臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第586號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 錢萬山
選任辯護人 陳國瑞律師（扶助律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院104 年度訴字第367 號中華民國105 年3 月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第1522、16
26、1894、2371、2398、2610、2633、2862、3273、3274號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
錢萬山犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、錢萬山前①於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地 方法院以101 年度訴字第33號刑事判決判處有期徒刑8 月確 定；②於101 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以 101 年度訴字第95號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；③於 101 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101 年度 訴字第587 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；上開①②案 件，經臺灣雲林地方法院以101 年度聲字第628 號定應執行 有期徒刑1 年2 月確定，並與③案件接續執行，於103 年2 月27日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命 分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，非 經許可，不得販賣、轉讓及持有，竟與張有用（另案審結） 分別為下列犯行：
㈠錢萬山、張有用共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於104 年1 月14日13時49分，張有用持用其所有三 星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片 卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）與持用行動電話門 號0000000000號之陳錫卿聯絡交易第一級毒品海洛因事宜， 張有用並於電話中指示陳錫卿將電話轉交給位在雲林縣○○ 鄉○○村○○000 ○0 號之C3出租套房（下稱C3套房）之錢 萬山接聽，並在電話中指示錢萬山多拿1 包海洛因給陳錫卿 （通話內容如附表二編號1 所示），通話結束後，錢萬山旋 即在C3套房，以一手交錢、一手交貨之方式，將前由張有用 所提供之第一級毒品海洛因3 小包販賣與陳錫卿，並向陳錫 卿收取新臺幣（下同）2,200 元，嗣再將價款交付張有用（ 即起訴書犯罪事實二、㈡⒈）。
㈡錢萬山、張有用共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於104 年1 月22日8 時55分6 秒，錢萬山持用其所 有不詳廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號 晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）與持用行動電 話門號0000000000號之陳錫卿聯絡交易第一級毒品海洛因事 宜（通話內容如附表二編號2 所示），通話結束後，錢萬山 旋即在上開C3套房，以一手交錢、一手交貨之方式，將前由 張有用所提供之第一級毒品海洛因1 小包販賣與陳錫卿，並 向陳錫卿收取500 元，嗣再將價款交付張有用（即起訴書犯 罪事實二、㈡⒉）。
㈢錢萬山、張有用共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於104 年1 月29日5 時48分，推由錢萬山持 用其所有不詳廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號000000 0000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）與持用 行動電話門號0000000000號之談勝玄聯絡交易第二級毒品甲 基安非他命事宜（通話內容如附表二編號3 所示），通話後 不久，錢萬山在C3套房，以一手交錢、一手交貨之方式，將 前由張有用所提供之第二級毒品甲基安非他命1 小包販賣予 談勝玄，並向談勝玄收取1,000 元，嗣再將價款交付張有用 （即起訴書犯罪事實二、㈡⒊）。
㈣錢萬山、張有用共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於104 年1 月26日18時14分，張有用持用其所有三星廠牌 行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張 ；該行動電話及晶片卡均未扣案）與持用行動電話門號0000 000000號之許駙盤聯絡轉讓第一級毒品海洛因事宜（通話內 容如附表二編號4 ①所示），嗣許駙盤於同日18時18分抵達 C3套房後，張有用與許駙盤復以上揭電話聯繫，張有用並於 電話中指示許駙盤將電話轉交給位在C3套房之錢萬山接聽， 並在電話中指示錢萬山無償提供1 包海洛因給許駙盤（通話 內容如附表二編號4 ②所示），通話結束後，錢萬山旋即在 C3套房，將前由張有用所提供之第一級毒品海洛因1 小包無 償轉讓與許駙盤（即起訴書犯罪事實二、㈡⒋）。二、案經雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之各該被告錢 萬山以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳 聞證據，然據被告錢萬山及其辯護人於本院準備程序中表示 對上開證據之證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本 院卷第171 頁之準備程序筆錄）。而於本院審理時，經逐一 提示後，檢察官、被告錢萬山及其辯護人均表示無意見，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第245 至289 頁 之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（ 即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量， 仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒 品（最高法院98年度台上字第3200號判決要旨參照）。次按 甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不 易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為 甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者 對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」 兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實 ，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲 基安非他命」之意，先予敘明。
㈡上開犯罪事實一、㈠㈢㈣之販賣第一級、第二級毒品及轉讓 第一級毒品等犯行，業據被告錢萬山分別於警詢、偵查、原 審及本院審理時均坦白承認（見偵字第2398號卷第20、23頁 反面、第32至33頁、原審卷三第376 至378 頁；原審卷四第 336 頁），核與證人陳錫卿、許駙盤、張有用證述之情節大 致相符（見偵卷第1626號卷第9 至12、15、57頁反面至58、 60至61頁、原審卷三第264 、266 頁、原審卷四第321 至33 3 頁）。另觀諸被告未曾提及其與證人陳錫卿、許駙盤、張 有用有何仇恨嫌隙，客觀上證人陳錫卿、許駙盤、張有用並
無構詞誣陷被告之必要。復有如附表二所示之通訊監察譯文 （證據出處詳如附表二所示）、雲林縣○○鄉○○村○○00 0 ○0 號C5套房現場照片4 張（見雲警西偵字第1041000233 號卷第27至28頁、雲警西偵字第1041000431號卷第132 至13 3 頁）、0305弄案查緝平面圖1 紙（見雲警西偵字第104100 0431號卷第139 頁）、原審法院104 年1 月8 日104 年度聲 監字第25號通訊監察書1 紙（見雲警西偵字第1041000431號 卷第140 頁）、原審法院104 年1 月8 日104 年度聲監字第 26號通訊監察書1 紙（見雲警西偵字第1041000431號卷第14 1 頁）、雲林縣○○鄉○○村○○000 ○0 號影像地圖1 張 及現場照片4 張（見警聲搜字第223 號卷第11至13頁）、被 告錢萬山所有牌照號碼000-0000自用小客車之車輛詳細資料 1 紙（見警聲搜字第223 號卷第97頁）在卷可憑，雖觀諸附 表二所示之通話內容，除提及「我22，你幫阿山講一下，看 多多少」、「便當多一個給他」、「現金的」、「拿一個便 當給他」等語外，僅與被告約定地點，未明確提及交易毒品 名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高 度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊 中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名 稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意 為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明 示購買毒品海洛因、甲基安非他命，惟無違背經驗法則及論 理法則，仍得據以認定毒品海洛因、甲基安非他命交易行為 之存在。
㈢被告錢萬山於原審審理時雖矢口否認犯罪事實一、㈡以5 百 元代價販賣第一級毒品予陳錫卿之犯行，辯稱：伊與陳錫卿 係合資向同案被告張有用購買海洛因1 包云云。然其於本院 審理時則當庭對檢察官上訴部分（即犯罪事實一、㈡所示之 販賣第一級毒品犯行）表示認罪（見本院卷第244 頁之審判 筆錄），坦承有被訴以5 百元代價販賣海洛因予陳錫卿之事 實，對於被告於本院上開自白，有下列事證足資佐證： ⒈被告錢萬山確有於104 年1 月22日8 時55分，以其所使用之 門號0000000000號行動電話與證人陳錫卿所使用之門號0000 000000號行動電話聯繫對話，且對話內容如附表二編號2 所 示等情，業據被告坦承不諱（見偵字第2398號卷第19頁正反 面、32頁、原審卷三第375 頁），核與證人陳錫卿於偵查中 及原審審理時證述之情節相符（見偵字第1262號卷第15、21 至22頁），並有如附表二編號2 所示之通訊監察譯文附卷可 稽，是此部分之事實應堪認定。
⒉證人陳錫卿確有交付500 元予被告錢萬山，並自被告錢萬山
處取得海洛因1 包之事實，業據證人陳錫卿迭於104 年6 月 15日偵查中及原審審理時具結證述無訛（見偵字第1626號卷 第21至22頁、原審卷四第324 至325 頁），核與被告錢萬山 供述之情節相符，堪信屬實；而此部分有爭執之點在於證人 陳錫卿交付500 元予被告錢萬山，究係向被告錢萬山購買海 洛因？抑或與被告錢萬山合資向他人購買海洛因？對於上開 爭點，本院之判斷如下：
⑴按合資購毒者與販賣毒品之人，其最主要之差別在於所扮演 的角色及所處之立場，合資購毒者係單純的買方，而販賣毒 品之人則居於意圖營利之賣方，兩者本質大相逕庭，不容混 崤。倘合資購毒之行為人雖有出資一部分，然其與販毒者亦 有犯意聯絡及行為分擔，且從該次毒品買賣中亦獲取部分利 益，則該合資購毒之行為人已非單純扮演買方之角色，其仍 有賣方之色彩，自不得因此脫免販賣毒品之刑事責任。 ⑵查本件被告錢萬山平時係受同案被告張有用僱用販賣毒品之 人，並藉由幫同案被告張有用販賣毒品賺取免費施用毒品之 利益，同案被告張有用平時即將毒品交予被告錢萬山等人販 賣，被告錢萬山並定期與同案被告張有用結算，將販賣毒品 所得款項交付予同案被告張有用等情，業經被告錢萬山及同 案被告張有用供明在卷，且其等供詞互核相符，自堪採信。 本件被告錢萬山交付予證人陳錫卿之海洛因，早已由同案被 告張有用交付予被告錢萬山持有支配，並伺機販賣，是被告 錢萬山係實際上決定是否交易之人；本件被告錢萬山為求交 易成功，以實現證人陳錫卿之要約，成功販賣500 元之海洛 因予證人陳錫卿，日後與同案被告張有用結算時，亦可藉此 成功交易而獲利，是在本件毒品買賣中，被告錢萬山自具賣 方之角色，依上開說明，自難認其與證人陳錫卿係合資購買 者，被告錢萬山顯有販賣500 元第一級毒品海洛因予證人陳 錫卿之犯意及行為，其於本院之自白，自屬信而有徵。 ㈣再者，觀諸卷內附表二所示之通訊監察譯文，對話內容隱諱 不明，諸如「便當多一個」、「拿一個便當給他」、「衝看 有沒有那個5 的來嗎？」等用語，僅有被告錢萬山與購毒者 才能明白之暗語，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝， 而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」或「甲基安非他 命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之 含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖 雙方未明示購買海洛因或甲基安非他命，然此並無違背經驗 法則及論理法則，得據以認定毒品交易行為之存在。 ㈤另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因
行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度台上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照） 。經查，第一級毒品海洛因害人匪淺，政府明令禁止非法持 有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告錢萬山、共犯 即同案被告張有用當無甘冒重典而販賣之理；況被告錢萬山 於原審審理中陳稱：張有用應該是有賺，張有用會請我施用 毒品等語（見原審卷三第378 頁、卷四第336 頁）；同案被 告張有用並於原審法院訊問時陳稱：檢察官起訴之事實我全 部承認等語（見原審法院104 年度訴字第367 號卷三第264 頁）。是被告錢萬山及同案被告張有用就犯罪事實一、㈠至 ㈢所示共同販賣第一級、第二級毒品之犯行，自有從中賺取 牟利之意圖及事實，均可認定。
㈥綜上所述，足認被告錢萬山就本件全部犯罪事實之任意性自 白均確與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告如附表 一編號1 至4 所示之犯行堪予認定，均應依法論科。二、論罪：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販 賣、轉讓、持有。核被告錢萬山就犯罪事實一、㈠㈡所為（ 即附表一編號1 、2 所示部分），均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈢所為（ 即附表一編號3 所示部分），係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈣所為（即附 表一編號4 所示部分），係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告錢萬山就犯罪事實一、㈠至㈣所 示犯行時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之目的，既在於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命或轉讓第一級毒品海洛因，則被告錢萬山上開各次持 有第一級、第二級毒品之低度行為，均應各為販賣第一級、 第二級毒品或轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。
㈡被告錢萬山、同案被告張有用就犯罪事實一、㈠至㈣所示之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告錢萬山所犯上揭4 罪，犯意各別，行為互異，應予分論 併罰。
㈣被告錢萬山前①於100 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地 方法院以101 年度訴字第33號刑事判決判處有期徒刑8 月確 定；②於101 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以 101 年度訴字第95號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；③於 101 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101 年度 訴字第587 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；上開①②案 件，經臺灣雲林地方法院以101 年度聲字第628 號定應執行 有期徒刑1 年2 月確定，並與③案件接續執行，於103 年2 月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可憑（見本院卷第105 至123 頁），其於前案有期徒刑 執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均 應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，且除就販賣第一 級、第二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法 第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重外，僅就其他 之法定刑部分依法加重之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同（最高法院100 年度台上字第3692號判 決要旨參照）。經查：
⒈被告錢萬山既已於偵查中、原審及本院審理時就上揭犯罪事 實一、㈠㈢㈣（即附表一編號1 、3 、4 部分）所示販賣第 一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品之行為均自白犯罪，已 如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕 其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加重（不得加重部 分除外）後減輕之。
⒉另就犯罪事實一、㈡（即附表一編號2 部分）所示販賣500 元之第一級毒品海洛因予陳錫卿之事實，被告錢萬山於檢察 官偵查中具結陳稱：「（你是不是也有在1 月22日早上8 點 55分左右販賣500 元的海洛因給陳錫卿？）是，他來要跟我 買500 元的海洛因。」等語（見104 年度偵字第2398號卷第 32頁）。雖其之後於原審審理時否認上開犯行，然其於本院
審理時當庭認罪，坦承上開販賣500 元海洛因予陳錫卿之犯 罪事實，堪認被告錢萬山於偵查及審判中就此部分之犯行， 已各為1 次之自白，符合上揭毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，亦應適用該條項規定減輕其刑，並依刑法第71條 第1 項之規定，先加重（不得加重部分除外）後減輕之。 ㈥又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定 最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰 金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決要旨參照）。經查，被告錢萬山所為犯罪事實一 、㈠㈡（即附表一編號1 、2 ）所示販賣第一級毒品海洛因 既遂犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固 屬不當，然被告錢萬山販賣第一級毒品既遂次數僅有2 次、 對象僅有1 人，且販賣金額尚非鉅大，所為販賣第一級毒品 既遂之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言， 顯然對社會治安及國民健康之危害較小，自被告犯案情節觀 之，倘就犯罪事實一、㈠㈡所示之犯行遽處以販賣第一級毒 品既遂罪之最低刑度（即無期徒刑），並依偵審自白減輕其 刑後，仍需量處有期徒刑15年以上之刑度，尚屬情輕法重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有 所區隔，是被告錢萬山上開販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀 相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，爰於犯罪事實一、㈠㈡（即附表一編號1 、2 ）所 示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌量減輕 其刑。並就被告之上開加重減輕事由，均依法先加重（不得
加重部分除外）後遞減之。至被告錢萬山所為犯罪事實一、 ㈢㈣（即附表一編號3 、4 ）所示販賣第二級毒品或轉讓第 一級毒品之犯行，其在客觀上無足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併 此敘明。
三、原判決撤銷改判之理由：
㈠原審以被告錢萬山上開犯罪事實一、㈠㈢㈣（即附表一編號 1 、3 、4 部分）之犯行，事證明確，因而論罪科刑，另就 被告錢萬山被訴犯罪事實一、㈡（即附表一編號2 部分）之 販賣第一級毒品罪嫌，諭知無罪，固非無見。
㈡惟查：
⒈被告錢萬山被訴犯罪事實一、㈡（即附表一編號2 ）之販賣 第一級毒品罪嫌部分，業據被告錢萬山於本院審理時認罪並 自白犯行，且被告錢萬山並非扮演單純之買方角色，就本件 證人陳錫卿購得500 元海洛因部分，被告錢萬山仍成立販賣 第一級毒品罪等情，業經詳述如上，原審諭知被告錢萬山此 部分犯嫌無罪，尚有未洽，檢察官上訴意旨，指摘及此，為 有理由。
⒉又被告錢萬山於本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月 17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效 果，於105 年7 月1 日施行，並明確規定與非拘束人身自由 之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規 定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範 意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用； 更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白 揭示，放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。 而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規 定，於毒品案件中，在該當於毒品危害防制條例第18、19條 條文之規定下，自應優先適用，至販賣毒品所得，既非屬毒 品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上說明， 自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不 法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額；至於供 犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產 濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正 犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共 同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，及毒品危害防 制條例關於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒
品危害防制條例第19條規定，為沒收之宣示，且為預防並遏 止犯罪，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應 依刑法第38條第4 項規定，對共犯為追徵其價額之諭知。而 原審於105 年5 月30日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部 分始於105 年7 月1 日施行，是原判決就有關被告錢萬山犯 罪所得及供犯罪所用之物沒收部分，未及比較適用，容有未 洽。
⒊被告錢萬山上訴意旨則以其於偵訊中已供出上游為張有用， 並經警方查獲同案被告張有用，有毒品危害防制條例第17條 第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，原 審卻未適用該條項規定予以減輕其刑；又其販賣第一級、第 二級毒品及轉讓第一級毒品之對象僅各為1 人，且販賣金額 及轉讓數量不多，非長期大量販賣毒品之大毒梟，顯然對社 會治安及國民健康之危害較小等情，因而指摘原判決對其判 處應執行有期徒刑8 年6 月，量刑過重云云，雖均無理由（ 詳如後述），然原判決就被告錢萬山部分，既有上開可議之 處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告錢萬山部分 ，予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告錢萬山無視於國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品海洛因、甲基安非他命對於 國民身體健康之戕害，被告錢萬山竟販賣第一級、第二級毒 品及轉讓第一級毒品予他人，助長國內施用毒品歪風，又因 施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者 ，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴 懲，惟被告錢萬山販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，並於本 院審理時終知坦承販賣第一級毒品部分之犯行，態度尚可， 兼衡被告錢萬山於本院審理時自述：「高中讀一年級，入監 前從事糕餅製造及7 點多再去六輕上班，一個月收入大約新 臺幣5 至6 萬元，我入監前一個月離婚，家裡還有父母親及 一個弱智的胞兄。」等一切情狀（見本院卷第286 頁之審判 筆錄），就被告錢萬山如附表一編號1 至4 所示之各次犯行 ，各量處如附表一編號1 至4 所示之刑度，以資懲儆。五、又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最
長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年 度台上字第21號判決意旨參照）。按數罪併罰制度是刑法的 立法者所創出的新制度，基本上是以各罪其中最高刑期者， 作為總執行刑期的下限；以每個案件的個別刑期加總為基數 ，作為不得超過總執行刑期的上限。在此範圍內，再授權法 官可以自行決定加以酌減（打折扣），定為應執行刑。法官 的裁量空間即甚大。而法官作最終決定應執行刑時，當然要 斟酌個案的刑期，以及次數的多寡，包括其中罪責較重、或 較輕的案件有多少，來決定評判行為人的惡性大小（刑法第 57條），以及予以優惠刑期的多寡。法官在為此判斷時，數 罪併罰中的各個案刑期長短，自然成為其評判的標準。故難 謂法官在此時，不再對受刑人的刑責為重新價值評判，當然 法官必須跳脫在個案刑期宣判時之只對個案的「惡性」（可 非難性）的考量，而整體的判斷有多少的「惡性累積」（陳 新民大法官釋字第662 號解釋之不同意見書參照）。本院考 量被告錢萬山現在之年紀為40歲，尚屬人生壯年時期，被告 係受毒癮驅使下才越陷越深，然以被告各罪之宣告刑度均非 短暫，被告終究有離開矯治機構的一天，為使其將來有較能 復歸社會之可能，復參諸上開揭櫫刑法第51條第5 款係採限 制加重原則，而非累加原則，及對被告本案犯行之惡性累積 評價，以及現行實務上對類似犯罪情節在執行刑多依被告所 宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰對被告 錢萬山定應執行有期徒刑9 年，沒收部分併執行之。六、沒收部分：
㈠查被告錢萬山本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17 日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果 ，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保 安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既 已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨 之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於 刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示 放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪
行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之。」，上開條文均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3 之施行及 沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1 項立 法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒 收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於10 5 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字， 使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收 銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1 項立法理由則以「係 為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正 原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是 否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發 生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能 沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾， 爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式， 回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與 刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應 上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規 定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後沒收相關規定； 而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規 定，於毒品案件中，在該當於毒品危害防制條例第18、19條 條文規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑 法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制 條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑 法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不 能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑 法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒 品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2 條文 規定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，此情除依 毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，可否諭知「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依 刑法第11條前段及上開立法理由意旨可知，此情可依刑法第 38條第4 項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」。再者，犯罪所得之沒收其作用乃在 取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其目的不在於制
裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲利 ，減少行為人再犯之經濟誘因，其性質類似不當得利之衡平 措施，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯 各人實際所得之數為沒收或加追徵之諭知；至於供犯罪所用 之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯 罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正犯因相互 間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共同犯罪行 為，應由共犯各負全部責任之理論，及毒品危害防制條例關 於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應為沒收之宣示 ，自應依法對共犯為沒收或追徵之諭知。又犯罪所得之沒收 或追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者 所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者 自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪， 關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並 非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因 渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（ 院字2024號解釋）及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件 類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得 財物應合併計算之情形，均有不同。故應就各人實際分受所