臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1646號
上 訴 人
即 被 告 游耿懋
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院105年度訴字第 487號，中華民國105年9月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度毒偵字第1265
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度臺上字第 892號判決意旨參照） 。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補 正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其 上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實 體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體 敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁 回之（最高法院97年度臺上字第6485號、99年度臺上字第35 01號判決意旨參照）。
二、本案上訴人即被告游耿懋（下稱被告）不服原審判決而提起 上訴，上訴理由略以：原判決量刑過重，違反比例原則；被 告深感悔悟，並至醫院接受毒癮治療，在家人陪同下努力戒 毒；被告尚有年邁父母及年幼子女須照顧扶養，被告亦為家 中經濟支柱，懇請給予美沙冬替代療法，或從輕量刑，為此 提起上訴云云。
三、經查：
㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年8月8日釋放出所，並 由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2516號 為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5 年內之91年間，因施用毒品案件，經檢察官提起公訴並聲請 強制戒治，除經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於92年10月21日執行完畢釋放出所外，公訴部分，則經原審 法院以91年度訴字第1264號判決處有期徒刑1年、4月，定應 執行有期徒刑1年3月確定（已執行完畢）。詎被告復基於施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 105年4月30日晚上6、7時許，在其彰化縣○○市○○街00號 居所，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食 其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命 1次。嗣於 同年5月4日為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之鑑 定許可書通知被告採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、可 待因及嗎啡陽性反應。上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、 偵查中及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第8頁反面、第9頁 、第39頁反面、原審卷第23頁、第26頁），且被告經警採集 其尿送檢驗結果，確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反 應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓 名對照證單、台灣檢驗科技股份有限公司於105年5月23日出 具之編號UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽， 足認被告任意性自白與事實相符。經核原審就認定被告犯罪 所憑之證據，已詳予調查審酌，核無違背證據法則及論理法 則，經本院從形式上觀察，原審判決並無任何採證認事或用 法之不當或違法。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊
重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判 例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件被告同時 施用海洛因及甲基安非他命之犯行，是一行為觸犯施用第一 級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條，從一重論以施用第一級毒品罪，該罪之法定刑係 6月 以上 5年以下有期徒刑，且被告前因施用毒品案件，經原審 法院以101年度訴字第1314號判決處有期徒刑 10月，經提起 上訴，由本院以102年度上訴字第350號判決上訴駁回，再經 提起上訴，由最高法院以102年度臺上字第 2486號判決上訴 駁回而確定；復因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴 字第160號判決處有期徒刑10月，經提起上訴，由本院以102 年度上訴字第 628號判決上訴駁回而確定；再因施用毒品案 件，經原審法院以102年度訴字第 252號判決處有期徒刑9月 確定，嗣上開各案經原審法院以102年度聲字第 1136號裁定 定應執行有期徒刑1年4月確定；又因施用毒品案件，經原審 法院以102年度簡字第1759號判決處有期徒刑6月確定，並與 上開案件接續入監服刑，於104年1月29日縮短刑期假釋出監 並付保護管束，於104年4月26日保護管束期滿，假釋未經撤 銷，未執行之刑以已執行論，其受有期徒刑執行完畢， 5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第 1項規定，加重其刑。原審判決理由敘明審酌被告曾因 施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本 案之罪，足見其雖經上開治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離 毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用 者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身 健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其 施用毒品種類、方式及犯後尚知坦承犯行、態度良好、智識 程度為高中畢業、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 1年 ，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並 敘明理由，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所 為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，揆諸上開最 高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。至被告請求改判 處以美沙冬替代療法云云，惟美沙冬替代療法係治療毒癮方 式之一，並非刑罰之種類，亦無從替代刑罰，被告所為犯行 既經檢察官提起公訴，依法自應予以論罪科刑，被告此部分 抗辯顯有誤會。另被告稱其家中尚有年邁父母及年幼子女須 照顧扶養，其亦為家中經濟支柱，因而請求從輕量刑云云， 惟個人之家庭因素並非法院量刑時應具體斟酌之事由，且原 審所諭知之刑已屬從低度量刑。此外，被告上開上訴之理由 ，均非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第
一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，難認構成應予撤銷之具體事由。四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法 或不當之處，量刑亦屬妥適，被告上訴理由並未依據卷內既 有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證 認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構 成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實 及量刑之基礎，非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律 規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式， 爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日