臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1297號
上 訴 人
即 被 告 邱治富
選任辯護人 陳銘傑 律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度
審訴字第105號中華民國105年6月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第11024號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號1所示之罪及定應執行刑部分均撤銷。甲○○犯附表二編號1所示之罪，處如附表二編號1「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
附表二編號1、2所示之罪刑，主刑部分應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、偽造私文書並 加以行使之犯意，於民國103年5、6月間，在彰化縣田中鎮 大潭釣蝦場內，向丙○○詐稱：伊從事幼兒體能活動及設備 採購，承攬各縣市教保協會案件，利潤頗豐，若有投資意願 ，可一起賺錢等語，邀約丙○○投資。嗣經丙○○同意後， 甲○○即自103年8月20日起至同年11月初某日止，佯稱要給 付廠商訂金、辦幼兒活動需要現金花費為由，接續要求丙○ ○給付投資款及現金花用，致丙○○誤信為真，陷於錯誤， 陸續在其當時位於彰化縣員林市惠明街的住處或彰化縣田中 鎮中潭釣蝦場等地，給付甲○○現金共新臺幣（下同）148 萬6千元，於上開期間內，甲○○為取信於丙○○，並於附 表一編號1至3所示偽造時、地，以附表一編號1至3所示之方 式，偽造附表一編號1至3所示之私文書，並於附表一編號1 至3所示行使時、地，接續向丙○○提出行使之，足以生損 害於丙○○及附表一編號1至3所示被冒名之人。二、甲○○因丙○○質疑其未獲付款卻未採取法律行動，又基於 變造公文書並行使之犯意，於附表一編號4所示變造時、地 ，以附表一編號4所示之方式，變造附表一編號4所示之公文 書，並於附表一編號4所示行使時、地，向丙○○提出而行 使之，足以生損害於丙○○及法務部行政執行署嘉義分署執 行命令之正確性。
三、甲○○復另行起意，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 、偽造私文書並加以行使之犯意，於103年11月20日，向丙 ○○詐稱：有承辦「南投縣教保協會」幼兒體能活動，要付
訂金等語，致丙○○誤信為真，陷於錯誤，於同日給付甲○ ○現金4萬元，甲○○為取得丙○○之信任，並於103年11月 19或20日，在台中市大雅區大雅交流道附近時，委託不知情 之成年刻印店人員，偽刻「李文彥」之印章1個，並於附表 一編號5所示偽造時、地，以附表一編號5所示之方式，偽造 一附表編號5所示之私文書，並於附表一編號5所示之行使時 、地，向丙○○提出而行使之，足以生損害於丙○○及附表 一編號5所示被冒名之人。
四、案經丙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件上訴人即被 告甲○○（下稱被告）及選任辯護人於本院行準備程序及審 理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，分別同意有證據 能力或未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成 時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有 關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力，合先說明。
㈡次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、 原審及本院審理自白本件犯行，被告於本院審理時均未提出 其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何 之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查 審認，足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相 符者，依法自得為證據。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。二、訊據被告對上開詐欺及偽造文書之事實坦承不諱，核與證人 即告訴人丙○○於偵查中及原審審理時證述情節相符，並有
「財團法人南投縣教保協會」與邱老師幼兒體能工作室、「 尚承體育用品社」之契約書1份、「宜蘭教保協會」簽收單4 紙、致「金山幼教社」的付款保證書、承包「宜蘭縣教保協 會」103年幼兒體能活動及設備採購文件、變造之「法務部 行政執行署嘉義分署執行命令」、被告與告訴人簽立之合作 契約書各1份、被告簽發之本票3紙、宜蘭縣政府104年7月21 日府社區合字第1040118615號函、南投縣政府104年7月23日 府社政字第1040142887號函、告訴人給付被告款項之部分明 細、被告103年11月20日向告訴人收受4萬元「訂金」之收據 各1份在卷可稽（他字卷第11至28頁、第53至54頁、原審卷 第45、47頁），足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告上訴意旨雖辯稱：被告所偽造之「宜蘭縣教保協會」「 金山教保協會」「南投縣教保協會」「鄭慶文」「鄭國芳」 「吳秀珠」等均為被告所虛構，實際上並無該組織及個人存 在，對於法益之侵害較為輕微云云。惟按刑法之偽造文書罪 ，為侵害社會法益之犯罪，只要無製作權，而製作內容不實 之文書，即足生損害於公眾或他人，且茲所謂足生損害，以 於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以果受損害為必要 （最高法院88年度台上字第3264號判決參照）。被告就系爭 文書既無製作權，而冒用他人名義製作內容不實之文書，是 縱「宜蘭縣教保協會」等文書名義人並未存在，亦與被告罪 責之成立不生影響，併予敘明。
四、論罪科刑
㈠按刑法上之偽造公文書罪，以無製作權之人，捏造公務員職 務上制作之文書為其要件，若無製作權之人，對於公務員於 職務上作成之文書後，將其內容加以變更，即屬變造公文書 之範圍，又影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印 後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無製作權人將 其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪 （最高法院77年度台非字第54號判決意旨參照）。本件被告 於附表一編號4係自行繕打發文日期、速別、主旨及說明欄 一等內容後，再以其原有之法務部行政執行署嘉義分署執行 命令，剪貼擷取部分內容後再以影印後，交付予告訴人丙○ ○而行使之，其此部分所為，應屬變造公文書並行使之行為 。
㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺 取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；就犯 罪事實欄二所為，係犯刑法第216條、第211條行使變造公文 書罪；就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺
取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。 ㈢被告於犯罪事實欄三利用不知情之成年刻印業者偽刻「李文 彥」之印章1 個，為間接正犯。
㈣被告偽造附表一編號1至3所示之簽名、指印及偽造附表一編 號5所示之印章，持以蓋印偽造如附表一編號5印文之行為， 均為偽造私文書之部分行為，應為偽造私文書行為所吸收， 不另論罪；被告偽造附表一編號1至3、5所示之私文書而後 持以行使，變造附表一編號4所示之公文書後持以行使，其 偽造及變造之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈤被告於犯罪事實欄一係自103年8月20日起至同年11月初某日 止，多次向告訴人詐欺取財，及於附表一編號1至3所示行使 時間，分別為三次行使偽造私文書之行為，其犯罪時間均密 接，且皆在實現同一犯罪目的而侵害相同法益，均屬接續犯 ，各僅論以一罪。
㈥按刑法廢除牽連犯之規定後，對於前以牽連犯予以處理之案 例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別 以想像競合犯或數罪併罰予以處斷。是原經評價為牽連犯之 案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依 實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不 符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所 發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活 經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從 同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一 方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可 依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪 （最高法院96年度臺上字第4780號判決意旨參照）。被告於 犯罪事實欄一接續向告訴人詐欺取財期間，為取得告訴人之 信任，並向告訴人行使附表一編號1至3所示偽造之私文書， 該次詐欺取財行為與附表一編號1至3所示之行使偽造私文書 行為間，有行為局部之同一性，為一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第216條、 第210條行使偽造私文書罪處斷；被告於犯罪事實欄三行使 偽造私文書之目的，係為取得告訴人之信任，且被告因告訴 人之前已提到活動沒有契約書一事，故其於103年11月19或 20日即已偽刻「李文彥」的印章用以偽造附表一編號5所示 之私文書（見原審卷第91頁被告之供述），該次犯行，被告 所為詐欺取財及行使偽造私文書之行為，在自然意義上雖非
完全一致，然仍有部分重疊，且其犯罪目的單一，是被告於 犯罪事實欄三亦係以一行為同時觸犯詐欺取財罪及行使偽造 私文書罪，為想像競合犯，亦應依刑法第55條之規定，從一 重之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪處斷。 ㈦被告於犯罪事實欄一至三所犯上開三罪，犯意各別，行為互 異，應分論併罰。
㈧被告變造附表一編號4所示公文書之時間應為103年11月中旬 某日，起訴書記載為103年10月底或11月間某日，又被告偽 造附表一編號5所示文件之日期應為103年11月下旬某日，起 訴書記載為103年11月20日前幾日，均有未洽，附此敘明。五、沒收
㈠被告於附表一編號1至3偽造之署押（含簽名及指印）共7枚 ，於附表一編號5偽造之「李文彥」印章1個、印文2枚，不 問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定，分別在犯罪 事實欄一、三即附表二編號1、3所犯行使偽造私文書罪名項 下宣告沒收之。
㈡按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總 統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正 之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第 2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用 裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判 時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第 38條至第40條之2）相關規定。又，「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。」「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正後刑法第 38條之1第1項前段規定、第3項、第5項分別定有明文。 ㈢犯罪事實欄一所示被告詐欺所得為148萬6千元，業據本院認 定如上，惟被告已償還告訴人20萬元；另犯罪事實欄第三項 所示被告之詐欺所得為4萬元，被告亦已清償完畢等情，業 據告訴人於本院行準備程序時陳明在卷（本院卷第25、26頁 ），核與被告所供情節相符。是依前開規定，就被告犯罪所 得在128萬6千元之範圍內應予沒收，於全部或一部不能沒收 時，追徵之。又關於犯罪所得之所有權，於本判決確定時移 轉為國家所有，然第3人對沒收標的之權利或因犯罪而得行 使之債權均不受影響（刑法第38條之3第1項、第2項規定參 照），權利人仍得依105年7月1日施行之刑事訴訟法第473條 第1項規定，於本判決確定後1年內，聲請發還，或因犯罪而 得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，附此敘
明。
六、本院之判斷
㈠原審就被告犯罪事實欄一所示犯行，予以論罪科刑，固非無 見，惟就犯罪所得部分，未及適用前開有關沒收修正規定， 尚有未洽。被告上訴意旨以其所偽造之「宜蘭縣教保協會」 「金山教保協會」「南投縣教保協會」「鄭慶文」「鄭國芳 」「吳秀珠」等均為被告所虛構，實際上並無該組織及個人 存在，對於法益之侵害較為輕微云云。惟被告就系爭文書既 無製作權，而冒用他人名義製作內容不實之文書，是縱「宜 蘭縣教保協會」等文書名義人並未存在，亦與被告罪責之成 立不生影響，已見前述。況被告行使上開不實文書向告訴人 詐騙金錢，無論文書名義人是否存在，就告訴人所受損害應 無二致，是被告上開辯解為本院所不採。被告上訴雖屬無據 ，然此部分判決既有瑕疵可指，自應由本院將原判決此部分 予以撤銷改判，原所定應執行刑亦失所附麗，均併予撤銷。 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途 獲取財物，竟接續對告訴人詐欺取財，造成告訴人財產上之 損害，金額高達148萬6千元，嗣後僅清償20萬元，復為取信 於告訴人，而為行使偽造私文書，所為殊值非難，犯後迄今 尚未能與告訴人達成和解之犯後態度，犯罪之手段、被告智 識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如附表編號1所示之刑 ，並就被告此部分犯罪所得128萬6千元宣告沒收，於全部或 一部不能沒收時，追徵之。
㈡原審就犯罪事實欄二、三所示犯行因而適用刑事訴訟法第 273條之1第1項、第299條第1項前段，第216條、第211條、 第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第 219條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值 壯年，在對告訴人為犯罪事實欄一之詐欺取財犯行，造成告 訴人財產上之損害後，竟為取信於告訴人，而為行使變造公 文書之行為，且另為犯罪事實欄三所示行使偽造私文書犯行 ，詐騙告訴人、所為殊值非難，犯後迄今尚未能與告訴人達 成和解之犯後態度，及其各次犯罪之手段、所得、被告智識 程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如原審判決附表二編 號2、3所示之刑，就犯罪事實欄三即附表二編號3所示行使 偽造私文書罪，並諭知易科罰金之折算標準；並就附表一編 號5偽造之「李文彥」印章1個、印文2枚，均依刑法第219條 之規定，宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。 被告上訴意旨略以：希望能與告訴人和解，請求從輕量刑等 語，惟終未能無法達成，是此部分之上訴為無理由，應予駁 回。
㈢依刑法第51條第5款之規定，就犯罪事實欄一、二即附表二 編號1、2所示之罪刑，定其應執行刑為有期徒刑2年，沒收 部分併執行之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第216條、 第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之 1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
附表一：
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│編│偽造或變造│偽造或變造方式及文件 │偽造之印│行使時、地│
│號│時、地 │ │文或署押│ │
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│1 │103 年10月│以電腦繕打「宜蘭縣教保協會│偽造「鄭│103 年10月│
│ │22或23日；│」103 年幼兒體能活動及採購│慶文」簽│23或24日；│
│ │在甲○○當│文件1 紙（見他字卷第17頁證│名1 枚 │丙○○當時│
│ │時位於彰化│五），在該文件上偽造「宜蘭│ │位於彰化縣│
│ │縣永靖鄉永│縣教保協會」總會長「鄭慶文│ │員林市惠明│
│ │西村永和巷│」之簽名1 枚，藉以表示邱治│ │街之住處 │
│ │99號之住處│富有承包「宜蘭縣教保協會」│ │ │
│ │ │103 年幼兒體能活動及採購，│ │ │
│ │ │而偽造私文書 │ │ │
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│2 │103 年10月│以電腦繕打「付款保證書」1 │偽造「鄭│103 年10月│
│ │26或27日；│紙（見他字卷第16頁證四），│國芳」、│27或28日；│
│ │在甲○○上│在保證書上偽造創會長「鄭國│「鄭慶文│在丙○○上│
│ │址住處 │芳」及總會長「鄭慶文」之指│」指印各│開住處 │
│ │ │印各1 枚，藉以表示「金山幼│1 枚 │ │
│ │ │教社」與邱老師體能工作室承│ │ │
│ │ │包103 年台北市、新北市、基│ │ │
│ │ │隆市、桃園市、宜蘭縣之幼兒│ │ │
│ │ │體能活動及採購，及屏東縣採│ │ │
│ │ │購費用已履約完成，准於103 │ │ │
│ │ │年11月5 日前支付採購與活動│ │ │
│ │ │費用，而偽造私文書 │ │ │
├─┼─────┼─────────────┼────┼─────┤
│3 │103 年10月│在4 張「宜蘭教保協會」簽收│偽造「吳│103 年11月│
│ │29或30日；│單上（見他字卷第14、15頁證│秀珠」簽│初；在羅陳│
│ │在甲○○上│三），接續偽造「吳秀珠」之│名共4 枚│弼上開住處│
│ │址住處 │簽名各1 枚，藉以表示「吳秀│ │ │
│ │ │珠」有代表「宜蘭教保協會」│ │ │
│ │ │收取簽收單上所載物品，而偽│ │ │
│ │ │造屬私文書之簽收單4 張 │ │ │
├─┼─────┼─────────────┼────┼─────┤
│4 │103 年11月│自行繕打發文日期、速別、主│無 │103 年11月│
│ │中旬某日；│旨及說明欄一等內容後，再以│ │中旬；在羅│
│ │在甲○○上│其原有之法務部行政執行署嘉│ │陳弼上開住│
│ │址住處 │義分署執行命令，剪貼擷取執│ │處 │
│ │ │行命令之內容後再影印，變造│ │ │
│ │ │完成法務部行政執行署嘉義分│ │ │
│ │ │署執行命令（見他字卷第18頁│ │ │
│ │ │證六） │ │ │
├─┼─────┼─────────────┼────┼─────┤
│5 │103 年11月│以電腦繕打「財團法人南投縣│偽造之「│103 年11月│
│ │下旬某日；│教保協會契約書」（見他字卷│李文彥」│下旬某日；│
│ │在甲○○上│第11至13頁證二），在契約書│印章1個 │在丙○○上│
│ │址住處 │甲方「南投縣教保協會李文彥│、印文2 │開住處 │
│ │ │」欄位上蓋用偽刻之「李文彥│枚 │ │
│ │ │」印文共2 枚，藉以表示邱老│ │ │
│ │ │師幼兒體能工作室甲○○與「│ │ │
│ │ │尚承體育用品社」承包「南投│ │ │
│ │ │縣教保協會」103 年度第一學│ │ │
│ │ │期體能活動，活動時間已指定│ │ │
│ │ │於103 年11月20至22日舉辦，│ │ │
│ │ │而偽造私文書 │ │ │
└─┴─────┴─────────────┴────┴─────┘
附表二：
┌─┬──────────┬───────────────────────┐
│編│犯罪事實 │主 文（含主刑及從刑） │
│號│ │ │
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│1 │犯罪事實欄一所示犯行│甲○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年肆月。│
│ │ │如附表一編號1至3所示偽造之署押（含簽名及指印）│
│ │ │共柒枚，均沒收之。犯罪所得新臺幣壹佰貳拾捌萬陸│
│ │ │仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 │
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│2 │犯罪事實欄二所示犯行│甲○○犯行使變造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。│
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│3 │犯罪事實欄三所示犯行│甲○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一編號5 │
│ │ │所示偽造之「李文彥」印章壹個、印文貳枚，均沒收│
│ │ │之。 │
└─┴──────────┴───────────────────────┘