臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第90號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 涂有明
彭曉彤
黃威峻
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度
易字第515 號中華民國104 年12月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第84號、第2439號、第36
43號、第5291號、103 年度偵字第3755號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠資本運作組織之介紹：該組織之入會門檻為人民幣69,800元 （術語：21份、1 粒、1 球），次月退回招攬他人加入之補 助費用人民幣19,000元，新人成為資本運作組織會員後，即 取得招攬他人為下線（術語：傘下）、發展組織之資格，而 資本運作組織採「五級三晉」制，五級分別是：1 至2 份為 業務員級、3 至9 份為業務組長級、10至54份為主任級、55 至479 份為經理級、480 份以上為「老總」級；三晉內容則 為：只要份數累計到10份以上，就可以直接晉升為主任，主 任晉升至經理之條件，除累計份數應達55份以上外，必須發 展有2 名直接下線為主任；經理晉升老總之條件，除累計份 數達到480 份以上外，必須發展有3 名直接下線為經理；而 「老總」分為1 至4 代，首任老總時係第1 代，若直接下線 有人晉升老總，則原老總成為第2 代，以此類推至第4 代老 總後，若直接下線再有人晉升老總，則該第4 代老總即從這 條線上「出局」（即脫離）。而無論為何種階級，在出局前 ，皆可依固定比例朋分其下線、下下線（依此類推）投資人 所繳納之入會費全數，茲將「招攬新人入會之方法及流程」 分述如下：
⒈假藉旅遊或考察投資環境等名義，以投資人僅需支付機票費 用，其餘食宿全免之誘因，邀約投資人至大陸地區廣西省南 寧市參訪，由招攬人即上線會員招待食宿，進行考察（術語 ：走學習），嗣投資人至廣西省南寧市後，由部分老總先將 投資人帶至當地市區參覽，佯稱當地之○○商業園區、○○ 廣場等處，均係廣西省南寧市政府默許「資本運作」行業所 建設，並有其諭意隱含在建築特色中，以此方式強化投資人 對資本運作組織之既定印象為「當地政府默許甚至強力支持
，然需低調參與，機會難得，收益豐厚」之行業，並誆以該 地繁榮之景亦係「資本運作」行業所促成等重大錯誤投資訊 息，使投資者形成「資本運作」與當地建設及政府單位有相 當程度關聯之錯誤認知，進而心動欲加入投資。 ⒉俟投資人實際考察後，再安排投資人至渠等住處，由渠等或 其他不知名老總「訂班」，安排該批投資人所不認識之其他 老總，以投資經驗分享或簡易說明會之方式，向投資人講解 資本運作組織之制度、架構及運作模式（術語：分享）以進 行洗腦，課程內容分為「全面分析」（介紹資本運作概要） 、「框架」（講述資本運作的排線順序）、「跟進」（聊天 分享經驗）等，若投資人決定加入後，還要進行「學習」（ 教授如何帶新人參加資本運作組織），組織內之老總或其他 不詳之講師於前揭課程中，均佯稱「係投資於廣西省南寧市 政府之硬體建設」、「錢先放在銀行嗣再投入建設」、「投 資所得政府會扣稅10％」、「投資人民幣69,800元，可按月 高額獲利，三年高達上千萬元」、「因為政府是默許，所以 偶爾要調控一下，派員稽查」等不實言論，使投資人在自己 親友（即帶新人到當地之上線會員）的陪伴下，與不認識之 老總面對面，聽其「分享」經驗（此即資本運作組織刻意營 造之客觀、可信氛圍）後，輔以前揭「走學習」後所被刻意 挑起躍躍欲試之衝動，將「資本運作」行業與公權力及當地 繁榮之景為不當想像之連結，因而陷於錯誤，決定加入投資 。
⒊為免投資人返臺後心生反悔，於新人決定加入後，即要求付 款，若新人未攜帶足夠金額，則由新人熟識或有關聯性之老 總階級會員，在當地即借予新人人民幣69,800元之入會費， 即刻取得入會資格，且無須交付任何書面文件或簽署契約， 並帶領新人至當地中國工商銀行開戶，除用於嗣後每月獎金 之匯款外，亦呼應前揭「錢先放在銀行嗣再投入建設」之不 實言論，以此方式迫使新人無法充分考慮而完成所有入會手 續（即便新人日後反悔，亦已成功將投資款之性質轉換為親 友間借貸），俟新人入會後，為求儘速回收本金並按月獲有 與本金顯不相當之報酬，均會大力向自己親友以上揭同一模 式推薦入會，進而朋分其入會費。究其實質，資本運作組織 實係利用政府透明度、政策宣傳力相對不彰之大陸地區為犯 罪溫床，佐以新人對大陸地區經濟起飛之懵懂期待，及對大 陸地區政府、政策固有神秘性之恣意揣測，藉以營造錯誤投 資氛圍，隔絕新人詢問該投資案合法性之管道，再配合招攬 人與投資者大多為親友而具有相當信賴基礎關係之天時、地 利、人和等各方面因素，成功隱瞞資本運作組織實為當地政
府、法令所禁止（當地政府之查緝行動，被誆以「調控」之 名，已如上述）之實情，對多數投資人等施用詐術，並利用 人心弱點，即投資人一旦自己付出成本後，為免「成為最後 一批受害者」，通常會向既得利益之上線老總靠攏，複製自 身入會情節，招攬自己親友入會，與上線老總共同朋分利益 ，此即資本運作組織巧妙擴充、壯大規模並持續獲取龐大不 法利益之本質所在。
㈡被告涂有明、彭曉彤、黃威峻與同案被告吳美嫺、黃冠臻、 劉萬寶、吳秋絨、李秀珠、顏碧祺、王經綸、陳品瑜、劉鴻 逸（後九人下合稱同案被告吳美嫺等九人，此九人涉案部分 業經原審判處詐欺罪刑確定）及真實姓名年籍均不詳綽號為 「迷樂活」、「王華」、「大王」、「小王」、「曾哥」、 「陳局長」暨其他不詳之成年人共數十人，均明知渠等所加 入之「資本運作組織」係類似多層次傳銷模式之「金錢老鼠 會」，即由組織內成員朋分新加入組織會員（下稱新人）之 入會費，且均明知渠等所收取之入會費均未投資當地政府建 設，亦未再繳付任何稅金予當地政府，復未投入其他合法投 資管道，其中大部分入會費係由全體上線會員依一定比例朋 分，另該組織成員所宣稱百分之十之稅金，實際上並未繳交 當地政府，而係由該組織內第4 代老總所朋分，並將其中部 分金額（約為百分之三）以「保護費」名義，定期繳交給綽 號「曾哥」（真實姓名年籍不詳）之中國大陸籍男子，藉此 取得當地政府於取締前之「非法通風報信」，渠等仍先後共 同基於意圖為自己及第三人不法所有之犯意聯絡，分別自民 國98年2 月開始至102 年4 月18日及同年6 月19日遭查獲時 為止，假藉大陸地區廣西省南寧市當地政府默許資本運作組 織為由，以類似多層次傳銷之方式，許以高額獎金為誘因， 在臺灣地區陸續招攬多數投資人，並由附表所載之上線者於 附表所示時、地，向附表所示之被害人詐稱資本運作是大陸 國家政策，收入需繳納百分之十稅金，且要投資當地政府建 設云云，致附表所示查資桂等人先後陷於錯誤，並分別交付 如附表所示金額予上開資本運作組織之成員，且新人入會後 ，因上開組織運作之制度，為將入會費賺回並賺取更多之獎 金，乃極力另邀其他親朋好友加入，致更多人被吸引入會， 並繳交入會費供組織成員朋分；另上開組織最上線即綽號「 金爺」、「李連杰（即「徐芳役」）」及中國大陸籍人士「 王進林」、「余丹丹」（以上四人之真實姓名年籍均不詳） 等待入會者晉級至1 代或2 代老總以上之階級時，乃將「新 人之申購單、臺胞證影本及相片等資料撕毀或沖馬桶（下稱 銷毀資料方法）」、「分配新人入會費記帳及管帳」等該組
織內傳承手法，由組織內上而下之位階，先後傳承予被告涂 有明、彭曉彤、黃威峻及同案被告吳美嫺、黃冠臻、劉萬寶 、吳秋絨、李秀珠等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，而以上開事先湮滅證據之方式，逃避當地警察機關 之查緝。
㈢被告涂有明於98年2 月前之某日，經「金爺」介紹加入上開 「資本運作組織」，且於同年2 月間招攬被告彭曉彤加入該 組織，被告彭曉彤並陸續繳交人民幣69,800元予該組織成員 ，被告彭曉彤則分別於同年5 月及7 月間，先後招攬被告黃 威峻及同案被告吳美嫺加入該組織，同案被告吳美嫺係先向 被告彭曉彤借人民幣69,800元繳交予綽號「大王」及「王華 」等組織內成員，被告黃威峻由「李連杰」處傳承該資本運 作組織記帳（即新人繳交入會費時，組織成員如何分配該入 會費之比例）之方法，且每記帳分配新人一人之入會費，即 可抽取人民幣294 元之費用，被告黃威峻另將此記帳之方法 傳承同案被告黃冠臻，同案被告黃冠臻係於99年3 月間經由 其母即同案被告吳美嫺出資加入該組織，同案被告黃冠臻自 加入該組織之時起迄遭查獲之日為止，均擔任該組織內記帳 之工作，且藉為該組織記帳而收取每一人次人民幣294 元之 費用，至少獲利新臺幣80萬元，而同案被告吳美嫺等九人招 攬誆騙附表之人入會而詐騙該等入會費。因認被告涂有明、 彭曉彤、黃威峻共同涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺 取財、修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪 嫌等語（起訴書原認為未構成修正前公平交易法第35條第2 項，然原審公訴檢察官當庭主張依想像競合犯關係，另成立 此罪，見原審卷三第152 頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最
高法院 100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照） 。本件因認證據不足證明被告三人有罪，而應為被告三人無 罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外 具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。三、次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第301 條第1 項前段定有明文。又事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項 規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形 成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第 4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告三人涉犯上開罪嫌，係以附表所示之被害人 之證詞、同案被告吳美嫺等九人之供述、被告三人之供述及 相關之帳戶資料、書證等為其主要論據。
五、訊據被告三人堅決否認有何詐欺及違反公平交易法犯行，均 辯稱：伊於附表所示被害人入會時，已退出該資本運作組織 ，且伊僅係一般之參加投資者，並非公平交易法所稱之行為 人等語。又被告涂有明另辯稱：98年間，「金爺」余遠瑩邀 約伊加入南寧純資本運作，伊加入後在99年升老總，伊有介 紹彭曉彤、張義康及張肇丞加入，他們都知道該組織運作情 形，並沒有騙他們，嗣於100 年3 月初，「王總」有要伊退 出南寧純資本運作，伊也宣布退出，同日稍晚伊的下線張肇 丞與倪大中被公安帶走，伊有籌了人民幣12萬元現金找人交 給張義康處理，張義康把錢拿去處理此事，後來他們二人馬 上就被放出來了，伊在100 年3 月因蜂窩性組織炎回臺灣治 療，後來除了100 年5 月有再回去處理事情外，就沒有再回 去南寧了，與那邊的關係就完全斷掉了等語；被告彭曉彤另 辯稱：涂有明在98年2 月左右邀伊去南寧考察，有一位香港 招商局陳局長向伊等解說，伊就明白必須邀約朋友，才會得 到獎金的分配，伊就加入純資本運作，加入之後伊有找吳美 嫺去南寧走走，看建設，安排瞭解資本運作這個行業，她覺
得不錯就加入了，伊在加入的時候就知道人民幣69,800元是 要被分掉的，伊還有用伊兩個弟弟的名字加入當伊的下線， 但入會的錢由伊自己繳納，伊在99年6 月在南寧被綁架、搶 劫，同年7 月伊就回臺灣了，與南寧那邊完全切割，也沒有 因為下線繼續加入而獲利，伊後來出境的紀錄是去北京、河 北、廣東等地找朋友敘舊或旅行，伊並沒有詐欺本案的被害 人等語；被告黃威峻亦另辯稱：伊於98年5 月加入，上線是 彭曉彤，伊有用老婆及媽媽的名義放在伊的下線，但是入會 的錢是由伊自己繳納，彭曉彤另外將吳美嫺放在伊的下線， 伊在加入的時候就知道人民幣69,800元是要被分掉的，獎金 的計算方式是公開的，伊後來有與一些年輕人用聊天的方式 談記帳的細節，包括黃冠臻在內，但伊沒有針對黃冠臻教她 記帳，如果有人請伊幫他們算獎金，伊就會幫他們算，算一 份可以賺人民幣294 元，組織中並沒有特定的人記帳，因為 沒有想像中的好做，所以伊在100 年農曆過年後就回臺灣了 ，大約是100 年3 月8 日入境這次，之後沒有再接觸純資本 運作，也沒有人給伊錢了，伊離開之後還有前往南寧兩次， 去處理房租等瑣事，時間是100 年3 月27日出境，4 月6 日 入境，5 月3 日出境，5 月6 日入境，100 年7 月23日出境 是前往帛琉旅遊等語。
六、經查：
㈠起訴書就附表編號20、21所示時間之記載，與卷內證據資料 不符，應有誤認，先予敘明如下：
⒈起訴書記載附表編號20所示之證人即被害人周愛惠於100 年 5 月前某日由同案被告李秀珠招攬前往廣西南寧地區參觀後 ，投資加入該資本運作組織等語。惟證人即被害人周愛惠於 警詢、偵查時係證稱：100 年中秋節那幾天，李秀珠到伊位 於○○市餐廳找伊，邀約伊到南寧參觀，伊在南寧待了6 天 ，回臺灣之後伊就向李秀珠表示要加入南寧資本運作組織， 而投入人民幣69,800元等語（442 號他卷二第61、68頁）。 又觀諸證人周愛惠之出入境資料（原審卷三第133 頁），其 自97年1 月起，首次出境之日期為100 年9 月9 日，嗣於10 0 年9 月14日入境，而當年100 年9 月12日為中秋節，足認 周愛惠該次出境應係前往廣西南寧無疑。據此參酌證人周愛 惠上開證述稱其係回臺灣之後始加入該資本運作組織，可知 同案被告李秀珠招攬證人周愛惠前往南寧參觀之時間應為10 0 年9 月9 日前數日，至於證人周愛惠投資之時間則應為10 0 年9 月14日之後某日，始為正確。起訴書就此部分之事實 尚有誤認。
⒉起訴書記載附表編號21所示之證人即被害人呂佩芳係於100
年5 月間，由周愛惠招攬前往南寧參觀，返臺後投資加入該 資本運作組織等語。惟證人周愛惠於警詢時係證稱：伊在10 0 年年底農曆春節前，找呂佩芳前往南寧參觀，後來呂佩芳 有加入資本運作等語（442 號他卷二第61頁正反面）。又觀 諸證人呂佩芳之出入境資料（原審卷三第347 頁），其自97 年1 月起，首次出境之日期為100 年12月3 日，嗣於100 年 12月9 日入境。據此可知周愛惠招攬呂佩芳前往南寧參觀之 時間應甚為接近100 年12月3 日，而周愛惠加入該資本運作 之時間則應係100 年12月9 日返臺之後某日。至於證人呂佩 芳所證稱：周愛惠於100 年5 月間邀約伊前往南寧云云，應 係記憶有誤所致。故起訴書就此部分之事實亦有誤認。 ㈡就被告涂有明、黃威峻、彭曉彤被訴涉犯修正前詐欺取財部 分：
⒈被告涂有明部分：
⑴證人張義康於警詢時已證稱：100 年3 月間某日早上，涂有 明與他的夥伴被「王總」及5 、6 名彪形大漢包圍，逼到伊 在南寧經營的餐廳包廂內，「王總」跟伊說涂有明不遵守純 資本運作的行規，他說等涂有明走出餐廳，要把他打到爬著 走，他還說要把涂有明逐出南寧，意思是要伊轉告涂有明， 伊就進去和涂有明溝通，表示「王總」希望你和你的夥伴當 眾宣布你們不再作純資本運作，結果涂有明就決定跟大家宣 告他退出純資本運作，要回臺灣，當天下午5 點多，涂有明 打電話給伊，說他的朋友「肇丞」及「大中」被仙葫派出所 的公安抓了，涂有明希望伊出面幫他解決，後來伊就去找「 王總」，伊說涂有明都決定要離開了，請他高抬貴手，「王 總」說那是仙葫派出所的事，涂有明就籌了現金人民幣12萬 元，找人轉交給伊，伊跟「王總」說伊拿到錢了，後來伊就 照「王總」的指示把錢送到仙葫派出所前面的轎車裡，交給 車裡的人，後來「肇丞」及「大中」就被放出來了，隔天， 涂有明他們就通通打包回臺灣了等語甚詳（442 號他卷三第 46頁反面至第47頁）；且證人張肇丞、倪大中於警詢時亦均 證稱：伊等二人在100 年農曆過年後一起前往南寧，於前往 南寧後約第三天的晚上，突然有仙葫派出所的公安確認伊等 的身分之後，把伊等帶到仙葫派出所，一直到隔天早上7 點 多才放伊等出去，後來伊等知道是涂有明拿錢出來處理等語 明確（442 號他卷三第52至53頁、第77至79頁）。以上均核 與被告涂有明上開所辯相符。足證被告涂有明於100 年3 月 間確有在廣西南寧地區遭受「王總」之壓力而退出該純資本 運作組織。又依被告涂有明之出入境資料觀之（原審卷三第 135 頁），其自97年8 月起至100 年2 月止，多次頻繁出入
境，反觀其自100 年3 月3 日入境後，至100 年8 月9 日始 再出境，期間間隔5 個月之久，之後僅於100 年10月、12月 、101 年6 月、10月共4 次出境之紀錄，益證其確實在遭受 「王總」壓力之下而退出純資本運作離開南寧，並於100 年 3 月3 日返回臺灣之事實。
⑵被告涂有明既已於100 年3 月間退出南寧純資本運作並於同 年月3 日返回臺灣，而附表所示之被害人均係在100 年3 月 3 日之後始前往南寧並加入該純資本運作組織（詳如附表各 該編號所示），且附表所示之被害人均無人指證被告涂有明 有何對其招攬或說明純資本運作內容之行為，則被告涂有明 應無對附表所示之被害人直接實施詐術之可能。又被告涂有 明返回臺灣之後，已少出境，應可推知其確實已與南寧純資 本運作斷絕關係，且卷內亦查無證據證明被告涂有明在100 年3 月回到臺灣之後，有再因附表所示之被害人加入而獲利 之情形，故亦難認被告涂有明有因附表所示被害人之加入致 有獲利之情事。此外，卷內亦查無證據證明被告涂有明與同 案被告吳美嫺等九人或「迷樂活」等人間就詐欺附表所示之 被害人部分，有何犯意聯絡或行為分擔，實難遽認被告涂有 明有何公訴意旨所指之詐欺取財犯行。公訴意旨雖認被告涂 有明離開大陸地區並不代表其已經脫離該組織，因其仍可在 臺灣地區繼續收取利益云云，然此部分並無任何證據佐證， 顯僅係臆測之詞，尚難採憑。
⒉被告黃威峻部分：
⑴被告黃威峻於原審已供稱其於98年5 月加入該資本運作組織 ，並於100 年3 月8 日返回臺灣，退出南寧純資本運作，嗣 於100 年3 月27日及同年5 月3 日出境係前往南寧處理房租 等瑣事等語甚詳（原審卷三第308 頁）。而細繹被告黃威峻 之出入境資料（原審卷三第137 頁），其自98年4 月28日出 境至100 年3 月8 日入境為止，共有20次出入境紀錄，其出 境之日數長者達一個月，7 至20日為常態，僅有2 次為4 日 ，此應可推知被告黃威峻於此段期間內常前往南寧參與純資 本運作。其既於南寧從事純資本運作近二年，倘欲脫離且不 再返回南寧，必有諸多日常事務必須結算處理，未必能夠立 即處理完畢，此乃常情。故其供稱於100 年3 月27日出境， 同年4 月6 日入境，復於同年5 月3 日出境，同年5 月6 日 入境，係為處理房租等瑣事等語，即非無據。況倘被告黃威 峻於100 年3 月8 日入境後，仍持續從事南寧純資本運作， 衡情應會如往常一般頻繁前往南寧，惟依前開出入境資料所 示，被告黃威峻於100 年5 月6 日入境後，至100 年7 月23 日始再出境，且甫經三日即於同月26日入境，之後至102 年
12月底，未再有任何出境之紀錄，足見被告黃威峻供稱其於 100 年3 月8 日返回臺灣後，即已退出該資本運作等語，尚 非不可採信。
⑵被告黃威峻既已於100 年3 月8 日退出南寧純資本運作並返 回臺灣，而附表所示之被害人均係在100 年3 月8 日之後始 前往南寧並加入該純資本運作組織（詳如附表各該編號所示 ），且附表所示之被害人均無人指證被告黃威峻有何對其招 攬或說明純資本運作內容之行為，則被告黃威峻應無對附表 所示之被害人直接實施詐術之可能。又卷內亦查無證據證明 被告黃威峻在100 年3 月8 日回到臺灣之後，有再因附表所 示之被害人加入而獲利之情形，故亦難認被告黃威峻有因附 表所示被害人之加入致有獲利之情事。公訴意旨雖認被告黃 威峻離開大陸地區並不代表其已經脫離該組織，因其仍可在 臺灣地區繼續收取利益云云，然此部分並無任何證據佐證， 顯僅係臆測之詞，尚難採憑。
⑶被告黃威峻供稱有以互動之方式與同案被告黃冠臻等年輕人 聊資本運作投資金額如何分配之細節，蓋因年輕人對數字上 可能比較有概念等情，此核與證人即同案被告黃冠臻證稱： 黃威峻有教伊推薦人、經理、老總等人獎金之計算方式，其 中推薦人領人民幣6,612 元，經理領人民幣7,904 元，3 位 老總領人民幣10,500元，載體人民幣500 元，伊記算金額領 人民幣294 元等語大致相符（3643號偵卷第257 頁）。另觀 察本案涉案人及附表所示被害人之年齡，以102 年為基準， 僅有同案被告劉鴻逸、陳品諭、王經綸、黃冠臻、被害人查 化育、郭怡岑及郭議文之年齡小於40歲，其餘參加純資本運 作之人多屬年齡逾40歲甚至70餘歲之中老年人。又從同案被 告黃冠臻之扣案電腦中列印出來之excel 檔案，可知黃冠臻 常以電腦excel 軟體計算分配金額（警卷二第227 頁至第24 1 頁反面），而年齡逾40歲甚至70餘歲之中老年人，依經驗 法則，確實較年齡20、30餘歲者對電腦及數字計算較不熟悉 ，故被告黃威峻供稱其係因年輕人對數字較有概念而與其互 動說明人民幣69,800元之分配方式等語，應堪採信。且如何 將人民幣50,800元（即人民幣69,800元扣除人民幣19,000元 返還金）之金錢分配予上線，不僅被告黃威峻對此知悉，同 案被告黃冠臻、李秀珠、顏碧祺及證人吳佳臻對此亦有所瞭 解（442 號他卷二第169 至170 頁；警卷二第26至27頁、44 2 號他卷二第5 頁反面、75號聲羈卷第61頁），而扣案之吳 美嫺筆記本中亦畫有投資金額計算方式之圖形（原審卷四第 64頁），證人李秀珠甚至證稱證人張宏溢亦知悉金額如何分 配等語（警卷二第28頁反面）。再者，自同案被告黃冠臻之
電腦列印出之簡報檔中，亦見有「主任6612，經理7904」等 圖表（警卷二第224 頁），可見如何分配50,800元之計算方 式並非僅由被告黃威峻一人掌控。被告黃威峻縱然將純資本 運作投資金額分配之計算公式告知同案被告黃冠臻，然計算 公式本身並非「應以何方式誘騙第三人加入純資本運作」之 詐術，故並不能以此認為有與同案被告黃冠臻共同詐欺第三 人加入純資本運作之情事。雖同案被告黃冠臻前經原審判決 認定其有詐欺附表所示被害人之行為，惟被告黃威峻於告知 同案被告黃冠臻上開計算公式時，亦無證據證明被告黃威峻 得以預見同案被告黃冠臻嗣後將與其他人共同詐欺附表所示 之被害人，故亦無從遽予認定被告黃威峻有何幫助同案被告 黃冠臻詐欺附表所示被害人之行為。
⑷此外，卷內亦查無證據證明被告黃威峻與同案被告吳美嫺等 九人或「迷樂活」等人間就詐欺附表所示之被害人部分，有 何犯意聯絡或行為分擔，實難遽認被告黃威峻有何公訴意旨 所指之詐欺取財犯行。
⒊被告彭曉彤部分：
本案卷證資料中，並無被告彭曉彤於99年6 月間遭綁架、搶 劫之佐證，且自其出入境資料觀之（原審卷三第127 頁）， 被告彭曉彤於99年7 月9 日入境後，至100 年10月止，仍有 11次之出入境紀錄，基此，本院固無從依憑上開資料認定被 告彭曉彤於99年6 月間確有遭綁架、搶劫之情事，及於99年 7 月返回臺灣之後，即已與南寧純資本運作完全切割之事實 ，然其出入境頻繁之事實，尚不足以遽認被告彭曉彤與南寧 純資本運作仍有何關連，此部分充其量僅係無法憑此等資料 而為有利被告彭曉彤之認定。依證據法則而言，本案仍需要 有相當之積極證據始足認定被告彭曉彤所涉詐欺取財之犯行 。而查，如附表所示之被害人均無人指證被告彭曉彤有何對 其招攬或說明純資本運作內容之行為，則被告彭曉彤應無對 附表所示之被害人直接實施詐術之可能。又卷內亦查無證據 證明被告彭曉彤有再因附表所示之被害人加入而獲利之情形 。再者，卷內復無證據證明被告彭曉彤與同案被告吳美嫺等 九人或「迷樂活」等人間就詐欺附表所示之被害人部分，有 何犯意聯絡或行為分擔，實難遽以詐欺取財罪相繩。至於公 訴意旨雖認被告彭曉彤即便離開大陸地區，亦不代表其已經 脫離該組織，因其仍可在臺灣地區繼續收取利益云云，然此 部分並無任何證據佐證，顯僅係臆測之詞，尚難採憑。 ⒋綜上所述，被告三人對如附表所示之被害人並無直接施用詐 術之行為，亦查無證據足以證明被告三人與同案被告吳美嫺 等九人或「迷樂活」等人間，就詐欺如附表所示被害人之行
為，有何犯意聯絡或行為分擔，自均難論以詐欺取財罪之共 同正犯。
㈢就被告涂有明、黃威峻、彭曉彤被訴違反修正前公平交易法 部分：
⒈公平交易法多層次傳銷之規定，雖於104 年2 月4 日修正公 布時刪除相關規定，然多層次傳銷管理法已於103 年1 月29 日修正公布，其中多層次傳銷之定義與修正前公平交易法多 層次傳銷之定義一致，並於該法第29條加重刑事責任，故有 關多層次傳銷之刑事責任僅係自公平交易法刪除，而由多層 次傳銷管理法規範，並非刑事訴訟法第302 條第4 款所稱之 「法律廢止刑罰」之情形，先予說明。
⒉修正前公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫 或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞 務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經 濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買 商品、提供勞務或負擔債務，修正前公平交易法第8 條第1 項、第2 項定有明文。故其構成要素為：⑴須給付一定代價 始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織， 為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）；⑶給付 代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。又公平交 易法之規範目的係在於建立健全之交易秩序，於有關為交易 客體之商品理解上，亦應循此出發，僅要是可對之加以管理 、支配而作為具體之交易客體時，均應認定為商品，因而所 謂「商品」，自應包含「權利或資格」在內，而不能侷限於 需有實物存在為要件之傳統觀念，基此，既然參加者繳費加 入後，可取得推廣、銷售投資純資本運作之資格，自與多層 次傳銷之要件並無相違。
⒊觀諸「廣西南寧純資本運作」之運作模式及獎金制度，該組 織顯在使參加人經由介紹他人參加以取得獎金之方式，獲取 利潤，並藉由此可能之巨額利潤吸引下線加入，使組織不斷 發展而獲取利益。又依其投資模式及獎金制度，投資人須給 付人民幣69,800元後，始得成為「廣西南寧純資本運作」之 參加人，足認「廣西南寧純資本運作」案參加人之收入來源 ，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給 付之費用，是參加人之收入來源係基於介紹他人加入，而非 基於推廣或銷售商品、勞務之合理市價，其招募方式必須由 已加入「廣西南寧純資本運作」之會員介紹，才能加入成為 「廣西南寧純資本運作」之新會員，具有所謂平行擴散性， 且成員給付加入投資費用與取得前揭獎金間有因果關係，此 均為被告三人所是認。是前揭「廣西南寧純資本運作」案及
運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，已堪認定。前揭 「廣西南寧純資本運作」案之運作模式既係由欲加入之人給 付一定代價而成為「廣西南寧純資本運作」案之會員後，取 得推廣、銷售該投資資格及介紹新會員加入之權利，並據以 獲得前揭獎金等經濟利益，則由於其制度設計使然，其參加 會員之收入來源顯非源自於任何商品之行銷服務，而係必須 藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入 會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收 入來源，係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品 之合理市價，惟既倚賴介紹新會員加入為其主要收入來源， 則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層 之會員人數將愈益增加，如此一來，前開「廣西南寧純資本 運作」案之發展，終將因加入之人數漸多、未加入之族群漸 少，難以再募集他人加入而無以為繼，故「廣西南寧純資本 運作」非但構成前揭修正前公平交易法第8 條所稱之多層次 傳銷行為，且已違反修正前公平交易法第23條之規範，應可 認定。
⒋修正前公平交易法第35條第2 項，以違反同法第23條規定之 「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附 或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立 之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳 銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參 加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹 者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多 重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一 般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行 為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中 之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業 重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意 決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高 額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責 人就違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有 犯意聯絡、行為分擔，自該當於上開法文中「行為人」之構 成要件。茲查：
⑴檢察官雖稱被告涂有明、彭曉彤位於該組織之先驅地位，且 招攬許多人加入，被告黃威峻則教導同案被告黃冠臻計算金 錢之分配，可見渠等均係在組織中處於關鍵之地位，乃認被 告三人均屬多層次傳銷之行為人等語。然查，自卷內證據觀 之，被告涂有明僅招攬被告彭曉彤及張義康、張肇丞、王鈁 泇、張萍萍（後二人並非本案附表所示之被害人，詳後述）
加入，被告彭曉彤僅招攬被告黃威峻及同案被告吳美嫺加入 ，被告黃威峻則未實際招攬任何人加入，渠等均未有檢察官 所指招攬「很多人」加入之情形，自難遽認被告三人有何積 極參與該傳銷組織擴散之行為。
⑵被告涂有明雖供稱其獲利約人民幣150 餘萬元，被告黃威峻 亦供稱其獲利約新臺幣幾十萬元，被告彭曉彤則供稱其獲利 約人民幣40至50萬元。然依起訴書之記載，參加純資本運作 投資人民幣69,800元即為21份，需招攬下線累積達480 份以 上才能晉升老總，晉升至第4 代老總後，若直接下線再有人 晉升老總，則第4 代老總即出局（即脫離），此亦與本院職 權知悉之其他南寧純資本運作之模式一致。故被告三人縱有 上開獲利，此亦係依純資本運作模式所得之獲利（被告黃威 峻之獲利，部分來自於幫人計算分配金額），只要下線持續 發展，參加之人均可晉升老總，甚至晉升至第4 代老總並出 局，是被告三人應係下線持續發展而獲利，實際上與其他參 加人並無不同之處，縱其獲利不斐，此亦係該制度設計所使 然，並非被告三人有何特殊地位。況獲利多寡僅係判斷是否 為多層次傳銷「行為人」之參考要素之一，仍應綜合該人是 否擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或 與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織