臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈢字第13號
上 訴 人 陳美智（即林仲助之承受訴訟人）
林毓棠（即林仲助之承受訴訟人）
林毓彬（即林仲助之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 吳瑞堯律師
莊典憲律師
被上訴人 林侯美玉（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
林應興（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
林洪麗華（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
林仲顯（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
楊林彩蓮（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
林政良（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
林伯捌（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
李 茸（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
林惠芬（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
林嘉珍（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
上列十人
訴訟代理人 涂芳田律師
被上訴人 顏敏卿（即林長慶祭祀公業之承當訴訟人）
上列十一人
訴訟代理人 陳忠雨律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國98年10月27日
臺灣彰化地方法院98年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，經
最高法院第3次發回更審，本院於民國105年10月19日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人之被繼承人林仲助拆屋還地部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之被承當訴訟人林長慶祭祀公業（下稱林長慶公業 ）主張：⑴坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系 爭土地）為林長慶公業所有，上訴人所有之磚造建築物（下 稱Ｅ建物）無合法權源而占用如附圖所示之編號Ｅ部分，面 積129.82平方公尺。⑵又系爭土地嗣經法院拍賣，由被上訴 人林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌
（下稱林侯美玉等六人）拍定，並分別移轉部分應有部分予 被上訴人顏敏卿、林洪麗華、李茸、林惠芬、林嘉珍（下稱 顏敏卿等五人），是被上訴人爰依民法第七百六十七條規定 ，求為命上訴人將Ｅ建物拆除，並返還土地予被上訴人等語 。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將被上訴人所有之系爭土 地上如附圖所示編號Ｅ部分，面積129.82平方公尺之Ｅ建物 拆除後，並將土地返還予被上訴人。㈡訴訟費用由上訴人負 擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院答辯聲 明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審暨發回前第三審訴訟費 用，均由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執 行（原審判准林長慶公業勝訴後，上訴人之被繼承人林仲助 對之提起上訴，林仲助死後，嗣由上訴人承當訴訟，其餘部 分已確定，不予贅述）。
二、上訴人則以：⑴林仲助為林長慶公業之派下員，且林長慶公 業派下員曾就系爭土地成立分管約定，而上訴人所有之Ｅ建 物，係分別輾轉向分管土地之派下員購買或繼承取得，並繳 納系爭土地地價稅，故屬有權使用系爭土地，是被上訴人提 起本件訴訟，係以損害上訴人之利益為目的，自屬權利濫用 之行為。⑵上訴人占有使用系爭土地，應有民法第四百二十 五條之一規定之租賃關係推定之適用等語，資為抗辯。於本 院上訴聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠系爭土地原為林長慶公業所有，嗣於提起本件訴訟後，林侯 美玉等六人於民國99年12月1日經由拍賣程序而取得系爭土 地所有權，其應有部分依序分別為34158／196300、37511／ 196300、27488／196300、27357／196300、36456／196300 、33330／196300。又林侯美玉再將其中之應有部分17861／ 196300、6032／196300分別移轉予顏敏卿、林嘉珍取得；林 應興再將其中之應有部分17861／196300、9892／196300分 別移轉予顏敏卿、林洪麗華取得；楊林彩蓮再將其中之應有 部分17861／196300移轉予顏敏卿取得；林政良再將其中之 應有部分17861／196300、9363／196300分別移轉予顏敏卿 、林惠芬取得；林伯捌再將其中之應有部分17861／196300 、6040／196300分別移轉予顏敏卿、李茸取得。再被上訴人 於100年3月8日將系爭土地分割為同區段397、397－1、397 －2、397－3、397－4、397－5、397－6、397－7、397－8 、397－9等十筆地號土地，依序分別由顏敏卿、林侯美玉與 林嘉珍、林洪麗華、林應興、林仲顯、顏敏卿、林惠芬、林 政良、林伯捌、李茸取得單獨所有權。
㈡系爭土地上如附圖所示之編號Ｅ部分，面積129.82平方公尺
之建物即Ｅ建物，原為訴外人林麗紅所有，嗣林麗紅將之贈 與林仲助，而林仲助死亡後，則由上訴人繼承之。 ㈢林仲助為林長慶公業之派下員。
㈣以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之土地登 記第二類謄本；上訴人所提出之彰化縣地方稅務局北斗分局 函、戶籍謄本等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判 決之基礎。
四、得心證之理由：
㈠系爭土地原為林長慶公業所有，嗣於提起本件訴訟後，林侯 美玉等六人於民國99年12月1日經由拍賣程序而取得系爭土 地所有權，其應有部分依序分別為34158／196300、37511／ 196300、27488／196300、27357／196300、36456／196300 、33330／196300。又林侯美玉再將其中之應有部分17861／ 196300、6032／196300分別移轉予顏敏卿、林嘉珍取得；林 應興再將其中之應有部分17861／196300、9892／196300分 別移轉予顏敏卿、林洪麗華取得；楊林彩蓮再將其中之應有 部分17861／196300移轉予顏敏卿取得；林政良再將其中之 應有部分17861／196300、9363／196300分別移轉予顏敏卿 、林惠芬取得；林伯捌再將其中之應有部分17861／196300 、6040／196300分別移轉予顏敏卿、李茸取得。再被上訴人 於100年3月8日將系爭土地分割為同區段397、397－1、397 －2、397－3、397－4、397－5、397－6、397－7、397－8 、397－9等十筆地號土地，依序分別由顏敏卿、林侯美玉與 林嘉珍、林洪麗華、林應興、林仲顯、顏敏卿、林惠芬、林 政良、林伯捌、李茸取得單獨所有權。另系爭土地上如附圖 所示之編號Ｅ部分，面積129.82平方公尺之建物即Ｅ建物， 原為林麗紅所有，嗣林麗紅將之贈與林仲助，而林仲助死亡 後，則由上訴人繼承之，此為兩造所不爭執，並有被上訴人 所提出之土地登記第二類謄本、異動索引；上訴人所提出之 彰化縣地方稅務局北斗分局函、戶籍謄本附卷可查（見原審 卷第㈠宗第9、32頁；本院重上字卷第㈡宗第148、151、197 至199、212至221頁；本院重上更㈠字卷第㈡宗第5至14頁； 本院重上更㈡字卷第104至106頁），是上開事實，應堪信為 真實。
㈡被上訴人主張：林長慶公業在上訴人主張建蓋房屋之期間， 並無派下員名冊，當時之派下員亦不明？既然「公同共有人 」之確切人數不知，又如何推定其等「默示同意」。況且亦 無設置管理人，各派下員散居各處，無法協議或為反對之意 思表示。又各房子孫占用系爭土地，不唯人數相差甚大，且 占用之面積更為懸殊，且系爭土地上原始建物屋齡已逾百年
、各房屋材質亦全然相同，有土造、磚石、鋼鐵造建材不一 顯非當時所興建，諸多建物係事後所重蓋，如此顯非衡平之 占有狀態，又如何謂為「分管協議」或「默示分管」。基上 ，顯然無法推定全體派下員均默示同意派下員及非派下員在 系爭土地上建屋。系爭土地原為林長慶公業所有，嗣經伊拍 賣並輾轉移轉而取得所有權，而上訴人所有之Ｅ建物無合法 權源占用如附圖所示編號Ｅ部分，面積129.82平方公尺，伊 自得依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將Ｅ建物拆 除，並返還系爭土地予被上訴人等語，此為上訴人所否認， 並以前詞置辯。本件主要爭點為系爭土地是否成立分管契約 ，上訴人占用系爭土地主張依民法第四百二十五條之一規定 之租賃關係，是否有理？經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第二百七十七條定有明文。又臺灣地區之祭祀公業有 於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來 源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全 非，每每難以查考，如當事人之一造所提之證據，本於經驗 法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明 。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資 料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本 旨（最高法院九十七年度台上字第三一三號、九十八年度台 上字第二六六號、一０五年度台上字第二０九號判決意旨參 照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有 人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容 忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉， 已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院 八十三年度台上字第一三七七號判決意旨參照）。再所謂默 示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承 諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定 人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思 表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院二十一年 上字第一五九八號、二十九年上字第七六二號判例意旨參照 ）。
⑵查林長慶公業係上訴人之被繼承人林仲助，與被上訴人林侯 美玉之配偶林仲安，及被上訴人林應興、林仲顯、林伯捌、 林政良等人之十六世祖林德盆所設立，林德盆育有九子，分 別為長子慈雲、次子慈順、三子慈亮、四子慈桂、五子慈報 、六子慈全、七子慈露、八子慈暖、九子慈國，其中四房（ 即慈桂）、七房（即慈露）、八房（即慈暖）、九房（即慈
國）因無男性子嗣而倒房，此有林長慶公業派下員系統表附 卷可查（見原審卷第㈡宗第100頁）。又原審法院會同彰化 縣北斗地政事務所至系爭土地現場履勘，並繪製複丈成果圖 即附圖，可知系爭土地上除林長慶公業之公廳外，尚有建物 計十八棟，且系爭土地上之現占用人，有施清河、林應興、 劉季昌、林仲顯、林麗紅（林仲助之前手）、謝滿足、林政 良、林仲安、林炳祥、林兆乾、林伯捌、楊清枝、林崇文、 林象山等人，經本院對照上開派下員系統表，其中林仲安、 林應興、林政良、林炳祥、林崇文、林象山屬大房後代；林 兆乾屬二房後代；林仲助屬三房後代；林仲顯屬五房後代； 林伯尾屬六房後代，顯見林德盆後代除倒房者外，其餘五房 均於系爭土地上蓋有建物。
⑶查林長慶公業至遲於明治3年（民前42年）即已設立，而其 派下員林仲顯、林政良、林伯捌、林應興前於原審法院98年 7月16日行言詞辯論程序時，曾證稱：系爭土地上之建物均 係祖父或更早的祖先所蓋等語（見原審卷第㈡宗第144頁反 面），而林仲助亦為林長慶公業之派下員，此為被上訴人所 不爭執（見本院卷第100頁反面）。徵之，系爭土地上建物 已有百年以上歷史，除上訴人外，現分別由林長慶公業各房 子孫使用，謝滿足等人之被繼承人周再書之父周坤生於38年 間即向公業派下員林仲銓購買Ｇ建物，周再書復於70年間與 林仲銓訂立基地買賣契約書，並經彰化縣北斗鎮公所監證後 辦理房屋稅納稅義務人名義變更；施清河於52年間經台灣台 中地方法院彰化公證分處公證向訴外人包萬慶購買Ａ建物， 由林長慶公業派下員林仲綿、林仲謀為見證人，且與林仲綿 訂立房屋建地租借契約書之事實，亦有出房屋建地租借契約 書、收據、房屋稅繳納證明書、公證書、不動產買賣契約書 為憑（原審卷㈠82頁至107頁）。綜上，足見林長慶公業長 久以來對上訴人及其前手使用系爭土地上Ｅ建物之派下員， 從未請求拆除建物或遷讓，是林長慶公業派下員對於他派下 員使用、收益各自占有之公業土地即系爭土地，從未予干涉 ，甚且要求繳納地價稅，已歷有年所，則依上開說明，應堪 認林長慶公業派下員間存有默示分管約定之存在。此與當時 公業各房占用系爭土地之人數、面積無涉，縱若林長慶公業 當時並無管理人，然直接房或各房長（或各值年人）非不得 以林長慶公業全體公同共有祭產之利益為之起訴或主張權利 內容之意思。是被上訴人主張92年以前林長慶公業未經清理 ，亦無管理人，各派下員散居各處，無法協議或為反對之意 思表示云云，委無足取。基上，林侯美玉等六人或為林長慶 公業之派下員，或與該公業派下員有親屬關係，而顏敏卿等
五人繼受林侯美玉等六人所移轉之應有部分，則被上訴人對 系爭土地存有上開分管約定之事實，當屬明知或可得而知（ 釋字第三四九號解釋意旨參照），是被上訴人自應受分管約 定之拘束。
⑷第按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 ，民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文。是當事人 間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係之本 旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基 於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權 不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與建物之 利用關係，庶符社會正義之要求（參考最高法院九十八年度 臺上字第一三三九號、臺灣高等法院花蓮分院九十九年度重 上更㈡字第六號裁）。而民法第四百二十五條之一所稱「所 有權讓與」，不限於買賣，凡足生所有權讓與效力者，如贈 與、互易等均包括在內。又最高法院四十八年台上字第一四 五七號判例及七十三年度第五次民事庭會議決議闡釋「土地 及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣， 應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土 地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包 括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與 房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將 所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一 次登記之房屋後具有事實上處分權之人（最高法院八十九年 度台上字第二八四號判決意旨參照），是基於同一理由，倘 土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房 屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買 人默許房屋承買人繼續使用土地。再民法第四百二十五條之 一之規定，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因 無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受 讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無 異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應 包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權 之情形，始符法意（最高法院九十九年度台上字第一七二三 號判決意旨參照）。按查：
①查林長慶公業並未依法辦理法人登記，則登記於林長慶公 業名下土地，實質上屬各派下員公同共有，而依前揭所述 ，林長慶公業派下員就系爭土地已為分管之約定，同意派
下員（公同共有人）就分管部分土地興建房屋使用、收益 ，或該興建之房屋業經公同共有人同意或事後未為反對之 表示，且上訴人又有繳納土地地價稅為對價之相當租金， 則於林長慶公業出售系爭土地時，依上開說明，自堪認定 該房屋與系爭土地間應推定有租賃關係之適用。 ②至被上訴人主張系爭土地上原始建物屋齡已逾百年、各房 屋材質亦全然相同，有土造、磚石、鋼鐵造建材不一顯非 當時所興建，諸多建物係事後所重蓋云云。惟林仲助既為 系爭土地之共有人，且為占用系爭土地上Ｅ建物之事實上 處分權人，上訴人現為事實上管理權人，亦為被上訴人所 不爭執（見本院卷第126頁反面），而上訴人既為林仲助 之繼承人，基於繼承之法律關係，上訴人自得依民法第四 百二十五條之一第一項前段之規定，主張Ｅ建物對系爭土 地間有租賃關係存在。
㈢基上，林長慶公業派下員對於他派下員使用、收益各自占有 之系爭土地，既存有默示分管約定存在，而被上訴人對系爭 土地存有上開分管約定之事實，亦屬明知或可得而知，則被 上訴人自應受分管約定之拘束。又林仲助既為系爭土地之共 有人，且為系爭土地上Ｅ建物之事實上處分權人，則於林長 慶公業出售系爭土地時，自應認定Ｅ建物與系爭土地間應推 定有租賃關係，從而上訴人既為林仲助之繼承人，則上訴人 自得依民法第四百二十五條之一第一項前段之規定，主張Ｅ 建物對系爭土地間有租賃關係存在。
五、綜上所述，上訴人辯稱其基於分管約定，依民法第四百二十 五條之一之規定，係有權占有使用系爭土地，應堪可採。從 而，被上訴人依民法第七百六十七條規定之物上請求權，請 求上訴人將系爭Ｅ建物拆除，並返還土地，於法無據，不應 准許。原審未查，就此部分逕為被上訴人勝訴之判決，並依 兩造陳明以供擔保為條件准免假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 廖家莉
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日