臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第24號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂家偉即呂世緯
選任辯護人 蘇清水律師
陳世勳律師
張蓁騏律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院102 年度訴字第168 號中華民國103 年11月14日第一審判決
（起訴案號：102 年度偵字第941 號、第1444號、第1787號，移
送併辦案號：102 年度偵字第1988號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，共二罪，各處有期徒刑陸年陸月，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及各次販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟參佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及販賣第三級毒品所得共新臺幣貳仟陸佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。其他上訴（即原審判決甲○○無罪部分）駁回。 事 實
一、甲○○（原名呂世緯）明知愷他命（Ketamine）係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得販賣，竟 基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，於附表二編 號26、27通聯譯文所示時間，持用門號0000000000號行動電 話，與持用門號0000000000號行動電話之林建宏聯絡交易愷 他命事宜後（通話內容如附表二編號26、27所示），先後於 附表一編號26、27所示地點，販賣各該金額數量之愷他命予 林建宏，共計2 次，得款共計新臺幣（下同）2600元。司法 警察早接獲線報得悉某販毒集團持用上開0000000000門號行 動電話對外販毒，經調查並實施通訊監察後發覺上情。二、案經行政院海岸巡防署巡防總局中部地區巡防局報請臺灣雲 林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，及檢察官以同一事實 移送併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，方得為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。本案 證人林建宏之警詢筆錄（含照片指認程序），係被告以外之 人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人否認證據能力（ 見原審卷一第107 頁反面，原審卷二第17頁反面至第18頁、 第77頁反面、第157 頁反面至第158 頁，本院卷一第327 頁 ），即應審查有無上開例外有證據能力之情形。經查：證人 林建宏於警詢時透過照片指認被告即係販毒予伊之賣家，嗣 於原審審理時則否認其購毒對象即為在庭的被告，並否認於 警詢中有見到被告本人再為指認，表示僅是透過照片指認， 即否認警詢筆錄中所載「編號4 號呂世緯有在偵查隊，有被 警方查緝到案，我就是向他本人購買愷他命毒品的」等語（ 見原審卷二第91-92 頁），所為證述即有前後不一之情形。 而原審經向海岸巡防總局中部地區巡防局調取證人林建宏之 警詢光碟，經回覆因時間已久，已無錄音存檔（見原審卷二 第149 、152 頁），是此部分無從勘驗警詢光碟加以確定， 依此，無法就外部情狀研判證人林建宏之警詢筆錄是否具有 較可信之特別情況；其次，本院經依其他積極證據仍得認定 被告構成犯罪（詳下述），證人林建宏之警詢筆錄亦非證明 犯罪存否所必要。綜上，證人林建宏之警詢筆錄既屬傳聞證 據，且無刑事訴訟法第159 條之2 所定例外得為證據之情事 ，自無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決後 開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均 同意具有證據能力（見原審卷一第107 頁反面，卷二第17頁 反面至第18頁、第77頁反面、第157 頁反面至第158 頁、第 164 頁反面、第178 頁，本院卷一第327 頁、第331 頁）， 本院審酌該等證據作成之過程，具備合法可信之適當性保障 ，且作為證據應屬適當，認具有證據能力。
二、實體方面：
㈠訊據被告固坦承：伊知道愷他命係列管毒品不得販賣，伊平 常開的車是車號0000-00 號HONDA （本田）廠牌黑色自小客 車，及車號0000-00 號TOYOTA（豐田）廠牌白色自小客車等 情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊 沒有使用過門號0000000000號行動電話，不認識也沒見過林
建宏，也未曾與林建宏碰面、通話，伊的綽號是「阿偉」， 不是林建宏稱呼毒品賣家的「鬥陣仔」云云。
㈡辯護人辯護稱：被告持用的行動電話門號為扣案之00000000 00號及0000000000號，附表二編號26、27所示毒品賣家門號 ，與被告上開持用之門號於通話時間的基地臺位置有多處不 同，且附表二編號26、27通訊監察錄音光碟經法院當庭勘驗 結果，亦無從判定為被告之聲音，顯見被告並非附表二編號 26、27毒品賣家電話之持用人；另林建宏於警詢雖透過照片 指認被告係賣毒品予伊之人，然嗣後於原審審理中業已明確 陳述：在庭的被告並非該毒品賣家；又依美國鑑識協會規定 ，聲紋鑑定採樣與相似率之判斷依據，如同一人須採樣至少 10個以上不同語音比對，再就10個以上不同語音之比對結果 ，參酌美國錄製證據委員會之七個等級判斷標準，分別為： 1 確認（即比對20字以上，90﹪聆聽與聲譜儀比對非常近似 ，每一個字有三個以上共振峰）、2 可能確認（即比對15字 以上，80﹪聆聽與聲譜儀比對非常近似，每一個字有二個以 上共振峰）、3 或許確認（即比對10字以上，80﹪聆聽與聲 譜儀比對非常近似，每一個字有二個以上共振峰）、4 無結 論（比對字數在前述以下，或聆聽與聲譜儀比對不同）、5 或許排除（即比對10字以上，80﹪聆聽與聲譜儀比對非常不 同，每一個字有二個以上共振峰）、6 可能排除（即比對10 字以上，80﹪聆聽與聲譜儀比對非常不同，每一個字有二個 以上共振峰）、7 排除（即比對20字以上，90﹪聆聽與聲譜 儀分析儀比對非常不同，每一個字有三個以上共振峰）。本 案法務部調查局僅說明以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法 進行鑑定，隨即得出相似率70.9% 之結論，該70.9% 之計算 基礎為何並無相關證據資料可佐，再參酌上述美國錄製證據 委員會之七個等級判斷標準，並無法看出被告聲音與附表二 編號27之聲音比對結果已達「確認」或「可能確認」程度， 且依照法務部調查局函覆法院，其鑑定結果只有58.1% 可能 為被告的聲音，尚有高達41.9% 可能並非被告的聲音，顯然 尚未達到使人毫無確信之程度，因此法務部調查局之聲紋鑑 定不足作為認定被告有罪之基礎（本院卷二第358 頁以下） 。
㈢經查：林建宏於附表一編號26、27所示時間，確有向綽號「 鬥陣仔」男子購得第三級毒品愷他命之事實，業據證人林建 宏於原審證稱：如附表二編號26、27之對話，都是伊與毒品 賣家的對話，都是要約愷他命的交易，編號26那天是約在○ ○○○便利商店，電話講完後大約半小時見面交易，交易方 式是對方開車過來，伊上車跟對方拿愷他命1 包，並把1300
元交給對方，編號27那天是約在○○鎮○○里，電話講完很 快就見面了，應該是半小時左右，一樣是伊上車拿1300元給 對方，並向對方拿愷他命1 包，這兩次對方都開黑色的車來 ，我都稱呼對方「鬥陣仔」，對方接電話跟到場的應該都是 同一人，開的也都是同一輛車等語明確（見原審卷二第80頁 反面至第82頁、第83頁反面、第88頁反面、第93頁、第95-9 7 頁），與其先前在偵訊時證述之內容相符（見他字卷第13 3-135 頁），且有附表二編號26、27所示之通訊監察譯文（ 他字卷第126 頁、第127 頁）、原審就該通訊監察錄音製作 之勘驗筆錄（見原審卷一第224 頁反面至第227 頁）、原審 101 年度聲監字第530 號通訊監察書附卷可考（見警聲搜卷 第44頁反面至第45頁）；參諸林建宏與毒品賣家之通話內容 ，多在確定雙方所在位置、約定見面時間、地點後，即結束 通話，均未提到見面之目的，亦未提及毒品愷他命，核與實 務上常見毒品買賣雙方因顧慮遭到查緝，而刻意避免於電話 中提及毒品之情況相同，益加確信其等見面係為交易毒品無 疑。且證人林建宏於102 年2 月5 日到案時，經警採集其尿 液送驗結果，呈現第三級毒品愷他命陽性反應，有林建宏之 濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制 紀錄在卷可佐（見第1988號偵查卷第87、91頁），是林建宏 確實有購買毒品愷他命之需求。則林建宏分別於附表一編號 26、27所載時間、地點，向毒品賣家「鬥陣仔」購買第三級 毒品愷他命共計2 次，堪予認定。
㈣而基於下列積極證據，林建宏所交易之毒品賣家即為被告： ⒈本案司法警察原本接獲線報係鎖定共同被告柯耀焜（業經原 審以同案號判決罪刑確定）及案外人張詠凱（後因查無積極 涉案證據而未起訴）等集團涉嫌販毒，並知悉該集團成員經 常變換行動電話，嗣後經過調查後發現被告亦有參與販毒， 業據證人即承辦警員丁○○到庭證述：本案是由檢舉人檢舉 說有販毒集團（即車行）在販賣毒品，集團成員很瞭解會受 到通訊監察，電話更換頻率很高，更換後會傳簡訊告知藥腳 ，檢舉人有持續向他們購買毒品，每個時段都有不同的人員 來進行毒品的販賣，經過蒐證，前段是柯耀焜他們，後面才 變成甲○○在販賣（本院卷二第324 頁）；本案一開始是申 請監聽0000000000（按：自101 年7 月20日起101 年11月9 日，見聲搜卷第40-44 頁通訊監察書），後來因為檢舉人告 知稱賣家更改電話，又聲請監聽0000000000（本院按：自10 1 年11月15日起至101 年12月14日，見聲搜卷第45頁）、00 00000000、0000000000等門號，最後在102 年2 月5 日對被 告、柯耀焜、張詠凱等人實施搜索（本院卷二第325 頁）；
本案在整個偵查過程我有實施跟監，跟被告有關的部分，被 告在跟藥腳約定交易的時候會先約定地點，他才出發到約定 地點進行交易。監聽的後期針對被告的部分，監聽及跟監大 概有三個月左右，看到的次數不下40次，這三個月一星期約 有三天針對這個集團做行動蒐證，因為通訊監察反應狀況後 我們就會出去。被告就是開他車牌號碼0000的車，我記得是 深綠色接近黑色的喜美轎車，就是聲搜卷第75頁的照片，第 75頁和第77頁這是同一台車，被告開著這部車與藥腳交易毒 品，不過這個藥腳後來沒有傳到（本院卷二第325 頁以下） ；（辯護人質疑：從剛才的照片哪裡可看出被告和藥腳碰面 ？）實務經驗沒有辦法那麼容易看得出來就是在販毒，但是 通訊監察都有連絡，剛好人又在那邊出現，被告的車子也出 現在那裏，而且當天我有從被告住處○○路一路尾隨被告到 這個處所…（本院卷二第329 頁）；（辯護人質疑：跟監這 麼多次，為何僅有聲搜卷第77頁認為被告販毒照片而已？） 我們不是每次做蒐證都會拍攝照片…我跟監過程，有時候自 己開車作行動蒐證的部分沒有辦法拿相機起來拍，拍不到的 部分不一定會拍，如果依據通訊監察顯示毒販出去與人交易 ，我們跟監也是看毒販是否有依據此狀況與他人會合，並不 會每次都拍，實務上進行跟監也很難近距離拍攝等語明確（ 本院卷二第330 頁、第331 頁），並有通訊監察書（聲搜卷 第39頁以下）、司法警察蒐證、跟監照片（聲搜卷第57-61 頁、第66-68 頁、第75-78 頁）、被告坦承偶爾使用登記在 妹妹呂雅儒名下車號0000-00 ○陽汽車詳細資料表（第69頁 ）在卷可參。
⒉其次，緣每個人的發音器官諸如聲帶、聲道、唇、齒、舌、 顎、口腔、鼻腔等形狀、大小結構不同，各具有其「獨立性 」及「重現性」，會發出個人獨特的音質，因此可用以進行 聲音研判。經原審將如附表二編號26⑴及編號27⑶之通訊監 察錄音光碟囑託法務部調查局進行聲紋鑑定結果，經該局以 聆聽比對法（Arual ）及聲紋圖譜特徵比對法（Visual）進 行鑑定，鑑定結果認為：「其中101 年11月24日21時11分（ 即如附表二編號27⑶）A 男聲音，與本局採樣之被告聲調經 比對分析結果，兩者語音特徵相似率約70.9％，研判與被告 本人聲音音質相似。（研判結果係參照比對PSS curve 統計 圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士研究，若兩者語 音特徵相似率高於70% 以上者，即判定『音質相似』，所謂 『音質相似』即兩者聲音有可能出自同一人）。至於如附表 二編號26⑴之錄音電話，則因待鑑對象男子聲音字數不足或 聲紋共振峰（FORMANT ）圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件
，歉難進行聲紋比對鑑定。」，此有該局103 年4 月1 日調 科參字第10303121180 號函暨附件語音分析暨聲紋鑑定資料 在卷可資查考（見原審卷一第249-252 頁、本院卷二第248 頁以下）。而法務部調查局係以「聆聽比對法」及語音分析 聲紋圖譜比對等程式之「聲紋圖譜特徵比對法」進行聲紋鑑 定，鑑定流程係收案後聆聽待鑑語音內容並擷取待鑑語句， 並函請鑑定機關（按：應係委託機關）通知受鑑定人來局採 樣，採樣過程中請受鑑定人覆誦待鑑採樣語句並由該局人員 錄音，採樣完成後，進行聆聽及聲紋圖譜特徵比對分析。該 局聲紋鑑定係參照美國聲紋專家TOSI博士之研究，於語音特 徵相似率70至90者（累積機率52% 至99% ），判別音質相似 ；相似比率40至70（累積機率46% 至52% ）為無法研判，相 似比率在40至20（累積機率46% 至52% ）判定音質不同。例 如本案語音特徵相似率約70.9，其意義表示待鑑語音與採樣 語音為同一人聲音之累積機率約為58.1% ，判定音質相似。 又本案鑑定之審核人吳家隆係法務部調查局鑑識科學處物理 鑑識科科長，曾於90年5 月至7 月參加美國紐澤西州VII 公 司（Voice Identification Inc .）的「語音鑑定專業技術 課程」，並進行「語言鑑定與自動化比對系統」專題研究。 鑑定人李明慶及蕭志濱，分別於101 年5 月11日及98年1 月 16日完成該局「聲紋鑑定技術課程」後即實際從事聲紋鑑定 工作迄今，截至105 年6 月止，分別完成鑑定聲紋相關案件 約580 案、980 案，另本案審核人及鑑定人曾於102 年主持 及參與法務部「國人聲音音質特徵參數個化比對方式研究」 ，並曾共同發表相關主題論文，有該局105 年7 月29日調科 參字第10503351150 號函暨美國聲紋專家TOSI博士研究文獻 及鑑定人發表之相關論文在卷可參（本院卷二第200 頁以下 ），可知上開聲紋鑑定之鑑定人具備專業知識及訓練，並業 已詳細說明鑑定過程及分析依據、科學基礎，所為之鑑定推 論亦有該科學鑑定領域之依據，符合鑑定證據普遍接受原則 之審查標準，而具有參考價值，足供佐證附表二編號27⑶中 持用0000000000號行動電話與林建宏通話之毒品賣家確係被 告無誤。
⒊辯護人雖以上開情詞，認為法務部調查局上開鑑定結果並不 可採，然查：辯護人所稱：「依美國鑑識協會之規定，聲紋 鑑定採樣與相似率之判斷依據，如同一人須採樣至少10個以 上不同語音比對…參酌美國錄製證據委員會之七個等級判斷 標準，分別為確認、可能確認…」等語，並無說明其確切出 處及依據文獻，經本院查詢實務相關判決，發現此乃委託機 關委託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）時，刑
事警察局採取之鑑定流程及判定準則，而原審辯護人就本案 聲紋鑑定機關原雖曾建議送請刑事警察局鑑定（原審卷一第 150 頁），檢察官則建議請送法務部調查局鑑定（原審卷一 第172 頁），嗣後原審法院徵得檢察官、被告及辯護人同意 後，方決定委託法務部調查局進行鑑定，並就如何選定送鑑 樣本傳喚被告、辯護人表示意見，被告及辯護人對於選送法 務部調查局鑑定，均無意見，有原審歷次準備程序筆錄在卷 可參（原審卷一第195 頁、第237 頁正反面），而法務部調 查局有其採取之鑑定流程及判定準則，與刑事警察局採取之 系統不同，二者本無優劣比較之餘地，辯護人徒以其他鑑定 機關之判定準則，逕論法務部調查局上開鑑定報告並不可採 ，乃嫌過遽。事實上，辯護人所引用之鑑定原理，與法務部 調查局上開鑑定原理二者並無差異，例如辯護人所稱「聲紋 鑑定採樣與相似率之判斷依據，如同一人須採樣至少10個以 上不同語音比對」，本案法務部調查局鑑定附表二編號27⑶ 中A 男聲音是否係被告，即通知被告前往採樣14句語句，均 係完整語句，而且語音遠遠超過10個以上（原審卷一第250 頁反面法務部調查局檢附之被告採樣語句參照），其他送驗 電話則因待鑑男子聲音「字數不足」而無法鑑定（原審卷一 第250 頁），可知法務部調查局實施鑑定前提亦係遵守此種 鑑定原理。另辯護人所稱美國錄製證據委員會判斷標準雖然 分為七級，然觀諸其鑑定方法無非係採「聆聽」、「聲譜儀 」方法比對，並就「聲紋共振峰」研判聲音是否相同，而本 案法務部調查局鑑定方法同樣係採「聆聽比對法」及「聲紋 圖譜特徵比對法」（上開回函說明參照），且同樣係依據「 聲紋共振峰」判定（見原審卷第250 頁鑑定說明書內謂：其 餘12通電話錄音內容因…或聲紋共振峰圖譜特徵模糊…歉難 進行比對等語自明）；此外，觀諸原審法院送鑑錄音電話高 達13通，然經法務部調查局採樣鑑定後，僅就1 通鑑定得出 結果，其餘均認不符聲紋鑑定條件而無法進行比對鑑定，亦 可看出法務部調查局實施鑑定之嚴謹及慎重，辯護人以其他 鑑定系統的判定方法，空言質疑法務部調查局鑑定之專業性 及可信性，並不可採。
⒋辯護人雖又稱法務部調查局鑑定結果認被告與附表二編號27 ⑶語音特徵相似率僅達70.9，累積機率僅達58.1 %，尚未達 使人毫無合理懷疑確信上開通話聲音即為被告云云，然依據 權威專家累積實驗結果，語音特徵相似率達70.9，已足以判 定二者「聲音相似」，且本院認定附表二編號27中毒品賣家 係被告，不單係依據法務部調查局上開鑑定報告，尚有證人 丁○○上開證詞及下述之其他積極證據互為佐證勾稽，辯護
人此部分所辯亦有誤會。至於原審辯護人於原審辯稱：參考 最高法院99年度台上字第2720號判決意旨可知，聲紋比對鑑 定結果即便均達70% 以上，仍有音質相同與音質相似之區別 ，本案僅是相似，考量同一個人的聲音具有易變性，易受身 體狀況、年齡、情緒等影響，不同的麥克風和通道對識別性 能有影響，環境噪音對識別有干擾等，音質相似之比對結果 ，尚未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度等語（見原審卷二第185 頁反面），惟觀諸最高法 院99年度台上字第2720號判決意旨，該案所稱「音質相同」 之意思，係指語音特徵相似率高於70% 以上，即該案所謂「 音質相同」與本案「音質相似」之定義相同，並非語音特徵 相似率高於70 %以上者，還可再區分為「音質相同」或「音 質相似」，原審辯護人此部分之主張容有誤會，而無足採。 ⒌再經原審勘驗如附表二編號26及27所示通訊監察譯文光碟及 搜索光碟，勘驗結果認為「㈠附表二編號26、27之通訊監察 譯文錄音光碟，該毒品賣家的聲音本院認定如下：依各次通 話的聲音、音質，及內容之延續性觀察，各次編號均為同一 人之聲音，即附表二編號26中之2 通電話為同一人之聲音， 編號27中之3 通電話為同一人之聲音…㈡附表二編號26通訊 監察錄音的聲音，與搜索光碟中甲○○的聲音同具低沈性， 認二者聲音近似。㈢…。㈣附表二編號26通訊監察錄音的聲 音，與附表二編號27第3 通之音質無從研判是否為同一人， 惟與編號27第2 通之音質、語調，本院認為近似。」，有原 審當庭製作之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第162 頁反面 ）。依此：
①依據法務部調查局之鑑定結果，已可認附表二編號27⑶之通 話為被告與林建宏之通話，經原審勘驗結果，又認附表二編 號27⑴⑵⑶之通話屬同一人與林建宏之對話，則可認附表二 編號27⑴⑵亦為被告與林建宏之通話。
②附表二編號26⑴⑵之通話經勘驗已可研判係同一人與林建宏 之對話，且該毒品賣家聲音與搜索光碟中被告的聲音近似， 亦與編號27⑵之音質、語調近似，均已如前述。其次，被告 自承扣案之門號0000000000號及0000000000號行動電話為其 所持用，而其中門號0927…號行動電話之基地臺位置，於接 近附表二編號26⑴之101 年11月21日13時11分在「雲林縣○ ○鎮○○街00號13樓頂」，於接近編號26⑵之同日13時55分 則移動至「雲林縣○○鎮○○里00號樓頂」，有該門號雙方 通聯紀錄在卷可考（見第941 號偵查卷第64頁），而附表二 編號26第1 通與林建宏通話之門號0000000000號，該時間即 101 年11月21日13時9 分之基地臺位置在「雲林縣○○鎮○
○路00號」，於第2 通即同日13時53分則移動至「雲林縣○ ○鎮○○里00號」，亦有通訊監察譯文在卷可參（見他字卷 第126 頁），被告所使用之上開行動電話2 個時點與附表二 編號26該2 通通聯譯文通話時間，相差均僅約2 分鐘，然此 段期間2 門行動電話基地台的移動軌跡竟然完全相同，世上 焉有如此恰巧之事，顯見被告與編號26持用門號0000000000 號之毒品賣家於該日13時9 分至55分許同在一處，再與上開 勘驗結果相互佐證，則附表二編號26⑴⑵毒品賣家門號0000 000000號行動電話於本次確為被告所持用，已可認定。 ⒍證人林建宏於原審雖曾證稱：與伊進行毒品交易之「鬥陣仔 」與在庭被告比起來，比較黑，身高大概在170 至180 公分 中間，85至90公斤，很壯，身材比較魁梧，五官跟指認照片 4 號長得很像，但就伊看來指認照片4 號與在庭被告的臉型 、鼻子、嘴巴、眉目之間都不像，被告與「鬥陣仔」的身材 不像，被告看起來只有150 至160 公分、50至60公斤，屬於 嬌小型（見原審卷二第78頁反面至第79頁、第85、87、89-9 0 頁），即否認被告係與其交易毒品之賣家。然林建宏於警 詢即曾透過照片指認編號4 即被告照片係該毒品賣家（他字 卷第121 頁以下，雖該次指認司法警察未依內政部警政署所 發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，讓 林建宏指認犯罪嫌疑人之前先陳述犯罪嫌疑人特徵，即提供 臉部照片供證人指認，且因非全身照片，林建宏指認時僅能 就五官為辨認，無從依身型輔助指認，指認之正確性乃有疑 問），嗣於偵訊時亦曾確認警詢時是指認向相片編號4 號即 被告照片之人購買愷他命（見他字卷第131 頁），於原審審 理中亦曾證稱：「鬥陣仔」的五官應該就是指證照片編號4 之人，就是很像，而搜索光碟中被告之背影與「鬥陣仔」有 幾分神似等語（見原審卷二第87頁正反面、第89頁正反面、 第162 頁），觀諸林建宏歷次陳述，可知林建宏對於被告究 竟是否販賣毒品予伊之「鬥陣仔」，並不十分確定，因此， 尚不得以林建宏於原審首開證言，即為被告有利之認定。 ⒎至於編號26、27被告使用之門號0000000000，經查詢係預付 卡，申登人資料係丙○○，設籍於嘉義市○區○○○路000 巷00○0 號3 樓之1 ，有台灣大哥大股份有限公司該行動電 話基本資料查詢單在卷可參（本院卷一第387 頁），雖非屬 被告名下電話，然現今社會犯罪者若要透過管道取得他人提 供之人頭手機並非難事，又本院為查明附表二編號26、27通 話時間是否為丙○○實際持用，業已屢次傳喚丙○○，丙○ ○均未到庭（本院卷二第68頁、第118 頁），被告及辯護人 因而捨棄傳喚（本院卷二第131 頁審理筆錄參照），因此上
開電話申登人係丙○○之事實，並無法為被告有利之認定。 ⒏另本院依被告所請，調查附表二編號26⑴⑵通話基地台「雲 林縣○○鎮○○街00號」、「雲林縣○○鎮○○里00號」訊 號涵蓋範圍，有台灣大哥大股份有限公司104 年6 月4 日函 暨基地台涵蓋範圍圖在卷可參（本院卷一第379 頁）。而被 告為證明其平常即經常前往位在上開基地台訊號涵蓋範圍之 朋友乙○○、己○○營業處所，而聲請傳喚乙○○、己○○ 。證人乙○○雖到庭證稱：伊在雲林縣○○鎮○○路○段00 0 號開設KTV 小吃部，與被告係認識20年以上的朋友，被告 都會去伊小吃部找伊泡茶聊天，有時候二、三天來一次，有 時候一個禮拜來很多次，停留時間有時候1 、2 個鐘頭，有 時候半天、整天等語（本院卷二第122 頁以下），證人己○ ○亦到庭證稱：伊住在雲林縣○○鎮○○路○段000 號，做 小吃業，和被告認識7 、8 年，被告如果沒有工作的時候就 會去伊那邊吃飯，一個星期1 至4 次都不一定，被告過去吃 個飯約1 、20分鐘，如果伊不忙的話就會與被告聊幾句等語 在卷（本院卷二第127 頁以下）。經查：被告縱使會去找朋 友乙○○、己○○聊天，然並非每天均前往，業經證人乙○ ○、己○○證述如上，因此並無法證明附表二編號26當天被 告又有前往乙○○、己○○營業處所。其次，證人均證述其 等與被告交情甚佳，被告前往找伊等聊天都會停留許久，證 人乙○○甚至證稱至少會停留1 、2 個鐘頭以上，然觀諸被 告所使用扣案0000000000號行動電話之基地臺位置，於101 年11月21日13時11分在「雲林縣○○鎮○○街00號13樓頂」 ，於同日13時55分則移動至「雲林縣○○鎮○○里00號樓頂 」，再於同日14時23分又移動至「雲林縣○○鎮○○路000 號」（見第941 號偵查卷第64頁該行動電話雙向通聯記錄） ，即被告當天不僅移動頻繁，且於各基地台停留時間不過30 分鐘或40分鐘許（倘扣除移動時間，停留時間應會更短）， 依此研判應非前往找乙○○、己○○聊天。又被告所使用之 0000000000行動電話在前開期間的移動軌跡，就時間上與附 表二編號26該2 通通聯譯文均僅相差約2 分鐘，然移動軌跡 竟然完全相同，佐以上開聲紋鑑定等證據，已足判定附表二 編號26該毒品賣家之行動電話係被告持用，因此被告縱使平 常會去找乙○○、己○○聊天，然案發當天應非如此，因此 證人乙○○、己○○上開證詞並不足為有利於被告之認定。 ⒐綜上，本案附表二編號26、27中與林建宏通話之毒品賣家應 係被告，堪予認定。
㈤至於司法警察持搜索票前往被告住處，當場查扣有第三級毒 品愷他命4 包（驗餘淨重各0.6146公克、1.5947公克、2.41
17公克、4.2479公克）、第四級毒品氯硝西泮1 包（驗餘淨 重0.0564公克）、第四級毒品硝西泮1 包（驗餘淨重0.0437 公克）、非屬毒品危害防制條例列管成分之曲唑酮（Trazod on e）1 包（驗餘淨重1.0207公克）、非屬毒品危害防制條 例列管成分之Ergaseptine1包（驗餘淨重13.8003 公克）、 施用愷他命工具1 組、毒品分裝袋1 盒、手機2 支暨所搭配 之行動電話門號0000000000號及0000000000號SIM 卡各1 張 ，雖有搜索扣押筆錄、現場照片（警聲搜卷第106 頁以下） ，行政院衛生署草屯療養院102 年4 月30日鑑驗書3 份在卷 可參（第861 號偵查卷第55頁以下）。然觀諸與本案有關之 第三級毒品愷他命4 包部分，其數量非鉅，且警察同時查扣 有施用愷他命器具，被告於警察搜索時即回答員警「這自己 在吃的」、「是自己在吃的K 仔」，有搜索光碟勘驗筆錄在 卷可稽（見原審卷一第165 頁反面，按：被告嗣後於警詢筆 錄時雖辯稱該愷他命及施用器具為綽號「阿猴」所有，然與 被告搜索當時第一時間之反應不同，被告亦未能證實確有「 阿猴」存在，其事後之翻供應不可採，併此敘明），再參以 ：被告最後1 次販賣愷他命之時間為101 年11月24日，業經 認定如前，與員警102 年2 月5 日搜索之日相距○段期間， 因此扣案第三級毒品愷他命無法證明與被告販賣毒品犯行有 關，併此敘明。
㈥毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法 交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普 遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高 度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒 品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。販 賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量
委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無 所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合 情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非 知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖！本案 被告雖矢口否認販賣愷他命予林建宏，然林建宏自警詢迄原 審中均已證稱：伊向上開毒品賣家購買愷他命的時候，該賣 家均收價金作為代價等語明確，另衡諸被告否認認識林建宏 ，與林建宏應僅為一般毒品交易之買賣雙方，而政府查緝毒 品甚嚴，衡情被告應無每次均甘冒被查緝之危險，在無任何 量價利得之情況下，徒將愷他命有償轉讓予林建宏而已，從 而被告就上開2 次犯行均堪認有營利之意圖。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，於同年2 月6 日生效，修正前該條項之法 定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金」，修正後該條項之法定刑則為「七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定已提高有期徒 刑之最低法定刑度，經比較新舊法之結果，修正後規定並未 更有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適 用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。 ㈡核被告上開2 次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告所犯各次販賣第三級毒 品愷他命前之持有愷他命行為，未能證明純質淨重達20公克 ，屬不罰之行為，即無所謂持有之低度行為為販賣之高度行 為所吸收之問題，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由：
原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，於同年2 月6 日生效，新法並就刑度予以 提高，即有新舊法比較之必要，原審最終雖仍適用被告行為 時之舊法，然漏未為新舊法比較，乃有瑕疵。
㈡被告各次行為後，刑法第38條關於沒收之規定業經修正公布 ，並自105 年7 月1 日施行，修正前刑法第38條係規定：「 I 下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預 備之物。三、因犯罪所生或所得之物。II前項第一款之物， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。III 第一項第二款、第 三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。」，經修正為：「I 違禁物，不問屬於
犯罪行為人與否，沒收之。II供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定。III 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。Ⅳ前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，另 同法第2 條第2 項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。」，同法第11條則修正為：「本 法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，另刑法施 行法第10條之3 亦增訂並修正規定：「中華民國104 年12月 17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」；又毒品危害防制條例第19條 亦配合修正，其中第1 、3 項規定修正前為：「I 犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。…III 犯 第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，經 修正為：「I 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條