。（你有 過去和他講話嗎？）有，我詢問這個是不是你打的。（他怎 麼回答？）他說是，我就問他發生什麼事。（你找到他之前 ，為什麼會問他『人是不是你打的』？）因為就說有兩個遊 民在打架。（報案內容是說兩個遊民打架？）對。（現場躺 了一個，另外一個就是他？）對，直覺。（所以你就合理懷 疑是他？）是」（見一審卷第104 頁反面-108頁反面）。核 與同往處理之鐵路警察局員警劉泰助證稱：「（在場的這個 被告有無自己跑來跟你說他是打人的行為人？）沒有」（見 一審卷第117 頁）等語相符。
㈡本院審理中，經依被告之聲請再傳喚其二人到庭詰問，渠等 證述過程如下：「【問被告】你是否有跟兩位警員中之一位 自首？是跟誰？）我跟他，他從警車下來時，我就走過去跟 他說《被告手指在庭證人黃献堯》」。
「【問黃献堯】（當時如何發現犯人？）當時我接獲值班通 報，我們抵達現場，發現甲○○倒在地上，我看到一個人蹲 坐著，我就上前詢問是不是他打的，他就說是。（是否指現 在在場被告？）是。（下車後，被告有無走過去跟你講被害 人是他打的？）沒有，我們從火車站走過來，沒有開車。… （你到現場時，是否知悉就是在場被告跟被害人打架，造成 被害人倒地？）我接獲通報是兩個遊民打架，現場只有他們 兩個、甲○○倒地，所以我研判蹲著的乙○○是行為人。（ 你依據什麼去研判？）因為他們兩個都是在我們那裡出入的 遊民，抵達現場只發現他們兩個人在現場。（當時被告有沒 有跟你講他們兩個打架、被害人的傷勢是他造成的？）沒有 ，我詢問他是不是他打的，他說是。（是不是他看到你來， 主動去找你？）不是，是我看到他，主動去找他。（當時被 告蹲的地點距離甲○○倒地地點有多遠？）大概幾公尺，因 為時間已經很久，我不太有印象，但是沒有多遠。（所以被 告沒有逃走，還是留在現場？）是。（現場有沒有任何人跟 你講誰打甲○○？）沒有。（台南火車站男性遊民有幾位？ ）目前比較常進出的大約5 、6 位左右。（當時你有無想到 是其他遊民？）因為現場看只有兩位，是我們清冊的遊民， 一個倒在地上、一個蹲著，所以我沒有想到是其他遊民，所 以就直接問他。（被告問：當時你是否有問我，這附近有沒 有人打架？我就跟你說是我打的，我是自首，快叫救護車， 地上的被害人是我打的、這些都是我做的？）我沒有問你這 句話，我是直接問人是不是你打的」。
「【問劉泰助】（你是否跟黃警員同時到達現場？）沒有， 是我一個人先到現場。（到現場時候，是否知悉誰是行為人
？）我不知道。（如何知道是乙○○打被害人？）因為當時 被害人躺在地上口吐白沫，我以為被害人已經死亡，我從第 一分局處理的警員那裡抄過來的資料，我到現場時被告不在 ，我就趕快打119 通知轄區第一分局東寧所的人員來，黃警 員是我們同事，第一分局的人跟黃警員來的時候乙○○就出 現了，當時還不知道他是行為人。（誰問出他是行兇的人？ ）第一分局的警員。（黃献堯何時到現場？）我在現場的時 候，在忙救護的事，後來他才到現場，至於他何時到我沒有 注意。（黃警員到現場後第一分局的人才到？）我也沒有注 意到。「【問黃献堯】（是你先到還是東寧所的人先到？） 是我先到，東寧所的人才到。（你到現場多久第一分局的人 才到？）印象中沒有很久」。「【問劉泰助】（處理過程中 ，有無現場民眾跟你說是誰打甲○○？）沒有。（在現場有 無與被告交談？）沒有」。「【問黃献堯】（你剛剛說你在 現場有問乙○○人是不是他打的，你在問的時候，第一分局 的人是否已到場？）沒有」各等語（見本院卷第149-154 頁 ）。
㈢足見被告行為後雖仍滯留在現場附近，但並未主動向員警表 明要自首犯罪，而係鐵路警察接獲通報有兩位遊民打架，員 警黃献堯於地方轄區分局人員到場前即先抵達現場，發現附 近只有被告與告訴人二位遊民，而告訴人倒地昏迷不醒，合 理懷疑被告即係本案之行為人，因而趨前詢問盤查。被告在 原審主張其有向鐵路警察自首，請求傳喚黃献堯、劉泰助到 庭作證，嗣又改稱要走去鐵路警察局自首，並非向黃献堯、 劉泰助自首（見一審卷第63頁、110 頁反面-111頁、119 頁 反面）。於本院審理中，又具狀主張先向劉泰助自首，再向 黃献堯自首，並請求再度傳喚證人劉泰助（見本院卷第87、 99、103 、116 頁），然經本院傳喚其二人到庭詰問後，被 告又改稱未曾見過黃献堯、劉泰助，沒有與渠等說過話或沒 有印象云云（見本院卷第157 、162 頁），供詞先後反覆， 顯難採信，其主張本案有自首減刑規定之適用，亦屬無據。五、綜上所述，被告本件犯行之事證明確，堪以認定，應依法論 科。
六、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。被告於104 年間曾因贓物案件，經台灣嘉義地方法院以 104 年度嘉簡字第461 號判處有期徒刑3 月確定，並於104 年6 月23日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀 錄表可稽，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部
分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑；又被告基於殺人之不確定故意，著手殺人行為之實施 ，然未造成被害人死亡之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條 第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然 查，被告於本案並無自首之事實，已如前述，原審認定被告 曾向鐵路警察局台南分駐所員警黃献堯自首，並援用刑法第 62條前段規定予以減刑，認事用法，尚非妥適。檢察官提起 上訴，以此指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持， 應予撤銷改判。
㈢茲審酌被告為遊民身分，雖居無定所、三餐不繼，境況堪憐 ，惟僅因乞討地盤問題與告訴人發生爭執，即為本件嚴重之 暴力犯罪，險些剝奪告訴人寶貴生命，事後並飾詞卸責，未 能獲得告訴人之諒解，惡性非輕。參酌被告僅有國小肄業學 歷，智識程度不高，自幼在外流浪，並無一技之長，謀生不 易，且其家境困苦，父母雙亡等一切情狀（見一審卷第130- 131 頁、本院卷第164 頁），本院認為檢察官求處有期徒刑 7 年，尚嫌過重，爰量處如主文第二項所示之刑。 ㈣被告犯罪所使用之木棍1 支，係行為時向告訴人奪取之物， 並非被告所有，且非違禁物；另扣案之拖鞋1 雙、短褲及上 衣各1 件，均係日常生活應穿戴之物，難認與被告本案犯罪 有直接關聯，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 林峪至
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。