臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第738號
上 訴 人
即 被 告 李甄蓁
指定辯護人 陳振榮律師（義務辯護人）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
4 年度訴緝字第19號中華民國104 年7 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度毒偵字第954 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李甄蓁前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度 毒聲字第87號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾 向，於民國102 年6 月28日釋放出所，並經臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第518 號為不起訴處分確 定。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年6 月10日晚間8 、 9 時許，在其嘉義縣○○鄉○○村00○0 號居處，以將海洛因 、甲基安非他命混合後放入玻璃球內燒烤吸食方式，同時施 用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於103 年6 月11日上午11 時30分許，在嘉義縣○○鄉嘉165 線公路上之○○國小校門 口前，因違規騎乘機車為警攔查，發現其為毒品調驗人口後 ，經徵得其同意，於同日下午12時30分許，對其採集尿液送 驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告雖於本院105 年10月25日審理期日未到庭，惟被告 因其所在不明，致應行送達之文書無從送達，經本院裁定公 示送達（見本院卷第305 頁），本件被告之審理期日傳票該 公示送達證書已於105 年9 月2 日張貼於本院牌示處（見本 院卷第311 頁），並分別經其戶籍所在地之嘉義市西區區公 所，於105 年9 月7 日張貼於該所公告欄；經其居所地之嘉 義縣民雄鄉公所，於105 年9 月5 日張貼於該所公告欄，有 嘉義市西區區公所嘉市西區社字第1050003941號函、嘉義縣 民雄鄉公所嘉民鄉行字第1050018500號函在卷可憑（見本院 卷第323 至325 頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理 由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕 行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第188 頁），於 本院審理時，被告雖經合法傳喚無正當理由不到庭，惟檢察 官、辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作 為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、被告雖經合法傳喚無正當理由不到庭。惟上開犯罪事實，業 據被告於原審審理時坦承不諱（見原審訴緝卷第81頁）。而 被告尿液經送鑑定，結果呈嗎啡、及甲基安非他命陽性反應 等情，此有勘察採證同意書、嘉義縣警察局水上分局真實姓 名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告 存卷可參（見警卷第4 至6 頁）。被告於本院行準備程序時 雖辯稱：我承認我有吸食第二級毒品甲基安非他命，但不承 認有施用第一級毒品海洛因云云（見本院卷第186 頁）。惟 經本院將被告在警局所採擷之2 瓶尿液，再次送法務部調查 局鑑定結果係認：送驗尿液2 瓶檢出之粒線體DNA 與李甄蓁 口腔棉棒之粒線體DNA 其相對應序列均一致，研判該2 瓶尿 液很有可能（機率99.800% 以上）均來自李甄蓁或與其具同 母系血緣關係之人；前開送驗尿液經檢驗結果確呈嗎啡、甲 基安非他命陽性反應等情，亦有法務部調查局105 年5 月23 日調科肆字第10503236670 號DNA 鑑識實驗室鑑定書、法務 部調查局105 年7 月13日調科壹字第10503324690 號鑑定書 各1 份（見本院卷第207 頁、第229 頁）在卷可憑，足見被 告在警局所採擷之2 瓶尿液並未遭人調包或錯拿誤驗，且其 尿液經送鑑定結果確呈嗎啡、及甲基安非他命陽性反應無訛 ，參以被告於103 年6 月11日下午12時30分許，經警採尿送 驗，其結果於鴉片類及安非他命類均呈陽性反應，此有前揭 正修科技大學超微量研究科技中心103 年7 月1 日編號 R00 -0000-000 號尿液檢驗報告、真實姓名對照表、勘察採證同 意書各1 紙在卷可稽。又海洛因經人體代謝後，在尿液中會
產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝 產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有 少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中 會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢 出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分；又可待因服用後 經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、 結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快， 因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。另 依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因（含游離態及結 合態）含量大於300ng ／ml，且嗎啡與可待因含量比例小於 二比一時，判定為使用可待因，國內所有尿檢單位均參考此 一標準作為研判之依據，此有法務部法醫研究所93年10月13 日法醫毒字第0930003574號函可按（見交查卷第4 至5 頁） 。而本件被告送驗之尿液中，可待因含量為424ng/ ml ，雖 大於300ng ／ml，惟嗎啡含量為2024ng/ml ，與可待因含量 之比例大於二比一，足認上開尿液檢驗結果，非因被告使用 可待因所致。綜上，被告上開辯稱其並未施用第一級毒品海 洛因云云，顯不足採。又被告有如事實欄所載因施用毒品案 件，經觀察、勒戒執行完畢，並由臺灣嘉義地方法院檢察署 檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可稽，是被告上開於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5 年內已再犯本件施用海洛因、甲基安非他命之犯行，即堪認 定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 被告施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 被告以一施用毒品行為，同時施用海洛因、甲基安非他命， 係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 從一重之施用第一級毒品罪論處。公訴意旨雖認被告前揭施 用第一、二級毒品犯行，應屬併罰之數罪關係，惟按起訴之 犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關 係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足 為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬數罪併罰之 案件，經法院審理結果，認應屬實質上一罪或裁判上一罪關 係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官 主張之拘束，併此指明。又被告前因詐欺案件，經原審以99 年度易字第147 號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年 5 月17日易服社會勞動改易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行
完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、原審認被告施用第一、二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒 品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、 第55條前段、第47條第1 項，並審酌被告曾因施用毒品經觀 察、勒戒，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用 毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未 嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告於原審審理時 供稱其係高中肄業之智識程度，因其母親往生心情不佳而施 用毒品之犯罪動機，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量 處被告有期徒刑8 月。本院核其認事用法，均無不合。另關 於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指 摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡 情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責 任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而 無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之 過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允 當。從而被告上訴意旨以其並無施用第一級毒品為由，因而 指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑