臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第568號
上 訴 人
即 被 告 詹明憲
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院104 年度訴緝字第250 號中華民國105 年2 月25日第一審判決
（追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第21049
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、詹明憲前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法 院以102 年度簡字第2526號判處有期徒刑3 月（得易科罰金 ）確定，於民國102 年12月13日易科罰金執行完畢。詎其仍 不知悔改，知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮均為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，皆不得非法持 有及販賣，竟先後2 次各別起意，分別為下列犯行：㈠詹明 憲可預見其所販入之下列黃色神仙水含有第二級毒品成分， 且明知所販賣之下列咖啡包、神仙水均含有第三級毒品成分 ，仍基於縱販賣第二級毒品亦不違背其本意，而基於意圖營 利販賣第二級、第三級毒品之單一接續犯意，於民國103 年 3 月11日下午5 時許，在臺中市臺灣大道與文心路口，以新 臺幣（下同）2 萬5000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽 號「小陳」之成年男子，販入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮、芬納西泮等成分之咖啡包（下稱咖啡包）50 包、含有微量第二級毒品甲基安非他命與微量第三級毒品硝 甲西泮（硝甲氮平）等成分之褐色玻璃瓶裝黃色液體28瓶（ 下稱黃色神仙水）及含有第三級毒品3,4-甲基雙氧甲基卡西 酮成分之透明玻璃瓶裝褐色液體172 瓶（下稱褐色神仙水） 【其中嗣經查扣如附表編號1 、2 、6-①、6-②所示之咖啡 包共45包與褐色神仙水共169 瓶，所含第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮之純質淨重合計38.33公克（3.95＋31.77 ＋0.88＋1.73＝38.33 ），達純質淨重20公克以上】，之後 旋於同日晚上某時，偕同女友吳鈺晨（業經判處應執行有期 徒刑2 年2 月確定）一起將上開咖啡包、黃色神仙水與褐色 神仙水等毒品（追加起訴書誤載咖啡包為45包、褐色神仙水 為169 瓶，業經原審蒞庭檢察官當庭更正咖啡包為50包、褐 色神仙水為172 瓶），攜往鄭倩如（業經判處應執行有期徒
刑2 年確定）位在臺中市○○區○○路0 段0 號6 樓之租屋 處寄放，詹明憲並向吳鈺晨表示其與鄭倩如可以咖啡包1 包 售價350 元、神仙水1 瓶售價400 元之價格各自尋找買家出 售上開第二級毒品、第三級毒品，吳鈺晨再將詹明憲所表示 上揭可尋找買家出售毒品及售價等事項轉知鄭倩如，詹明憲 遂與鄭倩如、吳鈺晨就該販毒事項達成合意，推由鄭倩如、 吳鈺晨伺機販賣以營利，鄭倩如乃與吳鈺晨共同基於意圖販 賣之犯意聯絡而持有上開第二級毒品、第三級毒品，詹明憲 嗣承上開接續犯意，與吳鈺晨、鄭倩如共同基於意圖營利販 賣第三級毒品之犯意聯絡，於103 年3 月22日凌晨4 時26分 許至同日凌晨4 時55分許間，由邱名慈以其所持用行動電話 安裝之微信通訊軟體，與鄭倩如所持用門號0000000000號行 動電話安裝之微信通訊軟體互相聯繫，雙方議定以咖啡包每 包400 元及褐色神仙水每瓶500 元之價格交易第三級毒品等 事宜，鄭倩如旋於同日凌晨4 時55分許通話後不久（追加起 訴書誤載交易時間為凌晨4 時許），依約前往臺中市北屯區 大連路與昌平路交岔路口之仁愛眼鏡行旁，將上開如附表編 號6-①所示含第三級毒品之咖啡包5 包、褐色神仙水5 瓶， 販賣交付予駕車附載洪佳伶前來之邱名慈，並向邱名慈收取 價金，鄭倩如得款4500元（未扣案）。
㈡嗣於103 年3 月22日上午5 時2 分許，在臺中市○區○○ 路0 段00號之「○○汽車旅館」000 號房，經警查獲邱名慈 持有上開向鄭倩如購得之如附表編號6-①所示第三級毒品， 邱名慈為協助警方追查毒品來源，雖無購買毒品之真意，仍 於同日上午5 時46分許至同日上午6 時23分許之間，由邱名 慈以其所持用行動電話安裝之微信通訊軟體與鄭倩如所持用 上揭門號行動電話安裝之微信通訊軟體聯絡，向鄭倩如表示 要購買咖啡包5 包及褐色神仙水5 瓶，雙方約定以咖啡包每 包400 元及褐色神仙水每瓶500 元之價格交易後，鄭倩如遂 於同日上午6 時25分許（追加起訴書誤載為上午6 時10分許 ），依約前往臺中市北屯區大連路與昌平路交岔路口之仁愛 眼鏡行旁，販賣交付如附表編號6-②所示含第三級毒品之咖 啡包5 包及褐色神仙水5 瓶予邱名慈，而邱名慈並無購毒之 真意，故未交付價金（追加起訴書誤載鄭倩如向邱名慈收取 4500元之代價），旋為在旁埋伏蒐證之員警當場查獲而未遂 ，並當場扣得如附表編號6-②所示之第三級毒品（其中如附 表編號6-①及6-②所示之咖啡包共10包之驗前總淨重約 88.12 公克，驗餘總淨重約83.83 公克；褐色神仙水共10瓶 之驗前總淨重約43.41 公克，驗餘總淨重約42.45 公克）； 復經警於同日上午6 時35分許，在上開鄭倩如之租屋處扣得
如附表編號1 至3 所示之咖啡包35包（驗前總淨重約395.83 公克，驗餘總淨重約392.57公克）、褐色神仙水159 瓶（驗 前總淨重約794.32公克，驗餘總淨重約790.48公克）、黃色 神仙水28瓶（驗前總淨重約205.28公克，驗餘總淨重約 201.05公克），及如附表編號4 所示之鄭倩如所有供前揭販 賣第三級毒品之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）等物，鄭倩如並供出其毒品來源為吳鈺晨，吳鈺晨再 供出其毒品來源為詹明憲，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第一分局報告該署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、3029號判 決意旨參照）。查本件證人邱名慈就上揭犯罪事實欄一、㈡ 所示該次交易，雖係依員警之要求，而與共同被告鄭倩如聯 絡購買毒品事宜，然證人邱名慈之前既曾向共同被告鄭倩如 購買毒品，因而知悉共同被告鄭倩如確有販賣毒品情事，足 見共同被告鄭倩如係原有犯罪之故意，而非員警設計誘陷， 以唆使其萌生犯意，自非陷害教唆。是以，員警因釣魚之偵 查技巧蒐證，並因而查扣之毒品等物，自有證據能力。二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴 訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經
驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識 、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。 刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或 檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特 別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法 第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關 首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項 ，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以 鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按 諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合， 最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本判 決以下所引用之衛生福利部草屯療養院103 年4 月7 日草療 鑑字第1030300258號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103 年5 月8 日刑鑑字第1030030164號鑑定書、該局103 年6 月 13日刑鑑字第1030041840號鑑定書（見偵字8950號卷第103 至104 頁、第131 頁正反面、134 頁正反面），均已載明鑑 驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告 之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同 法第206 條規定，具有證據能力。
三、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資
格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 要旨參照）。本案證人邱名慈、洪佳伶、鄭倩如、吳鈺晨等 人於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義 務及偽證之處罰後，均已先後具結而擔保其證述之真實性， 且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況下所為，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查 時有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事；且證人鄭 倩如、吳鈺晨於原審及本院審理時，業經傳訊進行交互詰問 程序，被告及其辯護人已對證人鄭倩如、吳鈺晨行使對質詰 問權，則證人鄭倩如、吳鈺晨於偵查中之陳述即屬完足調查 之證據；另被告及辯護人於審判中並未聲請詰問證人邱名慈 、洪佳伶，則被告既捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行 使之可言，應認證人邱名慈、洪佳伶於檢察官偵查時所為證 述均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事
人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用 具傳聞性質之證據資料（被告詹明憲及其辯護人雖爭執共同 被告吳鈺晨、鄭倩如於警詢中之陳述無證據能力，惟本判決 以下並未引用其2 人於警詢中之陳述作為證據，故不予說明 其證據能力，併予敘明），經本院於審判期日依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告詹明憲及其辯護人就上開證據之證 據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌上開證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形， 且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆 諸上開規定，自具有證據能力。
五、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告詹明憲及其辯 護人均未爭執各該證據之證據能力，自應認均具有證據能力 。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告詹明憲固坦承有於上揭時、地，向該綽號「小陳」 之成年男子，以25000 元之代價，購入上開咖啡包50包、神 仙水200 瓶等毒品，並於同日晚上，偕同吳鈺晨一起將上開 咖啡包、神仙水等毒品攜往鄭倩如之上址租屋處寄放等情， 惟矢口否認有何上揭販賣第二、三級毒品犯行，辯稱：我不 承認有販賣的意思，我只是要自己施用，單純寄放在鄭倩如 那裡，我沒有叫吳鈺晨及鄭倩如去幫我販賣這些毒品，並未 推由吳鈺晨、鄭倩如各自尋找買家，就鄭倩如與邱名慈交易 毒品部分我都不知情，我之前也沒有同意或指示她這麼做， 當天將上開毒品搬去鄭倩如她家寄放的路上，在車上吳鈺晨 有問過我，如果有人要買，可不可以賣，我沒有同意，我只 有說如果妳自己要施用，或鄭倩如要施用的話可以用，她們 兩人是為了要減輕罪刑才把我當上手交出來，我也不知道神 仙水28瓶有第二級毒品的成分，因為購買當時我有問「小陳 」，咖啡包跟神仙水裡面是什麼成分，他說只有三級跟四級 而已，且我之前有被監聽，從監聽內容可以知道我只是一個 消費者，並沒有在販賣毒品云云；其辯護人則為其辯護略以 ：被告詹明憲於104 年10月7 日供稱買進上開毒品是想要販
賣的意思，是因為誤認購買數量較多即屬有販賣意圖，始為 如此供述，實則被告詹明憲購入上開毒品自始係基於自己施 用所需，依刑事局鑑定書所呈現該28瓶神仙水所含有微量二 級毒品的部分，純質淨重不到百分之一，被告並無明知其中 含有二級毒品成分而購入，又共犯鄭倩如、吳鈺晨之供述有 前後歧異或相互歧異之處，有重大瑕疵，其2 人對被告詹明 憲所為不利之供述並無補強證據可資佐證，難以依共犯吳鈺 晨、鄭倩如的陳述而認被告詹明憲確有與其2 人有犯意聯絡 等詞。經查：
㈠被告詹明憲確有於上揭時、地，向該綽號「小陳」之成年男 子，以25000 元之代價，購入上開咖啡包50包、褐色神仙水 172 瓶及黃色神仙水28瓶等毒品，之後旋於同日晚上某時， 偕同吳鈺晨一起將上開咖啡包、神仙水等毒品攜往鄭倩如之 上址租屋處寄放等事實，業據被告詹明憲於警詢、原審訊問 、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵字21049 號 卷第11至13頁、原審訴緝字卷第23至24頁、第48頁反面至50 頁、第111 至115 頁、第173 頁正反面、本院卷第67頁、第 102 頁反面），並經證人吳鈺晨、鄭倩如於偵查中及原審審 理時分別證述甚明（見偵字8951號卷第74至77頁、原審訴緝 字卷第84頁反面至85頁反面、第95頁、第98頁）。嗣證人鄭 倩如分別於上揭犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，先後 2 次以前述之交易價格、方式，每次各販售上開咖啡包5 包 及褐色神仙水5 瓶予邱名慈，而販賣第三級毒品既、未遂各 1 次等事實，業經證人即同案被告鄭倩如於偵查中及原審審 理時證述明確（見偵字8950號卷第119 頁反面、原審訴緝字 卷第98至100 頁、第103 頁反面至105 頁），核與證人邱名 慈於警詢及偵查中證述之內容，以及證人洪佳伶於偵查中證 述之情節核屬相符（見偵字8950號卷第15至17頁、93至95頁 ）。此外，復有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（見偵字8950號卷第28至30、33至36、38至 40頁）、鄭倩如上址租屋處遭查扣之毒品證物照片、鄭倩如 與邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄之手機畫面翻拍 照片（見偵字8950號卷第53至58頁、偵字10996 號卷第47頁 、53至58頁）、邱名慈遭查扣之毒品證物照片（見偵字1099 6 號卷第46、51頁）、臺中市政府警察局第一分局刑案現場 照片（見偵字8951號卷第84至89頁）附卷可稽，暨如附表編 號1 至4 、編號6-①、6-②所示之咖啡包共45包、褐色神仙 水共159 瓶、黃色神仙水共28瓶、鄭倩如所有之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物扣案足資佐證 （其中編號6-①、6-②所示之物係扣押於另案）。而如附表
編號1 所示之咖啡包35包、編號6-①、6-②所示之咖啡包各 5 包，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮等成分，其中編號 1 部分驗前總淨重約395.83公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮純度約1 ％，驗前總純質淨重約3.95公克，編號6-①及6- ②部分驗前總淨重約88.12 公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮純度約1 ％，驗前總純質淨重約0.88公克；如附表編號2 所示之褐色神仙水159 瓶、編號6-①、6-②所示之褐色神仙 水各5 瓶，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮成分，其中編號2 部分驗前總淨重約794. 32公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約4 ％，驗前總純 質淨重約31.77 公克，編號6-①及6-②部分驗前總淨重約43 .41 公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約4 ％，驗前總 純質淨重約1.73公克；如附表編號3 所示之黃色神仙水28瓶 ，經送鑑驗結果，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命及 微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，驗前總淨重 約205.28公克等事實，有衛生福利部草屯療養院103 年4 月 7 日草療鑑字第1030300258號鑑驗書、內政部警政署刑事警 察局103 年5 月8 日刑鑑字第1030030164號鑑定書、該局10 3 年6 月13日刑鑑字第1030041840號鑑定書（見偵字8950號 卷第103 至104 頁、第131 頁正反面、134 頁正反面）在卷 可憑，此部分事實堪以認定。
㈡關於上揭犯罪事實欄一、㈠所示部分，鄭倩如與邱名慈交易 第三級毒品之時間，應為103 年3 月22日凌晨4 時55分許， 2 人以行動電話通訊軟體通話後不久，又犯罪事實欄一、㈡ 所示部分，鄭倩如與邱名慈交易第三級毒品之時間，應為10 3 年3 月22日上午6 時25分許等節，業據同案被告鄭倩如於 原審審理時供述明確（見原審訴字1430號卷第110 至112 頁 ），且有鄭倩如與邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄 之手機畫面翻拍照片上所顯示之通話時間可佐（見偵字8950 號卷第53至58頁），是追加起訴書就上開2 次交易時間分別 記載為凌晨4 時許、上午6 時10分許，均容有錯誤，應予更 正。再上揭犯罪事實欄一、㈡所示鄭倩如販賣第三級毒品予 邱名慈之交易價金4500元，因係邱名慈配合警方追查上手， 實際上並無購買之真意，故未交付價金予鄭倩如乙情，此據 證人邱名慈於偵訊時證述明確（見偵字8950號卷第93頁反面 ），並經同案被告鄭倩如於原審審理時供明在卷（見原審訴 字1430號卷第112 頁），是追加起訴書就此部分記載共同被 告鄭倩如向證人邱名慈收取4500元之代價，亦有誤認，應予 更正。
㈢被告詹明憲雖否認上開販賣第二、三級毒品之犯行，而以前 揭情詞置辯。然查：
⒈被告詹明憲於原審104 年10月7 日訊問時已自承：「（問： 對檢察官追加起訴之犯罪事實，有何意見？是否認罪？）答 ：我承認我有拿回來要賣的意思，…（問：你一開始向小陳 買進咖啡包及神仙水時，是想要販賣的意思？）答：是。（ 問：你當時打算用多少錢轉售牟利？）1 包咖啡包、1 瓶神 仙水各約300 元的價格。」等語明確（見原審訴緝字卷第23 頁反面至24頁），而自白其本案意圖營利而販入第二、三級 毒品之犯罪事實。且依其於原審準備程序及審理時供稱：我 於104 年10月7 日訊問時確實有說買進來有要販賣的意思， 是出於我的自由意識陳述，當時是想說我身上持有這麼多毒 咖啡包跟神仙水就會構成販賣的意思，希望說如果自白可以 給我自新的機會（見原審訴緝字卷第49頁反面、第112 頁反 面），足認被告詹明憲上開部分之自白確係出於其任意性之 陳述無訛。而參諸證人即同案被告吳鈺晨於原審審理時證稱 ：103 年3 月份其有陪詹明憲去跟「小陳」買咖啡包跟神仙 水，買到之後沒有帶回家，就直接載去鄭倩如家放，拿到那 些毒品後，詹明憲就說可以拿去販賣，也有跟我說價錢如何 算，當時是全部拿到鄭倩如家寄放，詹明憲沒有留任何的咖 啡包或神仙水要自己施用，我之後有去拿走5 包咖啡包跟3 瓶神仙水是要自己施用，不是供詹明憲施用，詹明憲不曾請 我去鄭倩如家拿回部分咖啡包或神仙水供他施用等語（見原 審訴緝字卷第84頁反面至85頁、第88頁、第95頁正反面）， 且證人吳鈺晨於本院審理時，亦為相同之證述，另就其記憶 不清楚之部分，則稱以原審之筆錄為基準（見本院卷第105 至108 頁），佐以被告詹明憲自陳其購入上開毒品後，隔沒 多久，約2 小時左右就搬過去鄭倩如住處乙情（見原審訴緝 字卷第173 頁反面），足見被告詹明憲購入上開咖啡包、神 仙水等毒品後，旋即偕同同案被告吳鈺晨全數攜至同案被告 鄭倩如之租屋處寄放，並表示可以販賣之意，衡酌其購入至 表示同意販賣之時間甚為緊接，堪認其購入上開咖啡包、神 仙水等毒品自始即有販賣之意，已至為顯然，應認被告詹明 憲於原審104 年10月7 日訊問時之上開自白核與事實相符， 堪以憑信。被告詹明憲嗣後雖翻異前詞，辯稱購入上開毒品 僅係供自己施用云云。然被告詹明憲一次購入之咖啡包達50 包、神仙水多達200 瓶，以其購入數量之多，其供稱僅單純 供己施用，已非無疑。況且，被告詹明憲倘購入之目的係供 自己施用，卻全數攜往同案被告鄭倩如住處寄放，顯然不合 常理，被告詹明憲就此雖辯稱：因為我自己家裡還有咖啡包
跟神仙水，加起來的數量大約10至20云云（見原審訴緝字卷 第113 頁），然其亦自陳：咖啡包我一天施用5 包至7 、8 包、神仙水我一天施用5 瓶至7 、8 瓶，照我所述我留下的 咖啡包、神仙水沒有一、兩天就會施用完等詞（見原審訴緝 字卷第113 頁），則依其所述，其原先留存之毒品僅能供其 施用一、兩天，且其每日施用之需求量不少，衡情亦不可能 未將上開於103 年3 月11日購入之毒品留存部分供己施用， 再者，縱使被告詹明憲未先將上開於103 年3 月11日購入之 毒品留存部分，然其於家中剩餘之毒品施用完畢後，按理亦 應會取回寄放在同案被告鄭倩如處之毒品供己施用，然依證 人吳鈺晨之上揭證詞及被告詹明憲所供，可知被告詹明憲於 寄放後未曾取回任何毒品供己施用，堪認被告詹明憲上開辯 解顯與事理常情有違，要屬事後卸責之詞，委無可採。 ⒉又被告詹明憲雖辯稱其不知道所購入之28瓶神仙水（指黃色 神仙水）有第二級毒品成分云云。惟按認識為犯意之基礎， 無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於 構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項， 又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發 生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2 項，又稱 間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」 ，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件 結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要 件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足， 其涵攝範圍較前者為廣，均屬故意犯主觀上之認識。我國暫 行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有 異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知 ；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣制定現行刑法時， 以此為法理所當然，乃未予明定。是客觀之犯罪事實必須與 行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所 知」之適用，倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之 可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無 異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該 法則適用之餘地（最高法院100 年度台上字第1110號判決要 旨參照）。又毒品危害防制條例第2 條所列舉之毒品分為四 級，毒品品項繁多（目前列為第一級毒品者有9 種、第二級 者有178 種、第三級者有46種、第四級者有73種），皆涉及 化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認識。就是否 構成何級毒品，如端視被告主觀上明知之認識而定，而不以 實際鑑定結果為判斷之依據，則率多被告均可辯稱對其所販 賣、運輸、轉讓或持有者，依其所「認識」者為第四級毒品
，而非實際所檢驗之第一、二、三級毒品，並非事理之平（ 最高法院96年度台上字第116 號判決意旨參照）。倘行為人 主觀上對該物為毒品有所認識或預見，並基於認識而販賣， 或不違其販賣毒品之本意而販賣，而客觀之實際鑑定結果亦 屬毒品，自應依實際鑑定之毒品種類加以論究。良以行為人 不論其為「明知」或「預見」該毒品之種類為何，皆為故意 犯主觀上之認識，行為人有此認識進而有「使其發生」或「 任其發生」之意思，則形成犯意，自有直接故意或間接故意 。查本件被告詹明憲所販入之上開黃色神仙水28瓶，確檢出 含有微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西 泮（硝甲氮平）等成分，有內政部警政署刑事警察局103 年 5 月8 日刑鑑字第1030030164號鑑定書附卷足憑（見偵字89 50號卷第131 頁正反面）。而觀之被告詹明憲之歷次供述， 其對於自己向「小陳」所購入之上開咖啡包、神仙水含有毒 品成分乙節，均未爭執，佐以證人即同案被告吳鈺晨、鄭倩 如亦均自承知悉上開咖啡包、神仙水含有毒品成分，則被告 詹明憲為該等物品之所有人，對於其內含有毒品成分自當知 之甚明，復參以被告詹明憲於原審準備程序時已供承：伊承 認持有第二級毒品甲基安非他命等語（見原審訴緝字卷第50 頁），基上，足認被告詹明憲向「小陳」購入之上開含有第 二級毒品甲基安非他命等成分之黃色神仙水28瓶時，已知悉 所購入者為毒品，且可預見可能摻有第二級毒品成分，仍不 違背其本意而向「小陳」購買而販入，堪認其主觀上具有販 賣第二級毒品之不確定故意。被告詹明憲嗣於原審審理之末 始空言辯稱：「小陳」跟我說只有第三級跟第四級毒品而已 ，我有問「小陳」是否含有第一級或第二級毒品成分，「小 陳」說沒有云云，並無任何實據可佐，自難採信。況倘若「 小陳」確有告知無第二級毒品成分，則被告詹明憲於原審訊 問、準備程序及第一次審判期日均已知悉被訴查獲之黃色神 仙水含有第二級毒品甲基安非他命成分，衡情應會加以爭執 才是，然其對此卻未為任何爭執，甚至自承持有第二級毒品 ，益徵被告詹明憲此節所辯，要屬事後編纂之詞，不足為採 。是以，本案客觀之犯罪事實與被告詹明憲不確定故意之預 見無異，自應依前述實際鑑定之毒品種類加以論究，亦不符 「所犯重於所知，從其所知」之法理，而無該法則適用之餘 地。
⒊又被告詹明憲向「小陳」販入上開咖啡包、神仙水等毒品後 ，旋於同日偕同吳鈺晨前往鄭倩如之上址租屋處寄放，被告 詹明憲並向吳鈺晨表示其與鄭倩如可以咖啡包1 包售價350 元、神仙水1 瓶售價400 元之價格各自尋找買家出售上開第
二級毒品、第三級毒品，吳鈺晨再將被告詹明憲所表示上揭 可尋找買家出售毒品及售價等事項轉知鄭倩如，被告詹明憲 遂與鄭倩如、吳鈺晨就該販毒事項達成合意，推由鄭倩如、 吳鈺晨伺機販賣以營利等節，業據證人即同案被告吳鈺晨、 鄭倩如分別於偵查中（見偵字8951號卷第74至76頁）及原審 審理時具結證述明確（見原審訴緝字卷第84至106 頁反面） ，且互核其2 人就上開咖啡包、神仙水等毒品為被告詹明憲 所有，而與吳鈺晨一起攜往鄭倩如之租屋處寄放，被告詹明 憲確有同意其等販賣該等毒品，並告知賣價等重要事實均證 述一致，參以被告詹明憲與證人吳鈺晨於案發時為男女朋友 關係，當時並無吵架或分手之情事，彼此間亦無仇恨或糾紛 等情，為被告詹明憲自承在卷（見偵字21049 號卷第12頁反 面、原審訴緝字卷第49頁），衡情證人吳鈺晨應無甘冒偽證 罪責而故為不利於被告詹明憲之虛偽證詞之理。況同案被告 鄭倩如於103 年3 月22日被查獲當日即已供出其毒品來源為 同案被告吳鈺晨，檢警並據此於103 年3 月25日查獲吳鈺晨 ，有其等之偵訊筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104 年3 月31日補充理由書在卷可參（見原審訴字第1430號卷第 93頁），則同案被告鄭倩如因其供出毒品來源而查獲同案被 告吳鈺晨，即可獲邀毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑規定之寬典，衡情其實無動機或必要，再甘冒偽證罪責而 故為不利於被告詹明憲之虛偽證詞之理。復徵諸本案所查獲 之上開咖啡包、神仙水等毒品，確為被告詹明憲所購入，而 屬於其所有乙情，為被告詹明憲供承明確，堪認同案被告吳 鈺晨於偵查中供出毒品來源為綽號「阿強」、「曾正強」之 被告詹明憲，並非虛妄。再佐以被告詹明憲於103 年3 月11 日購入上開毒品，自始即有販賣之意，業經論述如前，則以 其將該等毒品寄放在同案被告鄭倩如之租屋處，其為達販賣 之目的，而與同案被告吳鈺晨、鄭倩如達成推由其2 人各自 尋找買家出售該等毒品之合意，核與一般事理常情並不相違 ，益徵證人吳鈺晨、鄭倩如前揭所證，要屬信而有徵，足堪 憑信。是以，被告詹明憲確有與同案被告吳鈺晨、鄭倩如就 本案販賣毒品之事達成合意，而有犯意之聯絡，且被告詹明 憲為本案所販賣毒品之提供者，自亦有行為之分擔，已堪認 定。被告詹明憲空言否認有本案共同販賣毒品之犯行，要無 可採。至辯護意旨雖指稱證人即同案被告吳鈺晨、鄭倩如之 供述有前後歧異或相互歧異，而有重大瑕疵云云，然證人吳 鈺晨、鄭倩如之陳述雖有未盡相符之情形，然該等不符之處 多屬枝節事項，其2 人對於前揭重要事實已迭次供證不移， 尚與真實性無礙，辯護意旨此節所指，尚非可採。另按行為
人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全 部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分， 或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實 施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第31 10號判例參照）。被告詹明憲既與同案被告吳鈺晨、鄭倩如 就本案販毒事項達成合意，而推由吳鈺晨、鄭倩如各自尋找 買家，則其對於鄭倩如於其等合同意思範圍內，所為販賣第 三級毒品予邱名慈之行為自應同負其責，被告詹明憲當下縱 未確實知悉鄭倩如有販賣毒品予邱名慈或未實際分擔此部分 行為，仍無解於其應負共同正犯之罪責。
⒋再被告詹明憲雖辯稱由監聽內容可知其為消費者，並無販賣 云云。然經原審調閱被告詹明憲所陳稱被監聽行動電話門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號之通訊監察卷宗，顯示檢警依原審核發之通訊監察書，對 被告詹明憲所持用上開門號執行通訊監察之期間係自103 年 4 月17日起迄至103 年7 月11日之間，有原審103 年監通字 第000 000 號、103 年監通字第001008號卷宗影本在卷可稽 ，是被告詹明憲所持用上開門號被監聽期間已在其本案被訴