臺灣高等法院臺中分院刑事判決
105年度金上訴字第1248號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志坤
選任辯護人 張崇哲律師
張藝騰律師
被 告 陳昆銘
選任辯護人 葉柏岳律師
被 告 陳心怡
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣彰化地方法院10
4 年度金重訴字第1 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5416號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳志坤、陳昆銘、陳心怡部分均撤銷。陳志坤共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳佰萬元；犯罪所得新臺幣貳佰參拾玖萬貳仟陸佰壹拾陸元沒收；附表三所示之物均沒收。陳昆銘共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹佰陸拾萬元；犯罪所得新臺幣貳佰參拾玖萬貳仟陸佰壹拾陸元沒收；附表三所示之物均沒收。陳心怡共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年玖月，緩刑伍年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹佰貳拾伍萬元；犯罪所得新臺幣貳佰參拾玖萬貳仟陸佰壹拾陸元沒收；附表三所示之物均沒收。 犯罪事實
一、陳志坤、陳昆銘、陳心怡、陳韋中（陳韋中部分，業經原審 判決有期徒刑1 年9 月，緩刑5 年確定在案）均知悉其等非 銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，
竟共同基於非法辦理國內外匯兌業務（下稱地下匯兌）之犯 意聯絡，自民國98年11月間起，由陳志坤擔任負責人、陳昆 銘擔任大陸地區地下匯兌工作、陳心怡擔任地下匯兌記帳工 作、陳韋中（於101 年7 月間開始加入犯意聯絡）擔任向客 戶收款付款之外務，並向親友借得或以自己銀行帳戶，供作 客戶匯兌使用，提供客戶下列匯兌方式：
㈠客戶可在臺灣地區將美金或新臺幣以現金或匯款方式交予陳 志坤等人，經陳志坤指定匯率後，以等值之人民幣交付至大 陸地區之指定客戶或匯款至大陸地區之指定帳戶； ㈡客戶可在大陸地區將人民幣或美金以現金或匯款方式交予陳 志坤等人，經陳志坤指定匯率後，以等值之新臺幣交付至臺 灣地區之指定客戶或匯款至臺灣地區之指定帳戶。 透過以上方式，陳志坤等人反覆收受多名客戶之新臺幣、人 民幣、美金經營兩岸地下匯兌業務，獲利再按月由陳志坤、 陳昆銘、陳心怡以紅利名義、陳韋中則以月薪名義分配，迄 104 年4 月14日上午11時50分許為警搜索查獲時，所賺取之 匯差（即犯罪所得）累計高達新臺幣（下同）8,327,848 元 。嗣經警執行通訊監察，而於104 年4 月14日上午11時50分 許，至彰化縣○○鄉○○路0 段00號搜索扣得附表一所示之物， 在陳韋中駕駛車牌號碼000-0000號自小客車及彰化縣○○鎮○○ 路00巷00號，搜索扣得附表二所示之物，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及其等辯護人對於本判決所引 用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序 時均同意作為證據或不為爭執其證據能力（見本院卷第60頁 至第65頁、第118 頁反面），於本院言詞辯論終結前復未聲 明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外
擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會 議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書 面供述），檢察官、被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及其等辯 護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力或不 為爭執其證據能力（見本院卷第60頁至第65頁、第118 頁反 面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據 ，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之 瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據 亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及其等辯護人皆不爭執其證據能 力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事 ，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證 據能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本件被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡於偵查、原審 、本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告陳志坤、 陳昆銘、陳心怡及其等辯護人於法院審理時均未提出其他可 供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，
究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以 即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等， 均足認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡下列經本院所引用之自 白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及原審同 案被告陳韋中坦承不諱，核與證人陳銘填、王水木、高淑惠 、高玉芬、施福元、黃美麗於警詢或偵訊證稱其等透過被告 陳志坤等人辦理地下匯兌等情；證人陳鈺臻、呂福成、陳梁 差、何麗雲、陳俞澂、呂阿迎、陳淑玲（均不知情，另經檢 察官為不起訴處分確定）及證人即原審同案被告施俊維證述 其等帳戶供被告陳志坤等人使用等情，主要情節均相符，並 有通訊監察譯文、扣案附表一編號1 至12、14、15所示之物 （即除編號13以外之物）、扣案附表二編號1 、6 、8 所示 之物可稽；且扣案附表一編號15之桌上型電腦內存有被告陳 志坤等人逐月經營記帳檔案等電磁紀錄，有內政部警政署刑 事警察局現場數位證物勘查報告1 份附卷為憑，復有扣案附 表一編號1 之22本存摺帳戶之客戶查詢資料、歷史交易明細 存卷可參，足認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡上開自白，核 與事實相符，洵堪採信。
二、關於本案犯罪所得之認定：
㈠按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外 匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款 項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或 國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上 、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無 息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領 款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行 為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95 年度台上字第5910號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外 匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯 往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（ 內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付 新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即 屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介
、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送， 藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其 客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債 務關係或完成資金轉移之行為。又人民幣雖非我中華民國所 承認之法定貨幣，卻為中國大陸地區之流通性貨幣，係屬資 金、款項，自得為匯兌業務之客體（最高法院95年度台上字 第1327號判決意旨參照）。又除法律另有規定者外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國 內外匯兌業務，銀行法第29條第1 項定有明文。而93年2 月 4 日修正公布之銀行法第125 條第1 項規定：違反第29條第 1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬 元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金 。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。 至上開所稱之「犯罪所得」，最高法院102 年度第14次刑總 會決議( 二) 決議內容固以：銀行法第125 條第1 項後段規 定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯 ）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應 以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得 之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收 之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至 尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被 害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金 額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被 害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣 除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之 本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭 立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還 或將來應返，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算 犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。然該決議顯係針 對違法吸金即收受存款業務所為之解釋，惟銀行法第125 條 之法定刑為：「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上2 億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨， 無非以若社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公 司大幅增加，業務發展迅速，其所吸收之資金規模，甚至不 遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會 不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還 本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係 各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、 房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一
時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並 非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀 行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款， 一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保 ，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取 社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國 家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴 懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營 「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外 匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯 兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政 府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危 害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理 信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其 不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。依前述 可知，銀行法第125 條第1 項後段所指之「犯罪所得」，包 括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬 、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為 過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返 還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受 存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務 者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款 項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕 認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或 其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其 犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125 條第1 項後段適用 之可能（最高法院98年度台上字第2685號判決意旨參照）。 是以，非法地下匯兌累積之匯兌金額自非屬犯罪所得，自可 認定（臺灣高等法院104 年度金上訴字第42號、102 年度金 上訴字第22號判決意旨參照、最高法院103 年度台上字第27 51號判決意旨參照）。
㈡查被告陳志坤、陳昆銘在大陸地區，除經營地下匯兌處理大 陸地區之事務外，另從事廢五金事業等節，除據被告陳志坤 、陳昆銘供認在卷（見警卷第339 頁至第340 頁、第367 頁 至第372 頁、偵卷第103 頁至第106 頁、第109 頁至第110 頁反面）外，核與證人陳旺志於警詢及偵訊供稱：伊在大陸 地區出租倉庫予陳志坤堆放廢五金，每月收取租金人民幣4 萬元等語（見警卷第346 頁至第347 頁）、證人呂福成於警 詢及偵訊供稱：伊是陳志坤在大陸地區五金公司之員工，跟
著陳昆銘從事廢五金賣買，所以稱呼他師傅，已工作約3 、 4 年之久等語（見警卷第349 頁至第350 頁，偵卷第103 頁 至第106 頁），主要情節相符，且有廠房租賃合同書1 紙（ 見偵卷第107 頁）在卷為憑，是以，被告陳志坤、陳昆銘等 人在大陸地區從事廢五金事業一節，並非全然無據（證人陳 旺志、呂福成業經檢察官為不起訴處分確定），被告陳志坤 等人之收入來源，即有可能混合包含廢五金事業及地下匯兌 所得。
㈢至於公訴意旨認定被告陳志坤等人之犯罪所得達2 億7,252萬 1,684 元，係以警卷所附之帳冊（列印自扣案附表一編號15 之電腦）為基礎加以統計，此有帳冊1 份及不法所得表1紙 為憑（見警卷第81頁至第142 頁、偵卷155 頁）。然細繹該 帳冊並未區別何項金額分配屬於廢五金事業收入、何項金額 分配屬於地下匯兌匯差利得；再者，即便依檢察官於原審補 充理由書所提以104 年11月3 日臺灣銀行牌告美金現鈔匯差 約為1.69% 、人民幣現鈔匯差約為3.28% ，以最有利被告之 方式採1.69% 計算（見原審卷第125 頁反面），則依原公訴 意旨認定之犯罪所得回推被告陳志坤等人經手金額約為161 億2,554 萬元，與檢察官所提扣案帳戶統計匯出入之金流（ 見警卷第152 頁至第153 頁）顯不相當，是公訴意旨此項認 定即不無疑義。另檢察官於原審補充理由書所引用最高法院 100 年度台上字第5828號判決要旨，係闡釋犯罪所得作為科 刑（量刑）事由、不涉犯罪構成要件時，僅以自由證明程度 即足，而本案被告陳志坤等人所涉銀行法第125 條，已然依 犯罪所得區別罪刑，為犯罪構成要件之一，迥然不同；另所 引最高法院101 年度台上字第1857號判決意旨，係在闡明證 券交易法以犯罪所得作為客觀加重處罰條件，與行為人主觀 惡性、有無故意或認識無關，公訴人乃基於體系解釋立場認 為於本件亦有適用，姑不論此見解是否已為實務普遍之法律 確信，然縱然犯罪所得為客觀處罰條件，仍屬犯罪是否成立 之客觀實體事項，而對於犯罪所得是否達一定數額以上之客 觀事實，自不能與不涉犯罪構成要件，純為量刑審酌之事項 而採自由證明之情形，互相混淆，是此部分之公訴意旨均有 誤會。
㈣基上所述，本院認為本案犯罪所得，仍應以檢察官所提帳冊 資料為基礎，考量共犯結構間分擔參與犯行之具體情形，予 以認定。而由警卷所附、列印自扣案附表一編號15之電腦之 帳冊（見警卷第81頁至第142 ）記載，可知被告陳心怡按月 領取固定月薪4 萬元，外加按月領取紅利，而被告陳志坤、 陳昆銘之所得亦有相同結構；又被告陳志坤、陳昆銘在大陸
地區另有廢五金買賣事業，被告陳心怡則受僱在臺灣記帳， 均認定如前，則被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡領取底薪，應 是基於廢五金事業之故，被告陳志坤、陳昆銘於大陸地區之 紅利，亦難以區分何者為廢五金事業之績效獎金及地下匯兌 之利潤，而被告陳心怡領取之紅利為3 人中數額最少者，足 徵係其未能直接處理大陸地區廢五金賣買事宜而未領取績效 獎金之故，此亦據被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡於本院準備 程序時供明在卷（見本院卷第57頁反面），因此，由被告陳 志坤、陳昆銘、陳心怡3 人提供之勞務分工及領取報酬關聯 ，可認被告陳心怡所領取之「紅利」部分，即是參與地下匯 兌之所得，且可作為被告陳志坤、陳昆銘帳冊所載收入中， 排除廢五金事業收入干擾因素後之計算基準。
㈤而依據上開帳冊，被告陳心怡按月領取之紅利，合計達2,392 ,616 元（詳如附表四所示）。故被告陳志坤、陳昆銘、陳 心怡3 人之犯罪所得數額即為7,177,848 元（尚無證據證明 被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡3 人有不等比例朋分，故以被 告陳心怡所得數額之3 倍計算）。至於原審同案被告被告陳 韋中自101 年7 月間始開始加入地下匯兌，擔任向客戶收款 付款之外務，而未涉廢五金事業，是其領取之月薪，即可評 價為從事地下匯兌之犯罪所得，統計其按月領取之月薪，合 計為1,150,000 元（詳如附表五所示）。是本案犯罪所得總 計為8,327,848 元（7,177,848 元＋1,150,000 元＝8,327,84 8 元）
三、綜上所述，被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡上述經營地下匯兌 犯行，事證明確，均可認定，皆應依法論科。
參、論罪情形：
一、按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而所謂「辦 理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國 內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯 往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受 客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人 之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自 營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現 金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算， 經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人 間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「 匯兌業務」（最高法院92年度台上字第2040號、95年台上字
第1327號、97年台上字第6582號等判決意旨參照）。二、是核被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡所為，均係違反銀行法第 29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同 法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。三、而本件犯罪所得未達1 億元，詳如理由欄貳二㈠至㈤所載，是 起訴書認係違反同法第125 條第1 項後段之罪，即有誤會， 惟其起訴之基本社會事實同一，本院爰依刑事訴訟法第300 條，變更起訴法條。
四、被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中（於10 1 年7 月間加入，始有犯意聯絡）之間，各自分工實施大陸 、臺灣兩地之非法匯兌業務，並朋分所得，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
五、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮， 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱 「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備 反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，故本 件被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡自98年11月間起，至為警於 104 年4 月14日查獲止，所持續實行之地下匯兌行為，自應 論以集合犯之包括一罪。
六、按「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵 查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一 」，銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。本條項之立法目 的，旨在鼓勵行為人於犯罪後能勇於自新，限於偵查中坦承 犯行，兼顧保全證據，並追回不法所得，不使行為人藉犯罪 行為獲益。查被告陳志坤、陳心怡均於偵查中坦認犯行不諱 ，被告陳志坤、陳心怡從事地下匯兌之犯罪所得為金錢，且 於偵查中業經搜索扣得附表一編號2 之現金1,398 萬元，係 自被告陳志坤之保險箱扣得，業據其坦認在卷，被告陳志坤 當庭表示願就此金額抵繳本案認定之全部犯罪所得（見原審 卷第243 頁）。本案被告陳志坤、陳心怡地下匯兌所產生之 犯罪所得為金錢，性質上為替代物，而非特定實物；而在偵 查中已自被告陳志坤處扣得足額金錢之情形：倘令被告陳志
坤、陳心怡應另行繳交金錢犯罪所得始符合減刑條件，則事 後扣案金錢勢必發還被告陳志坤，徒令程序耗費，且無異助 長善匿財產之行為人，反而才可以邀獲減刑之後果，更失立 法鼓勵自新，保全證據並追回犯罪所得之本旨。是以，本院 認為被告陳志坤、陳心怡既於偵查中自白犯行（至於被告陳 昆銘則未於偵查中自白犯行），且被告陳志坤既同意由扣案 之附表一編號2 現金抵繳全部犯罪所得，應認被告陳志坤、 陳心怡符合上開減刑規定。是被告陳志坤、陳心怡，均應依 銀行法第125 條之4 第2 項前段規定，減輕其刑。七、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字 第6157號判決意旨參照）。而銀行法第29條第1 項之處罰規 定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民 間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦 週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之 利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公 司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條 所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制 之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊， 故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公 司或類似違法組織不能等同視之。況此項兩岸地下通匯業務 盛行，主要在政策緊縮，因應往來兩岸人員事實上之需要而 生，客觀上有其現實層面考量，雖其仍具有不法之性質，但 究與地下投資公司吸收大眾鉅額金錢，有去無回，損失慘重 之情形不同，本院認被告陳昆銘所為違法辦理匯兌業務，係 因應社會現狀而生，且終知坦承犯行，犯罪所得亦全數追回 ，惡性尚非重大，如處以銀行法第125 條第1 項前段之法定 最低刑有期徒刑3 年，實有法重情輕之憾，顯可憫恕，爰依 刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至於被告陳志坤、陳心怡 部分，均已依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定，減輕其 刑如前，已無科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情
形，自不再依刑法第59條規定，酌減其刑。
肆、撤銷原判決之理由及自為判決審酌之事項：一、原判決認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟查：
㈠被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡行為後，刑法關於沒收之規定 業經修正（詳如後述），原判決未及適用新法，尚有未合。 ㈡按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據， 法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然 後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理 由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不 相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴 訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違 背法令（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。 原判決於理由欄並未敘明一併將扣案如附表一編號12所示之 物列為證據（見原判決第4 頁第3 行），然又於理由欄關於 沒收部分，說明扣案如附表一編號12所示之物，本於責任共 同原則，於各該共同正犯之被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡之 罪刑項下，宣告沒收之（見原判決第12頁倒數第10行以下） ，又於主文欄將包含附表一編號12所示之物之附表三宣告沒 收之（見原判決第2 頁主文欄、第17頁附表三），犯罪主文 與理由欄內之記載，前後齟齬，自屬主文與理由相互矛盾之 違誤。
㈢原審同案被告陳韋中係於101 年7 月間始加入被告陳志坤、 陳昆銘、陳心怡之非法地下匯兌工作，自斯時起，原審同案 被告陳韋中始與被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡間有犯意之聯 絡，原判決未加以區分，即謂被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡 與原審同案被告陳韋中之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯，其認定亦有所未洽。
㈣除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或 未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第 379 條第12款定有明文。本件起訴書「犯罪事實」欄係記載 ：陳志坤等人犯罪所得即所賺取之匯差高達2 億7,252 萬1, 684 元（見起訴書第2 頁），原判決係認定被告陳志坤、陳 昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中犯罪所得為8,327,848 元（見原判決第6 頁第15行），是以，原判決犯罪事實欄及 理由欄認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳 韋中非法經營地下匯兌事業之犯罪所得，與起訴書之相關記 載，顯然並非一致，且差距甚大。原判決就犯罪事實欄認定 被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中非法經 營地下匯兌事業之犯罪所得少於起訴書部分，並未不另為無
罪判決之諭知，自有已受請求之事項未予判決或判決理由不 備之違法。
二、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨不予採取之理由： 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以： ㈠觀諸該廠房租賃合同書內容，出租人係東莞巿帝鴻實業有限 公司（以下簡稱帝鴻公司），承租人則為陳旺志，租金係由 陳旺志每月給付人民幣4 萬元予帝鴻公司，僅能證明陳旺志 出資向帝鴻公司租用廠房之情，但卻根本無法證明被告陳志 坤、陳昆銘有向帝鴻實業有限公司承租廠房之情；而證人陳 旺志於偵查中，固陳稱：該廠房本來係伊要租，但後來計劃 改變，陳志坤又說他要租廠房，固伊便以同額租金轉租陳志 坤，但因伊與陳志坤係親兄弟，便未訂租約云云（見偵卷第 104 頁反面），然並無法提出其他客觀事證以實其說，以該 人與被告陳志坤係二等親之親密關係，其證言就此部分之證 明力，實嫌薄弱。復觀諸證人呂福成於偵查中係證述：「（ 職業？）旺盛公司的五金送貨員，負責看貨、收貨」、「（ 你有無聽過鑫宏公司？）鑫宏公司是旺盛公司承租倉庫的對 象，我不知道鑫宏公司在做什麼」、「（旺盛公司的員工還 有誰？）陳昆銘，他的工作內容跟我一樣，還有老闆陳志坤 ，他會指示我們做事」；然被告陳昆銘於同日偵訊中竟答稱 ：「（你在大陸的公司到底是鑫宏還是旺盛？）鑫宏」、「 （為何與呂福成所述不符？）我不知道」，證人呂福成若真 與被告陳昆銘在同一所謂的廢五金公司上班，豈會就公司名 稱與被告陳昆銘所陳有所出入？竟還陳稱「鑫宏公司」是「 旺盛公司」承租倉庫之對象，除明顯與證人陳旺志前述，係 伊轉租予陳志坤云云不符外，亦與上開廠房租賃合同書內容 全然未洽。足悉，被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡在大陸地區 除經營本件起訴之地下匯兌違反銀行法之犯行外，另從事廢 五金事業等情，尚難認定屬實。至於被告陳昆銘辯護人於10 5 年4 月25日所指之「被告陳昆銘所任職之旺盛公司，在大 陸地區經營廢五金生意之上游柏堅公司廠區」照片、進貨磅 單、「旺盛公司下游東升、銅亮、長川公司」出貨磅單等件 ，其中前揭照片數張僅能證明有間公司叫做「柏堅」，無法 證明該公司與所謂「旺盛公司」之關係，遑論推認該公司即 為被告陳志坤、陳昆銘」、陳心怡在大陸地區經營廢五金事 業之上游；另所提出之進、出貨磅單除全非原本外，單據內 亦無任何金額之記載，其中甚至有12張磅單連交秤之公司簽 名更付之厥如，其中部分磅單固有「陳昆銘」字跡，但全部 磅單全未見「旺盛」、「鑫宏」等相關字跡，實無法排除係 被告陳昆銘等人臨訟杜撰，業經原審檢察官當庭否認其證據
能力，自然不能做為認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡在大 陸地區有從事廢五金事業之依據。
㈡退萬步言，若原審認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡在大陸 地區除經營本件起訴之地下匯兌違反銀行法之犯行外，另有 從事廢五金事業而有收入，並可能將該等收入混合地下匯兌 所得，呈現如原審判決書附表一編號15電腦之帳冊（見警卷 第81頁至第142 頁）所示，則被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡 等人，理應有向大陸地區主管機關，就其等經營廢五金事業 所得之報稅詳細資料以供查證，抑或是與其上、下游業者之 交易書面紀錄提交法庭參酌，以減低認定其等之犯罪所得。 然本件自案發迄今，全未見被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡提 出前述相關書面資料，以證明其等就廢五金事業有何所得收 入，實無法遽以認定前揭帳冊中所示被告陳志坤、陳昆銘、 陳心怡名下薪資、紅利及年終等項下之不法所得，即必混有 被告陳志坤等人所謂之經營廢五金所得。綜上可悉，被告陳 志坤、陳昆銘、陳心怡就本案之不法所得，即應如前揭帳冊 所示被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡名下薪資、紅利及年終等 項下之不法所得，亦即被告陳志坤之犯罪不法所得為4,114 萬1,549 元、被告陳昆銘之法犯罪不法所得係1,190萬8,061 元、被告陳心怡之犯罪不法所得係571 萬2,616 元，三人犯
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