詐欺
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上易字,105年度,463號
TNHM,105,上易,463,20161025,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上易字第463號
上　訴　人
即　被　告　林炳輝
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第
159 號中華民國105 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉
義地方法院檢察署104 年度偵字第1 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
林炳輝犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、林炳輝明知自己僅有臺灣省立○○中學（後改制為國立○○ 高級中學，下稱○○高中）學歷，卻對外自稱為臺灣大學園 藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學博士，具有微生物 等專業技術。其經由朋友認識林上正，再經林上正認識葉永 福、蔡名凱後，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯 意，分別為下列㈠、㈡、㈢、㈣⒈、⒉犯行：
㈠於民國102 年7 月某日，前往址設嘉義市○區○○路0000○ 0 號，林上正所經營之○○○○○生技有限公司（下稱○○ ○○○公司），向林上正佯稱因其所擔任顧問之中國○○集 團（下稱○○集團）擬成立菇類博物館，其欲向林上正購買 牛樟芝酒、雕刻成小金磚造型並植入牛樟芝菌之寮國樟木（ 下稱小金磚）、牛樟芝錠劑、臺灣造型之樟木（下稱臺灣木 ）等物後，再轉賣給○○集團，俟其取得○○集團所交付之 貨款後，再支付價款與林上正，使林上正陷於錯誤，誤信林 炳輝說詞，認其有付款意願及能力，而當場交付價值共計新 臺幣（下同）12萬3,600 元之牛樟芝酒4 瓶、小金磚12個、 錠劑30盒、臺灣木2 個與林炳輝。
㈡於102 年7 月取得前開物品約2 星期後，再次前往○○○○ ○公司，向林上正佯稱因○○集團需要，欲向林上正購買臺 灣木，俟其取得○○集團所交付之貨款後，再支付價款與林 上正，使林上正陷於錯誤，誤信林炳輝說詞，使林上正陷於 錯誤，誤信林炳輝說詞，認其有付款意願及能力，而當場交 付價值3 萬元之臺灣木2 個與林炳輝。
㈢於102 年7 月至同年12月間某日，對林上正佯稱因○○集團 、藍田水泥有限公司（下稱○○○○公司）需要，其欲向林 上正購買牛樟芝酒、雕刻造型並植入牛樟芝菌之寮國樟木（ 下稱植菌寮國樟木）等物，再轉賣給○○集團與○○○○公



司，俟其取得渠等交付之貨款後，再支付價款與林上正，並 提供訂購物品清單與林上正，使林上正陷於錯誤，誤信林炳 輝說詞，認其有付款意願及能力，先於同年12月某日，林炳 輝前往○○○○○公司時，交付價值共2 萬5,800 元之牛樟 芝酒2 瓶、臺灣木2 個、小金磚6 個與林炳輝，再於同月某 日，請葉永福代為寄送價值共45萬元之植菌寮國樟木16個（ 大的10個、小的6 個），至大陸福建省與林炳輝。 ㈣其明知並無與葉永福、蔡名凱、林上正等人，合夥投資土壤 益生菌培養事業之意思及技術，仍於102 年12月間，在址設 嘉義市○區○○路000 號，葉永福所經營之嘉義大學昆蟲館 （下稱嘉大昆蟲館）內，對葉永福、蔡名凱、林上正佯稱可 共同合夥投資土壤益生菌培養事業，獲利甚豐，培養地點則 可設於嘉大昆蟲館前葉永福所承租之土地上，其可提供技術 ，其他人則提供資金，每股為20萬元後：
⒈自102 年12月起至103 年2 月止，陸續對葉永福佯稱上開土 壤益生菌培養事業需開辦費用，而其因在大陸之業務需資金 週轉，請葉永福先提供現金，之後款項即做為葉永福之投資 款，葉永福因而陷於錯誤，誤以為林炳輝確實有與其合夥投 資土壤益生菌培養事業之真意及技術，並會將其所交付之現 金用於土壤益生菌培養事業上，遂自102 年12月某日起至10 3 年2 月28日間，先後交付10萬元、1 萬元、1 萬5,000 元 、6 萬元、1 萬5,000 元，共計20萬元與林炳輝。 ⒉於103 年3 月5 日前某日，向蔡名凱佯稱其因臨時有資金需 求，蔡名凱可否先給付投資款20萬元與其週轉使用，之後此 20萬元將用以購買土壤益生菌培養發酵槽等設備，並於103 年3 月3 、4 日邀蔡名凱前往新竹縣竹東鎮某生態林、基隆 市有機肥料工廠等地參觀，使蔡名凱陷於錯誤，誤以為林炳 輝確實有與其合夥投資土壤益生菌培養事業之真意及技術， 日後亦會將其所交付之款項用於土壤益生菌培養事業上，而 於103 年3 月5 日，在嘉義縣番路鄉天長地久吊橋附近的停 車場，交付20萬元現金與林炳輝。
㈤嗣林炳輝遲未支付林上正貨款，土壤益生菌培養事業亦遲未 進行，林上正、葉永福及蔡名凱始知受騙。
二、案經林上正、葉永福、蔡名凱訴由臺灣嘉義地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，



認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案公訴人、被 告對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終 結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該 供述證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待 證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開 說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固供承有收受告訴人林上正所寄送之16個植菌寮國 樟木，並陸續收取告訴人葉永福所交付之20萬元，告訴人蔡 名凱所交付之20萬元，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯 稱：我是○○集團的高級顧問，我沒有對外稱我是臺灣大學 園藝系畢業、日本東京大學微生物應用學博士，我也沒有拿 名片或資料讓他們以為我有這些學歷。我沒有跟林上正說要 跟他買牛樟芝酒、小金磚、臺灣木、牛樟芝錠劑、植菌寮國 樟木，再轉售給○○集團或○○○○公司，我只有收到林上 正寄到大陸的16個植菌寮國樟木，其他東西我都沒有收到， 且當初是我邀林上正、葉永福、陳金霖一同前往○○集團等 地參觀，當晚居住在廈門○○○酒店時，一同討論要在大陸 合夥成立牛樟木公司，說好每人投資50萬元，林上正負責提 供100 個，每個重10公斤之臺灣牛樟木做為股金，我負責在 大陸租賃、倉庫、行銷、管銷等費用，後來林上正只有寄16 個投資用的植菌寮國樟木給我，且非當初所講的臺灣牛樟木 ，這些植菌寮國樟木是林上正成立公司的投資，並非我向他 購買，而公司因為林上正等人並沒有把臺灣牛樟木運到大陸 ，沒有辦法做下去。我沒有跟葉永福、蔡名凱說要合夥投資 土壤益生菌培養事業，土壤益生菌培養不可能僅花40萬元就 可以完成，也不可能在嘉義大學進行培養，因為會產生臭味 。葉永福給我的20萬元是我向他借款，我有提供支票作為擔 保，也有給他利息。至於蔡名凱給我的20萬元，是他問我有 無管道可以購買細菌製作有機肥料，我帶他去臺東，介紹李 夢雄給他，當天蔡名凱就向李夢雄購買14桶價值共28萬元的



土壤益生菌，隔天蔡名凱將價款20萬元交給我，我再付給李 夢雄，所以葉永福跟蔡名凱交給我的20萬元，都不是為了土 壤益生菌培養事業的投資款云云。
二、然查：
㈠上揭犯罪事實，業據告訴人林上正、葉永福、蔡名凱於檢察 事務官詢問及原審審理時；證人即告訴人林上正之妻簡月娥 於原審審理時；證人陳金霖於檢察事務官詢問及偵訊時，均 證述明確（見103 年度交查字第2474號卷，下稱交查2474號 卷，第5-9 、42-48 頁；104 年度交查字第89號卷，下稱交 查89號卷，第10-13 、15-16 頁；原審卷一第182-193 頁； 原審卷二第3-12、26-33 、37-49 、68頁背面-75 頁），並 有被告學術研究及經歷、團隊資料、土壤益生菌培養事業規 劃示意圖、液體發酵資材與設備、配菌資料、被告手寫告訴 人葉永福交付款項紀錄、證人簡月娥手寫植菌寮國樟木資料 、出貨紀錄、植菌寮國樟木出貨照片、借據、支票影本、保 管條、告訴人蔡名凱提供之記事本資料、電子郵件列印資料 、證人簡月娥提供之被告訂購物品清單各1 份、原審電話記 錄查詢表、公司登記資料查詢、名片正本、名片影本、告訴 人蔡名凱行動電話翻拍照片各2 份、估價單4 份、入出境資 訊連結作業5 份、網路列印資料6 份、植菌寮國樟木照片 6 張在卷可查（見103 年度他字第1992號卷，下稱他字卷，第 4 -11 頁；交查2474號卷第21-23 頁；104 年度偵字第1 號 卷，下稱偵字卷，第9- 29 頁；原審卷一第8-12、37、40-4 5 、67、203-204 、206-20 8頁；原審卷二第35、51-54 、 58-59 、87頁）。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告辯稱其未對外自稱為臺灣大學園藝學系畢業、日本東京 大學微生物應用學博士：
⑴告訴人林上正於原審審理時證稱：在朋友那裡認識被告時， 朋友說被告是生技博士，被告給我的名片上也有博士頭銜， 我就認為被告是博士。之後我在嘉大昆蟲館，先後介紹被告 給葉永福、蔡名凱認識，當時我稱呼被告為林博士，我也看 過卷內的林炳輝先生學術研究與經歷資料，被告曾帶我去大 陸○○集團2 次，那邊的人稱被告為博士等語（見原審卷二 第26頁背面、32、43-46 頁）；告訴人葉永福於原審審理時 證稱：被告曾在嘉大昆蟲館提過他是臺灣大學園藝學系畢業 、日本東京大學微生物應用學博士，他兒子曾寄送林炳輝先 生學術研究與經歷電子檔案給我，我自己也查了一些資料， 如果他沒有這些學經歷，我認為他不會有土壤益生菌培養的 能力，我也不會去投資等語（見原審卷二第3 頁背面- 第 4



頁背面、11頁）；告訴人蔡名凱於原審審理時證稱：當時林 上正、蔡名凱先認識被告，他們都稱被告為林博士，被告在 上課的時候有提供他的學經歷資料，名片上也記載博士，我 跟被告去臺東時，李夢雄也是稱呼被告為林博士，在我或其 他人稱呼被告為博士時，被告都沒有表示反對，讓我相信他 有製作土壤益生菌的技術等語（見原審卷一第183 、186 、 190 頁背面-191頁）；證人簡月娥於原審審理時證稱：當初 林上正把被告帶回○○○○○公司，介紹被告給我認識時， 稱被告是博士，被告也沒有否認，所以我之後都稱呼被告為 林博士，有一次被告跟我朋友在聊天時，有問彼此是什麼大 學畢業的，當時被告有說他是臺灣大學園藝系畢業等語（見 原審卷二第71-72 頁背面）；證人陳金霖於檢察事務官詢問 及偵訊時證稱：我是透過林上正介紹而認識被告，我不知道 他的學歷，但是每個人都稱呼他博士，被告也沒有否認等語 （見交查2474號卷第47頁；交查89號卷第10頁），均證稱被 告曾自稱為博士，且曾提供相關文件，對外自稱為臺灣大學 園藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學博士等學歷。 ⑵被告交給告訴人林上正之名片上，印有「林炳輝博士」等字 ，被告之子提供與告訴人葉永福之電子檔案，上面記載被告 學歷為臺灣大學園藝學系畢業、日本東京大學微生物應用學 博士，有名片影本、林炳輝先生學術研究與經歷資料各1 份 附卷足查（見原審卷一第37頁；偵字卷第17頁）。且依告訴 人葉永福所提供之網路列印資料5 份（見偵字卷第9-16頁） ，其中有2 份提到被告係臺灣大學園藝學系畢業、日本東京 大學微生物應用學博士，1 份提到被告為微生物應用學博士 ，其餘2 份均稱被告為博士，與被告提供給告訴人林上正、 葉永福等人資料中，記載被告有上開學歷相符。而被告於原 審審理時亦供稱：這些資料中，關於大陸杭州農冠生物科技 有限公司網頁介紹部分，裡面的內容是正確的；至於自來水 公司淨水場淨水污泥自資資源化之研究資料部分，我沒看過 這份簡報，我是應環境工程所的邀請指導他們研究生，這份 工作我收6,000 元等語（見原審卷二第76- 76頁背面），是 被告確實對外自稱有上開學歷，並提供名片、學經歷資料， 使告訴人三人相信被告確實有上開學歷及博士資格。被告雖 自行陳報「○○○環境生技有限公司」之公司簡介投影片（ 見本院卷第89-149），辯稱其並未在簡介中自稱為博士云云 ，惟該份資料標頭已註明係「內部教育資料請勿外傳修改」 ，顯然並非上傳網路對外公示之資料，究其實質，無非僅係 被告個人依電腦軟體自製之投影片，其內容如何被告可隨時 修改，自難謂可為如何之證明，從而被告辯稱並未自稱有上



開學歷，亦未提供博士頭銜之名片或資料，讓告訴人三人誤 認被告有上開學歷云云，顯非事實，不足採信。 ⒉被告辯稱告訴人林上正僅交付植菌寮國樟木16個，且係為合 夥投資大陸生意所提供云云：
⑴證人簡月娥於原審審理時證稱：牛樟芝酒4 瓶、小金磚12個 、錠劑30盒、臺灣木2 個，是被告在102 年7 月某日接近中 午時來公司，他說要先去找朋友，晚點會來拿，叫我先準備 好，他後來到公司時我不在，應該是我先生交給他的，這次 我還特地到商店買粉紅色提袋裝這些東西，所以我特別有印 象，估價單上寫103 年7 月，是我筆誤；臺灣木2 個的部分 ，也是在102 年7 月，距前次差2 個星期，這次是他跟林上 正拿貨，當天林上正叫我記起來；至於牛樟芝酒2 瓶、臺灣 木2 個、小金磚6 個及植菌寮國樟木16個部分，是因為他兒 子傳訂貨資料給林上正，林上正用通訊軟體LINE傳給我，叫 我準備，後來被告在102 年12月間來公司拿訂單上的牛樟芝 酒，順便把臺灣木、小金磚一起帶走，之後林上正再把訂單 上的植菌寮國樟木寄到大陸給被告，印象中是在102 年12月 ，我們去大陸福建省前就寄出，距前次相差1 、2 個星期。 我們公司出貨時，我先生有叫我記帳，而且這段時間被告來 拿很多次，有些東西沒有記到等語（見原審卷二第68頁背面 -70 、71頁背面）；告訴人林上正於原審審理時亦證稱：這 些東西有一部分是他來我○○○○○公司拿的，植菌寮國樟 木16個是委託葉永福寄的，運費當初講好是被告要付，但葉 永福先代墊，再跟被告算，且被告來公司拿的東西太多了， 有錠劑、樟木也有玻璃櫃子，拿了5 、6 次，也曾叫他臺東 的朋友李夢雄來跟我拿東西，被告來拿東西後，我有跟簡月 娥講，叫她記下來，有幾次我送他寮國樟木及牛樟芝酒，沒 有記載在內，是因為他說要送給別人，且數量比較少，我就 送他等語（見原審卷二第27頁背面-28 、37頁背面-38 頁背 面、42-43 頁背面、45頁），並有證人簡月娥手寫之植菌寮 國樟木資料、出貨紀錄、被告訂購物品清單各1 份、估價單 4 份、植菌寮國樟木出貨照片1 張、植菌寮國樟木照片6 張 在卷可查（見他字卷第10-11 頁；交查2474號卷第22頁；原 審卷二第53- 54、87頁），足證告訴人林上正確實有交付犯 罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示之物品與被告，被告辯稱僅有收 到植菌寮國樟木16個，其餘物品則未收到云云，殊無可採。 ⑵告訴人林上正於檢察事務官詢問時證稱：被告說○○集團要 成立菇類博物館，需要牛樟芝酒等物，他要跟我買，他再賣 給○○集團等語（見交查2474號卷第44-45 頁），於原審審 理時亦證稱：第一次認識被告時，被告有給我一張名片，上



面寫他是○○集團的顧問。牛樟芝酒、小金磚、錠劑、臺灣 木等物品，都是被告說他要買，是綠寶公司要的，因為○○ 集團要成立菇類博物館，他要賣給○○集團，等他跟○○集 團收錢後，他會再跟我算；植菌寮國樟木部分是他說要跟我 買，他之後再轉賣給○○集團及○○○○公司的倪董，因為 他們急著要，被告催我趕快寄過去，轉賣後收到錢就會跟我 算，給我款項，他應該有說○○集團及○○○○公司一定會 買，而且他說先買16塊，之後還要再買，我也有跟蔡名凱、 葉永福說被告要買植菌寮國樟木，叫我寄過去。有幾次我送 給被告的東西我沒有記載在估價單內，估價單記載的部分， 是表示這幾次是被告跟我訂貨，要跟我買的。被告到公司拿 東西時，把東西拿了就走，因為我們信任他，認為他不會欠 錢不還，就沒有叫他簽收，也沒有約定付款期限，雖然被告 前面的價款還沒支付，但我們相信他的人格跟講的話，且被 告很有誠意，我想說如果有生意做，被告又那麼積極，就讓 他帶走東西，至於植菌寮國樟木部分，是被告說他這個事業 一定會做起來，我信任他，就把植菌寮國樟木寄過去給他等 語（見原審卷二第27頁背面、30、38頁背面-42 頁背面、46 頁背面-48 頁），表示均係被告要購買牛樟芝酒、植菌寮國 樟木等物，再轉賣給○○集團或○○○○公司，其相信被告 所言，信任被告日後有付款意願及能力，始交付如犯罪事實 欄㈠㈡㈢所示之物品給被告。
⑶證人簡月娥於原審審理時亦證稱：被告都到店裡來拿貨，有 時候是他跟他妻子、兒子一起來，他說他要買東西去大陸賣 ，一開始是說要賣給○○集團，後來說要賣給○○集團或○ ○○○公司。一般客戶來買貨時我們不會給他估價單，如果 我在的話，我會讓客戶簽收，但因為林上正信任被告，所以 被告來拿貨時不會叫他簽收或在估價單上簽名。我曾跟林上 正反應好幾次關於被告沒有付貨款的事，但林上正信任他是 博士不會騙人，才會出貨，且被告有帶我跟林上正去大陸看 ○○集團及他大陸的家，他一直說要賣給○○集團，等請款 下來再付款給我們，他說他有辦法把跟我們叫的貨賣出去， 我覺得他應該是不會騙人，況被告除了這些之外還有其他的 訂貨，還沒有出貨完，我們信任他，所以才願意一再出貨， 不用一手交錢一手交貨，等全部出貨完再跟被告收貨款。而 且我們是要賣給被告本人，之後我們一直沒有拿到貨款，且 被告一再推託，我們就覺得可能被騙。我們提告前，與被告 協調時，被告說他在臺中市水湳機場附近有房子，要去貸款 來付貨款等語（見原審卷二第68頁背面、69頁背面-72 頁） ，且觀諸其所提出之被告訂購物品清單1 份（見原審卷二第



87頁），被告所訂購之物品包含牛樟芝酒、牛樟錠片、植菌 寮國樟木、展示箱等物，而訂單中之牛樟芝酒、植菌寮國樟 木等物已先出貨給被告，亦經證人簡月娥證述如前，堪認證 人簡月娥稱因告訴人林上正因信任被告，認被告有販售管道 ，並會支付貨款，故告訴人林上正才一再出貨與被告等言為 實。被告辯稱上開物品均非向告訴人林上正所購買，亦非事 實。至於告訴人蔡名凱雖於原審審理時證稱：就我所知，林 上正提供這些東西是讓被告去賣，不是被告跟林上正買等語 （見原審卷一第192 頁背面），惟其亦證稱：我忘記是誰跟 我講這些事情等語（見原審卷一第192 頁背面），且告訴人 林上正於原審審理時證稱：我沒有跟蔡名凱說我給被告的東 西是要讓被告去賣，不是被告跟我買的，我也不知道他是聽 誰說的等語（見原審卷二第39頁），是告訴人蔡名凱所言， 係聽聞他人轉述，而非親自見聞，即不得據此對被告為有利 之認定。
⑷被告雖辯稱係因其與告訴人林上正、葉永福、陳金霖等人合 夥做生意，告訴人林上正始提供植菌寮國樟木做為投資品： ①惟被告於檢察事務官詢問時，先供稱：我跟林上正、葉永福 陳金霖合夥將牛樟木出貨給○○集團，當時林上正、陳金霖 要各投資牛樟木1,000 公斤，葉永福負責財務，我負責做展 示箱，自102 年9 月開始運作，後因貨物不齊全，於103 年 2 月停止營業等語（見交查2474號卷第8 頁）；於原審準備 程序時供稱：林上正說我在大陸的關係不錯，可以幫他介紹 購買牛樟木的客戶，我就帶他、陳金霖及葉永福夫妻去廈門 ○○集團，林上正提議可以用合資的方式，大家就在廈門的 酒店談合資的事情，林上正、陳金霖各負責每片10公斤，價 格3,500 元的牛樟木100 片，加上運費後，共50萬元做為股 金，我負責在大陸租賃公司、倉庫、行銷、管銷費用，以我 所花費的錢做為股金。當時在大陸要註冊公司，有兩個名字 選擇，一個叫金旺旺，一個叫嘉大，葉永福說不要用嘉大， 後來我就註冊金旺旺，但資金尚未到位。後來林上正寄了16 個樟木，也沒有辦法提出來源。到103 年2 、3 月，因為公 司運作6 個月都沒有進帳，貨沒有到位無法做生意，我想說 不然賣給我好了，我以每個3,500 元要跟他買，但他沒有說 要賣我等語（見原審卷一第33-34 頁）；改稱：當初他說要 跟我合夥，要在大陸行銷賣給○○集團，我們因此而開公司 ，是在平潭開的，公司叫金旺旺，本來說要登記嘉大，但因 為這個名字不能登記，我就去登記金旺旺，登記完後林上正 他們才去考察，還有去○○集團參觀，後來才討論如何合資 。金旺旺的總投資額是100 萬人民幣，負責人是劉慈惠，她



的股份占51% ，我的占49% ，這49% 就是由我、林上正、陳 金霖去分等語（見原審卷一第128-128 頁背面）。於原審審 理時證稱：那時講好在大陸開牛樟木公司，這是林上正的投 資，植菌寮國樟木可以當作展覽品供消費者看，才會有訂單 。我、林上正夫妻、陳金霖夫妻、葉永福一起去大陸的時候 ，一起送給○○集團3 個植菌寮國樟木，送給○○○○公司 2 個植菌寮國樟木，這是大家同意的，我應該是在103 年過 完年後，也就是103 年2 、3 月，才拿到植菌寮國樟木等語 （見原審卷二第28頁背面、76、80頁背面），對於渠等係於 討論合夥事宜之時點，係在前往大陸考察前，抑或考察期間 ，甚至之後，登記公司之過程、股東人數及姓名，以及植菌 寮國樟木於何時運送到大陸等細節，前後所述不一。況被告 於原審審理時，亦自承植菌寮國樟木運至大陸之運費係由其 支出（見原審卷二第75頁），如告訴人林上正所投資部分包 含臺灣牛樟木及運至大陸之運費，被告又何需支付此部分之 運費？是被告上開所辯，亦難採認為真。
②證人林上正於檢察事務官詢問時證稱：當時被告邀我們投資 ，大家都認為不可行，沒有投資等語（見交查89號卷第12頁 ）；於原審審理時證稱：被告帶我們去跟綠寶談牛樟博物館 的事情，他說○○集團有一個牛樟芝博物館，叫我們去看看 有沒有商機能夠投資，晚上在飯店被告邀約我們合夥牛樟木 等事業，我們後來沒有要投資，也沒有人要出牛樟木，我不 知道被告有討論到公司名稱的事情。除此之外，被告曾找陳 金霖到福清，說要做菌種中心提供給○○○○公司，也找葉 永福說要做腸道益生菌的販售，以及土壤益生菌等語（見原 審卷二第29頁背面-31 頁背面、46頁背面-48 頁背面）；告 訴人葉永福於原審審理時證稱：102 年11月還是12月的時候 ，我有去大陸一趟，去看○○集團要成立的菇類博物館場地 ，當時一起去的有我、林上正夫妻跟陳金霖夫妻，被告則在 大陸等我們。那次在廈門○○○酒店，被告有說要共同合資 在大陸行銷牛樟芝的事，他應該有說誰要出幾片牛樟木，以 及我要負責的業務，但因為我業務不在這裡，也沒有要投資 ，我不知道其他人有無參加，我也不知道被告有說公司名稱 要設嘉大或金旺旺等語（見原審卷二第4 頁背面-5、第7 頁 背面、11頁背面-12 頁）；證人陳金霖於檢察事務官詢問時 證稱：林上正找我去廈門，廈門的○○集團要成立菇類博物 館，被告說要在大陸賣牛樟芝跟牛樟木，我、林上正及葉永 福在場，沒有人投資合夥，我也沒有投資，根本沒有營業跟 運作等語（見交查2474號卷第46頁）；於偵訊時亦證稱：當 初有談到我跟林上正各出1,000 公斤牛樟木，被告負責行銷



，葉永福出25萬，但因為○○集團事後沒有要投資，大家覺 得沒有利潤可圖，所以沒有投資等語（見交查89號卷第16頁 ），三人均證稱被告有在大陸提過合夥投資販售牛樟芝、牛 樟木等事業，惟三人均未同意，亦未投資等語，與被告所稱 三人均同意合夥做牛樟木生意迥異。
③再者，○○○國際貿易有限公司係於102 年4 月3 日即已在 大陸登記，發起人為劉慈惠與被告乙節，有被告所提之企業 法人營業執照、中華人民共和國外商投資企業批准證書各 1 份附卷足查（見原審卷一第103-104 、106 頁），而告訴人 林上正於第一次與被告見面時，劉慈惠亦在場，二人均有提 供名片，名片上公司名稱係○○○國際有限公司等情，亦經 告訴人林上正於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第45頁） ，並有名片影本2 份存卷可證（見原審卷一第37頁），顯見 被告在認識告訴人林上正之前，即已登記設立○○○公司， 是其辯稱與告訴人林上正等人討論合夥牛樟木事業時，亦同 時討論公司名稱後，其始前往登記○○○公司云云，亦與事 實不符，更難認其所稱告訴人林上正、葉永福、證人陳金霖 有同意合夥牛樟木事業為實。
④此外，告訴人林上正、葉永福、證人陳金霖、簡月娥係於10 2 年12月23日出境前往大陸，於102 年12月27日入境臺灣之 事實，亦經告訴人林上正與證人簡月娥於原審審理時證述明 確（見原審卷二第45頁背面、70、73頁），並有出境資訊連 結作業4 份在卷可參（見原審卷二第51-52 、58-59 頁）， 證人簡月娥於原審審理時證稱：我們在102 年12月去大陸平 潭之前，就先把植菌寮國樟木寄出去，我很確定是冬天寄的 ，而且我們那次本來要坐船去大陸，因為風浪太大，所以改 坐小三通去廈門，而植菌寮國樟木因為船運的關係還沒運到 福清等語（見原審卷二第70、72頁），堪認告訴人林上正於 102 年12月前往大陸，被告提議合夥牛樟木生意方案之前， 即已將植菌寮國樟木寄出，於渠等在大陸參訪期間，植菌寮 國樟木尚未運至大陸，更足徵告訴人林上正寄給被告之植菌 寮國樟木，與被告所提之牛樟木合夥無任何關聯。被告前開 所辯，均係為掩飾其與告訴人林上正之買賣關係，拒絕交付 價金所為之飾卸之詞，委無足採。
⒊被告雖辯稱未曾對告訴人葉永福、蔡名凱提出合夥投資土壤 益生菌培養事業建議云云：
⑴惟告訴人葉永福於原審審理時證稱：被告提到可以投資土壤 益生菌培養事業，就是買菌種來複製，1 公斤的菌可以養成 1,000 公斤，因為投資金額不大，且投資地點在嘉大昆蟲館 前我承租的土地，還有被告所講的專業技術，我就相信他。



那時合夥人有我、林上正、蔡名凱及被告，被告在嘉大昆蟲 館有說每人出資20萬，細節部分是由我負責養菌，蔡名凱負 責賣，技術、資金部分則由被告負責。被告有到現場勘察， 說要如何規劃，設備如何擺設，他說依他的實作經驗，這樣 規劃就可以了，我們也有按照他說的，請配管工人設計平面 圖，而圖也有給被告看過，他也有叫蔡名凱準備相關設備材 料等語（見原審卷二第4-5 頁背面、10頁背面）；告訴人蔡 名凱於原審審理時證稱：102 年年底時，被告、葉永福跟林 上正邀約我合夥做有機肥事業，我本來就從事有機肥，被告 說他有辦法製造，可以降低我的成本至少50% 以上，希望我 一起納股，而我希望取得源頭原物料降低成本，當時是說林 上正、葉永福、被告跟我一起合夥，地點在嘉大昆蟲館旁的 土地，且被告有就此部分進行規劃，之後也有用電子郵件寄 送液體肥發酵資材與設備資料電子檔案給我，他說他在準備 了，當時說我跟林上正負責資金，葉永福提供資金與場地， 沒有提到被告要出多少錢等語（見原審卷一第182 、186 、 189 頁背面-191頁）；告訴人林上正於原審審理時亦證稱： 被告曾在嘉大昆蟲館，找我、葉永福、蔡名凱投資做土壤益 生菌培養事業，是被告說1 股20萬元，細節不清楚，他說他 拿菌跟設備都要錢，而被告也有跟葉永福討論設備、位置、 花費等細節，也有畫圖等語（見原審卷二第47頁背面-49 頁 ），並有土壤益生菌培養事業規劃示意圖、液體肥發酵資財 與設備、電子郵件列印資料各1 份在卷可查（見他字卷第7 -8頁；原審卷一第211 頁），是被告確實有對渠等邀約合夥 投資土壤益生菌培養事業，培養地點則設於嘉大昆蟲館旁告 訴人葉永福承租之土地上，並提供地點規劃、設備配置等意 見，使告訴人葉永福、蔡名凱相信被告確實有合夥進行土壤 益生菌培養事業之意願與行為。
⑵被告雖於原審準備程序時供稱：土壤益生菌培養事業不是告 訴人葉永福、蔡名凱他們說40萬元就可以做到的，而且在嘉 大昆蟲館從事土壤益生菌培養事業，地點上不符合，因為土 壤益生菌培養會產生臭味，通常地點會設在郊外等語（見原 審卷一第155 頁），然告訴人葉永福於原審審理時證稱：當 初是被告說1 股20萬，且是他提議在嘉大昆蟲館旁從事土壤 益生菌培養事業，他說大陸北京奧運廁所的臭味降解是他做 的，氣味部分技術上他能夠克服等語（見原審卷二第11頁背 面-12 頁背面）；告訴人蔡名凱於原審審理時證稱：當時被 告提供很多書面，讓我覺得可以製造益生菌來販賣，以降低 成本，且我忘記是誰跟我說總資金5 、60萬就可以做這個事 業，而且地點是我們4 個人共同決定的等語（見原審卷一第



189 頁背面）；告訴人林上正於原審審理時亦證稱：被告沒 有提過不能在嘉大昆蟲館做土壤益生菌培養事業，而且就是 被告說那邊可以做，才會提出要合夥土壤益生菌培養事業等 語（見原審卷二第49頁），是告訴人葉永福、蔡名凱係因被 告表示技術上可以克服臭味問題，以及對於合夥投資金額之 建議，渠等始認為合夥於嘉大昆蟲館旁進行土壤益生菌培養 事業為可行。再者，依被告上開所述，則被告自始即知依上 開資金金額及地點，均不可能進行土壤益生菌培養事業，故 其自始即無與告訴人葉永福、蔡名凱等人於上開地點合夥為 土壤益生菌培養事業之意思及技術，然其仍向告訴人葉永福 、蔡名凱等人佯稱可於上開地點，以上開資金進行土壤益生 菌培養事業，慫恿渠等挹注投資款項，使渠等信任被告確實 具備合夥土壤益生菌培養事業之專業技術及意願，更足徵被 告意圖為自己不法之所有，具詐欺取財之犯意甚明。 ⒋關於告訴人葉永福交付給被告之20萬元：
⑴被告雖辯稱告訴人葉永福交付之20萬元均係借款，並非投資 款云云，惟被告先在檢察事務官詢問時先辯稱：我沒有收到 葉永福的錢等語（見交查2474號卷第8 頁），嗣於原審準備 程序時先供稱：我跟葉永福借20萬元，是要購買一些靈芝的 東西，我跟他借錢再給他錢請他幫我買靈芝，他先給我現金 20萬元，1 個月內我再給他2 萬3,800 元及人民幣1 萬元（ 見原審卷一第32頁），嗣立即改稱：林上正有開立1 張10萬 元的支票給我，我再給葉永福，算是跟他調現金，隔1 、20 天後我再另外跟葉永福借10萬元，因為我在大陸那邊有客戶 需求，○○集團要做菇類博物館，我在臺灣幫○○集團買東 西作展覽用，但因我在那邊是領顧問費用，所以沒有錢，才 跟葉永福借錢，而他借我錢可以賺利息，我忘記當初利息講 多少，他本來不拿利息，是我後來給他的等語（見原審卷一 第32頁），對於究竟有無自告訴人葉永福處收受款項，及借 款目的等節，所述前後不一，且於同一次陳述時說法立即更 易，以難認何者為實。
⑵告訴人葉永福原審審理時證稱：當初被告在102 年12月邀我 們投資，投資的細節一直在談，他說要開辦費用，要先拿錢 ，跟我借錢，我有借錢給他，但我是以投資的心態給他10萬 元，之後是因為講好投資的細節，他說要回大陸準備那邊的 業務，因為不夠錢，要我給他錢，算是投資的業務範圍內， 我就又陸續給他1 萬元、1 萬5,000 元、6 萬元，之後在10 3 年2 月28日前幾天，講好先前借他的10萬元轉為投資款， 當天我有給他剩下的1 萬5,000 元，補足20萬元的投資款。 被告在我付完錢之後，在103 年3 月初有寫付款記錄給我，



記載我拿錢給被告的時間跟金額，付款記錄的右邊則是被告 記載他資金到位的時間，他說2 月10日至15日會進來1 筆15 0 萬元，2 月25日○○○○公司會給他37萬5,000 元，3 月 30日他有一筆漁獲450 萬，也就是他把魚苗從屏東賣到大陸 的錢，他說這些錢進來後就有資金，可以開土壤益生菌培養 事業，讓我相信他錢很多，等錢進來就可以開始投資，他說 農曆年過後才有時間處理土壤益生菌培養事業，我們認為應 該是3 月初開始運作，被告有說要把先收到的資金買材料， 而且當初討論細節部分，是由我負責養菌，蔡名凱負責賣， 技術、資金部分則由被告負責，所以我們認為投資款就是要 交給被告等語（見原審卷二第5-7 、9 頁背面、11頁背面） ，堪認告訴人葉永福先後交付與被告之20萬元，均係被告佯 稱有意與告訴人葉永福等人投資土壤益生菌培養事業，惟因 其資金週轉關係，希望告訴人葉永福先提供現金與其，告訴 人葉永福信任被告有合夥土壤益生菌培養事業之技術及意願 ，認被告日後於資金到位後，即會將其交付之款項做為土壤 益生菌培養事業之資金，始陸續交付款項給被告。被告辯稱 與告訴人葉永福係借款與其，並非投資云云，即與事實不符 。
⑶被告雖曾交付告訴人林上正之女林琬婷所開立，面額10萬元