臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第388號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張弘宜
余源
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院105年度
易字第267號中華民國105年4月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第1676號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人共同故意對少年犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年，犯罪所得之新臺幣貳仟貳佰捌拾貳元伍角，沒收。
余啟源成年人共同故意對少年犯踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年，犯罪所得之新臺幣貳仟貳佰捌拾貳元伍角，沒收。
事 實
一、甲○○於民國105年3月8日13時許因缺錢花用，便撥打電話 予余啟源，提議前往校園行竊財物，余啟源應允後隨即騎乘 機車至斗南交流道下與甲○○會合，進而共同意圖為自己不 法所有，基於竊取他人財物之犯意聯絡，由甲○○騎乘車牌 號碼000-000號重型機車，後載余啟源前往雲林縣○○鎮○ ○路000號之○○高中附設國中部後，渠2人明知○○高中附 設國中部之學生均係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於對12 歲以上未滿18歲少年犯竊盜罪之故意，於同日15時40分，推 由甲○○在校門口處把風，余啟源則下車步行進入校園內， 行經三年9班之教室時，適無人在內，因大門上鎖，遂從教 室氣窗口處攀爬侵入，逐一徒手搜括竊取該班如附表所示學 生置於書包內之財物，得手後旋返回校門口處，坐上甲○○ 接應之機車逃逸。嗣於同日16時5分，該校教官乙○○發現 教室內之學生財物遭竊後報警處理，經警獲報後，循線查獲 上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子 女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、 酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情 形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒
童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定甚明。本件如 附表所示之被害人均係12歲以上未滿18歲之少年，不得揭露 其真實姓名年籍資料，故予以隱匿之。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告余啟源於本院準備程序時均表示同意作為證據（本 院卷第195-197頁），被告甲○○雖於本院未到庭，惟其於 原審表示同意作為證據（見原審卷第216頁），於本院亦未 以書狀聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定， 認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○、余啟源於原審審理時坦認 屬實（見原審卷第211、220頁），而被告余啟源於本院復坦 承上開犯罪事實，且經證人即○○高中教官乙○○指述歷歷 （見警卷第1-3頁），並有雲林縣警察局刑案現場勘察採證 報告表1紙、勘查採證同意書2紙、內政部警政署刑事警察局 105年3月11日刑紋字第1050022069號鑑定書1份、雲林縣警 察局斗南分局105年3月17日13時20分起至13時30分止【受執 行人：甲○○；執行處所：雲林縣○○鎮○○路00號】之搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、雲林縣警察局斗南 分局105年3月18日13時0分起至13時10分止【受執行人：余 啟源；執行處所：彰化縣○○鄉○○路000號「育善寺」內 】之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、雲林縣警察局斗南 分局105年3月18日14時20分起至14時30分止【受執行人：甲 ○○；執行處所：雲林縣斗南鎮高速公路橋下堤防斜坡下方 】之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告甲○○簽立之 自願受搜索同意書1紙、贓物認領保管單7張、監視器畫面翻 拍照片8張及刑案現場採證照片24張在卷可稽（見警卷第25 -82頁），是認被告2人所為自白與事實相符，則本案事證明 確，被告2人上開犯行均洵堪認定，應依法論科。二、法律適用之理由：
㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指除 門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言，如
窗戶（最高法院73年度台上字第3398號、78年度台上字第44 18號判決意旨可參及司法院〈73〉廳刑一字第603號法律問 題研討結果）；而該款所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則指 踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為 ，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即構成前揭規 定之要件。查案發之○○高中附設國中部三年9班教室之氣 窗，兼具有隔絕防閑之作用，自屬安全設備無疑。次按刑法 總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法 分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重， 成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行 為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有 其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯 罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處 罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法 分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件 與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知 該罪名及構成要件（最高法院99年度台上字第1128號、96年 度台上字第3466號判決意旨參照）。查被告2人均為成年人 ，而被害人均為○○高中附設國中部三年9班之學生，均屬 12歲以上，未滿18歲之少年，亦有卷附贓物認領保管單（見 警卷第83-89頁）之具領人欄所載之被害人年籍資料可稽。 是核被告2人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段、刑法第321條第1項第2款之成年人故意對 少年犯加重竊盜罪。又按在場把風，固非實施竊盜罪構成要 件之行為，但其如係為自己犯罪意思而參與，則雖僅擔任把 風而未竊取財物，仍應依共同正犯論處（最高法院24年上字 第2868號判例意旨參照），故被告甲○○雖僅在外把風，未 下手行竊，仍無免於竊盜責任，則被告甲○○與被告余啟源 間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。 ㈡被告2人以一竊盜行為同時、同地，分別竊取如附表所示被 害人之財物，致侵害如附表所示被害人之財產法益，各該被 害人之失竊物品，雖分別係在同一教室範圍內，然各該失竊 物品，既係置放在各被害人所管領之抽屜或所有之書包內， 則各該失竊物品之占有權或監督權，顯非同一，是被告2人 係以一行為觸犯21個成年人故意對少年犯加重竊盜罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以成年人故意
對少年犯加重竊盜罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之規定加重其刑。
㈢被告甲○○前因竊盜（3罪）、搶奪（2罪）、贓物（2罪） 、傷害（1罪）及施用第一級毒品（1罪）等罪，分經法院判 處罪刑，並定應執行刑有期徒刑5年5月確定，於101年10月 30日假釋出監，假釋期間復因公共危險案件，經原審法院以 102年度港簡字第61號判決判處有期徒刑3月確定，經撤銷假 釋，合併執行殘刑11月5日及公共危險罪部分之3月有期徒刑 ，甫於104年9月12日執行完畢；被告余啟源前因竊盜案於96 年1月2日，經臺灣彰化地方法院以95年訴字1873號判處罪刑 定應執行刑有期徒刑3年6月確定（第1案），又因竊盜案於 96年3月19日經同院96年訴字68號判處罪刑定應執行刑有期 徒刑2年6月確定（第2案），因贓物案於96年4月9日經同院 96年斗簡字51號判處有期徒刑5月確定（第3案），上揭第1 至3案經同院96年聲減字3858號減刑後定應執行刑有期徒刑3 年2月，嗣於99年9月27日假釋付保護管束，又於假釋期間犯 刑案，遂撤銷假釋，應執行殘刑2月3日。其另因竊盜案於10 0年8月9日經同院100年易字484號判處罪刑定應執行刑有期 徒刑9月確定（第4案），又因竊盜案經同院100年易字211號 判處罪刑定應執行刑有期徒刑2年2月，上訴後經臺灣高等法 院臺中分院於100年5月24日以100年上易字第568號判決駁回 上訴確定（第5案），上揭第4至5案經原審法院100年聲字18 30號裁定應執行有期徒刑3年10月，上揭殘刑2月3日與原審 法院100年聲字1830號裁定之應執行刑有期徒刑3年10月，接 續執行，於103年11月22日縮短刑期執畢出監，又因竊盜案 件，經臺灣臺中地方法院以104年度易字第125號判決判處有 期徒刑10月確定，而於104年12月11日執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表2份存卷可參，被告2人前受有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為 累犯，俱應依刑法第47條第1項加重其刑，且就前開2種以上 刑之加重事由（成年人故意對少年犯罪及累犯），均依刑法 第70條規定，遞加重其刑。
㈣原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。又按量刑 之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應 受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事 審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑 ，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情。被告2人均有前揭竊盜、搶奪等前科，素 行不佳，且均正值青壯之年，不思以正當途徑獲取所需，僅 因缺錢花用，竟侵入校園逐一搜刮並竊取全班學生財物，嚴
重破壞校園安全及社會秩序，自不宜輕縱。原審未審酌上情 ，僅各量處有期徒刑8月，難認與刑罰規範目的、刑事政策 等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。是檢察官上訴 意旨指摘原審判決有量刑過輕之不當，為有理由，且刑法有 關沒收之規定，業已修正施行，又依修正後刑法第2條第2項 規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適 用該等相關規定，亦容有未當，應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告2人有前述前科紀錄，以及上開犯罪情節，並 考量其等竊盜手段，所得財物之金額及價值，及其犯罪之動 機、目的、被告甲○○之學歷為國中肄業，目前從事鐵工、 被告余啟源之學歷為國中肄業，入獄執行前從事粗工之智識 程度、生活狀況，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切 情狀，各量處如主文所示之刑。
㈤按「沒收.. 適用裁判時之法律」、「供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，且自105年7 月1日修正生效，刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之 1第1項、第4項及刑法施行法第10條之3第1項分別定有明文 ；於105年7月1日修法生效後，沒收已具有獨立性而無罪刑 不可分之適用，經查，被告2人竊盜自被害人之手機、耳機 、皮包、悠遊卡、行動電源、鑰匙等物，均未扣案，然因被 告竊得上開物品並非出於被害人移轉所有權之行為，被告不 因此取得所有權，爰不就上開物品之犯罪所得宣告沒收；而 被告2人竊盜所得之現金合計4,565元，業據證人乙○○於警 詢指陳明確（見警卷第1-3頁，按乙○○指稱共失竊10,994 元，係合併手機以外之財物價值與現金金額計算之結果，本 件現金部分僅如附表所示之4,565元，併予敘明），又被告 甲○○於警詢時供稱現金由2人均分等語（見警卷第8-10頁 ），而被告余啟源則於本院供稱現金由被告甲○○拿去買毒 品、菸酒等，由其2人一起使用等語（見本院卷第235頁）， 本院無從查得其等各自朋分之犯罪所得多寡，故以2人平均 分得，乃認定其等各自犯罪所得均為2,282元5角（4,565/2= 2,282.5，依中央銀行法第15條第1項規定，國幣之基本單位 為圓，輔幣為角、分，10分為1角，10角為1圓，目前流通硬 幣最小單位為5角），應依修正後刑法第38條之1第1項前段 規定宣告沒收，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原 物，自難拘泥於沒收原物之理論（最高法院71年台覆字第2 號判例意旨參照），故並無不能沒收而追徵其價額問題，併
予敘明。
三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第321條 第1項第2款、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒
童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
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│編號│被害人 │遭竊財物 │
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│ 1 │寒○鈺 │100元紙鈔2張 │
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│ 2 │高○茜 │手機1支、耳機1組、皮包1個 │
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│ 3 │林○君 │手機1支、零錢約200元 │
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│ 4 │賴○慈 │100元紙鈔3張、皮包1個、悠遊卡1張 │
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│ 5 │楊○涵 │皮包1個、零錢約100元 │
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│ 6 │陳○綺 │手機1支、行動電源1個、皮包1個、悠遊卡1張│
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│ 7 │李○惠 │手機1支、1000元紙鈔1張 │
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│ 8 │江○珍 │皮包1個、悠遊卡1張、零錢約200元 │
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│ 9 │徐○婷 │100元紙鈔1張 │
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│ 10 │李○瑄 │皮包1個、零錢約100元 │
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│ 11 │沈○絹 │零錢約100元 │
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│ 12 │郭○杰 │零錢約150元、皮包1個 │
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│ 13 │楊○璟 │手機1支 │
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│ 14 │邱○哲 │皮包1個、零錢約400元 │
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│ 15 │張○昌 │手機1支、零錢約215元 │
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│ 16 │張○億 │手機1支 │
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│ 17 │陳○宏 │皮包1個、零錢約100元 │
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│ 18 │黃○恩 │皮包1個、零錢約400元 │
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│ 19 │陳○斌 │皮包1個、1000元紙鈔1張 │
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│ 20 │羅○晴 │行動電源1個 │
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│ 21 │李○容 │皮包1個、鑰匙1支 │
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│ 現金合計│4,565元 │
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