毀損債權
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,105年度,931號
TCHM,105,上易,931,20161018,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第931號
上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　邱義祥
上　訴　人
即　被　告　李心瑜
上　一　人
選任辯護人　徐正安　律師
上列上訴人等因被告等毀損債權案件，不服臺灣苗栗地方法院10
4年度易字第670號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4875號、104年度偵字
第2162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○成年人共同故意對少年犯損害債權罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新台幣貳佰貳拾伍萬陸仟陸佰陸拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○之子邱○威（民國《下同》85年10月生，真實姓名年 籍資料詳卷，案發時為12歲以上未滿18歲之少年）於99年11 月18日學校上課時，見同學甲○○（86年9月生，真實姓名 年籍資料詳卷，案發時為12歲以上未滿18歲之少年）配戴聽 診器，竟徒手拍打甲○○所配戴之聽診器鼓面，致甲○○受 有突發耳聾及聽力受損之傷害，嗣經甲○○及其母戊○○以 丁○○及邱○威為被告，提起侵權行為損害賠償之民事訴訟 ，經臺灣苗栗地方法院（下稱原審）於102年3月8日以101年 度重訴字第43號判決丁○○及邱○威須連帶給付甲○○新臺 幣（下同）466萬7459元，且以甲○○提供156萬元為擔保而 准予假執行在案，丁○○則於上開民事訴訟期間即102年1月 24日，委託家樂富房屋仲介有限公司（址設苗栗縣苗栗市○ ○路00號，即東森房屋苗栗店，下稱東森房屋苗栗店）出售 其所有坐落於苗栗縣○○鄉○○○段000地號、355之4地號 土地及同段487號建物（門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村00鄰 ○○000○0號，下稱上開房地）。詎丁○○收受前開民事判 決後，於將受強制執行之際，竟與其知情之同居人乙○○（ 原名李美誼，於105年7月4日改名為乙○○），共同基於損 害債權人即少年甲○○債權之犯意聯絡，於102年5月1日， 由乙○○陪同丁○○前往東森房屋苗栗店，與不知情之買受 人吳雯嫈簽訂上開房地之買賣契約（出售價格為新台幣《



下同》860萬元），將丁○○所有上開房地出售予吳雯嫈， 並於買賣契約中約定買賣價金匯入乙○○在萬泰銀行（現改 制為凱基銀行，下稱凱基銀行）苗栗分行之帳戶（帳號0000 00000000號），嗣並於同年5月29日，利用不知情之地政士 賴偉雄至苗栗地政事務所辦理上開房地之所有權移轉登記， 然後於同年6月24日由安信建築經理股份有限公司（價金履 約保證專戶）將該買賣價款扣除上開房地原有之貸款及其他 必要費用後之餘額588萬7865元匯至乙○○前開凱基銀行之 帳戶，足生損害於債權人即少年甲○○之債權（嗣上開民事 判決經上訴後，業經本院於103年4月29日以102年度重上字 第78號判決改判被告丁○○及邱○威須連帶給付甲○○225 萬6662元，並於103年5月31日確定在案），乙○○因而取得 225萬6662元之犯罪所得。嗣少年甲○○之母戊○○於103年 3月25日調閱丁○○之財產資料後，始知悉丁○○涉犯上情 ；再於104年4月28日檢察官偵查時，始知悉乙○○亦涉犯上 情。
二、案經甲○○之法定代理人即其母戊○○訴由臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告2人及被告乙○ ○之選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證 據之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第57頁）， 並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均 係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志 之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據 則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務 之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽 攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此



擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查 之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情 況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈡另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、乙○○等2人均不 否認案發當時其2人係同居關係，及上開房地於102年5月1日 有出售予不知情之案外人吳雯嫈，並於同年5月29日移轉登 記予吳雯嫈等事實，惟均矢口否認有損害債權之犯行，被告 丁○○辯稱：伊並不了解那時候上開房地不能買賣，伊當時 想說訴訟還在進行中，而那時候是因為伊賭博輸錢，輸了20 00多萬元，經濟發生問題，所以伊才賣掉上開房地，伊並不 知道這樣會有毀損債權的問題。至伊會把出售上開房地所得 款項匯至被告乙○○之上開銀行帳戶，是因為伊那時被羈押 在看守所，且被禁見中，律師拿單子給伊填，說先把款項匯 到被告乙○○之銀行帳戶，所以伊才會匯到被告乙○○之上 開銀行帳戶云云。被告乙○○辯稱：伊當時並不知道被告丁 ○○之小孩邱○威與對方上開民事官司之事情，也不知道他 們官司之結果，因當時民事判決書是寄到洗車廠，由受僱人 簽收，簽收的人也不是伊，所以伊並不知道該官司判決之結 果，且邱○威是被告丁○○與其前妻所生之小孩，邱○威與 伊沒有任何關係，伊不會管被告丁○○家裡之事情，伊只有 一次因為被告丁○○酒醉才陪同邱○威到法院開庭，伊不知 不能去參與這件事情，所以伊認為本件原審判決認定有誤， 上開房地是早就委託別人賣，伊也沒有權利阻止被告丁○○ 賣房子，房子權利人都是被告丁○○，不是伊，伊雖有拿到 上開款項，但那是依照被告丁○○之指示去辦理的，且該款 項伊係拿去還被告丁○○之賭債云云。經查：
㈠被告丁○○之子邱○威於99年11月18日在學校上課時，見其 同學即被害人甲○○配戴聽診器，竟徒手拍打被害人甲○○ 所配戴之聽診器鼓面，致被害人甲○○因此受有突發耳聾及 聽力受損之傷害，嗣經被害人甲○○及其母戊○○以被告丁 ○○及邱○威為被告，提起侵權行為損害賠償之民事訴訟， 經原審民事庭於102年3月8日以101年度重訴字第43號判決被



告丁○○及邱○威須連帶給付被害人甲○○466萬7459元， 且以被害人甲○○提供156萬元為擔保而准予假執行在案； 被告丁○○則於上開民事訴訟期間（即102年1月24日）委託 東森房屋苗栗店出售其所有上開房地，於102年5月1日，被 告丁○○與乙○○一同前往東森房屋苗栗店，與不知情之案 外人吳雯嫈簽訂買賣契約（出售價格為860萬元），將被告 丁○○所有上開房地出售予吳雯嫈，並於買賣契約中約定買 賣價金匯入被告乙○○在凱基銀行苗栗分行000000000000號 之帳戶內，嗣於同年5月29日利用不知情之地政士賴偉雄至 苗栗地政事務所辦理上開房地之所有權移轉登記，於同年6 月24日由安信建築經理股份有限公司（價金履約保證專戶） 匯款588萬7865元至被告乙○○上開帳戶等事實，業經證人 即告訴人戊○○於警詢、偵查及原審審理時分別證述明確（ 見偵查卷第10、11、20、62頁，他案卷第9頁、及原審卷第 156、157頁），復有上開房地之土地登記第二類謄本3份， 建物登記第二類謄本、被告丁○○全國財產稅總歸戶財產查 詢清單各2份，原審101年度重訴字第43號民事判決、不動產 買賣契約書、買賣價金履約保證申請書、凱基銀行105年4月 1日凱銀存匯字第10504200015號函暨交易明細、東森房屋流 通物件協同仲介約定書、不動產標的現況說明書、土地登記 公務用謄本各1份在卷可參（見偵查卷第24至29、35、49至 56、63至68頁，他案卷第10至13頁，第32至35、38、40至44 頁、原審卷第168至181、198、199、218至223、278、279頁 ），並為被告丁○○、乙○○等2人所不爭執（見原審卷第 123頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之 際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為 構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取 得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確 定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執 行尚未終結以前均係「將受強制執行之際」（最高法院58年 度台上字第1812號判決、55年度台非字第118號判決參照） ；次按刑法第356條損害債權罪之成立，固以其損害行為在 「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際， 係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完 全終結前之期間」而言，亦即債權人業已取得執行名義，而 隨時可以聲請執行之情形（最高法院30年度刑庭庭長決議《 二》參照）。經查，本件原審101年度重訴字第43號民事判 決經原審於102年3月13日送達被告丁○○位於苗栗縣○○市 ○○路000號旁之松勃洗車廠，並由其受僱人收受，且被告



丁○○於102年3月25日對上開民事判決提起上訴，此有送達 證書及刑事聲明上訴狀各1份在卷可參（見原審卷第234、23 5頁），是被告丁○○於102年3月間應即已知悉債權人即被 害人甲○○已對其取得強制執行名義，對於其財產處於隨時 得強制執行之際，然被告丁○○卻仍於102年5月29日處分上 開房地，則被告丁○○確係於將受強制執行之際，處分其財 產之行為甚明。
㈢被告乙○○於原審審理時自承稱：「我有開車載丁○○去簽 上開房地的買賣契約，當時法院的訴訟文書資料寄到家裡， 我都有收，我大概知道戊○○有對丁○○、邱○威提告。」 等語（見原審卷第252-253頁），並有102年4月19日由被告 乙○○代收上開原審民事案件補費裁定之送達證書影本1紙 在卷可佐（見原審卷第239頁），足見被告乙○○對於被告 丁○○因邱○威傷害被害人甲○○案件，而遭被害人甲○○ 提出民事損害賠償訴訟等情，應知之甚詳。再上開房地出售 後所得之價金860萬元，經扣除上開房地原有之貸款及其他 必要費用後之餘額588萬7865元，均由安信建築經理股份有 限公司於102年6月24日匯款至被告乙○○之上開凱基銀行帳 戶，且被告乙○○於102年6月24日收到上開匯款後即於當日 （102年6月24日）匯款230萬元至案外人勇城建設開發有限 公司之銀行帳戶，另於102年7月1日匯款220萬元至其胞姐李 淑娟之銀行帳戶，亦據被告乙○○自承在卷（見本院卷第73 頁反面-74頁），並有取款憑條、匯款申請書等影本各2紙在 卷可參（見本院卷第227頁），茍非被告乙○○取得上開房 地出售後之價金588萬7865元，安信建築經理公司豈會將該 價金匯至被告乙○○之上開凱基銀行帳戶，被告乙○○又豈 能於102年6月24日收到上開匯款後當日（102年6月24日）即 匯款230萬元至案外人勇城建設開發有限公司之銀行帳戶， 又於102年7月1日匯款220萬元至其胞姐李淑娟之銀行帳戶？ 益見上開房地出售後所得價金588萬7865元均由被告乙○○ 取得無疑。準此，被告乙○○與被告丁○○2人當時既屬同 居關係，且又知情而與被告丁○○一同前去簽訂上開房地之 買賣契約，事後又取得全部之買賣價金，足認被告乙○○與 被告丁○○應具有共同損害被害人即債權人甲○○之債權之 犯意聯絡及行為分擔無訛。
㈣至被告2人雖以前詞置辯云云。惟查上開房地之買賣契約係 於102年5月1日所簽訂，已如前述，而被告丁○○係於102年 5月16日被羈押在苗栗看守所，於同年7月14日出所等情，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第 16頁反面），顯見被告丁○○與買受人吳雯嫈於102年5月1



日簽訂上開房地之買賣契約時，其當時尚未被羈押在苗栗看 守所，故被告丁○○於102年5月1日簽訂買賣契約時，實無 從預見自己會在102年5月16日被法院羈押，可見被告丁○○ 當時於簽訂上開買賣契約中約定將買賣價金匯入被告乙○○ 之上開帳戶，而非匯至自己之金融機構帳戶，無非係為脫產 之目的而為，足徵其當時主觀上即具有損害債權人甲○○之 債權之意圖甚明，是其上開所辯顯與事實不符，委無可採。 另被告乙○○於原審審理時雖辯稱：賣上開房地的錢會匯到 我的戶頭，是因為上開房地有些錢是我媽媽拿出來的，我的 部分我拿回來云云，然查被告乙○○不僅無法提出相關證據 （見原審卷第252頁），且與其於警詢中所辯係自己出頭期 款等情，並不相符，亦與被告丁○○上開所辯有間，是其上 開所辯，亦不足取。
㈤又被告2人於警詢及偵查中均辯稱：上開房地所賣得之價金 都是拿來還貸款及賭債云云（見偵查卷第12、14、85頁反面 、86頁），然被告乙○○於102年6月24日匯款230萬元至勇 城建設開發有限公司帳戶，另於102年7月1日匯款220萬元至 其胞姐李淑娟帳戶，業如前述，顯與其等此部分所辯之情節 不符，是被告2人此部分所辯，亦難採信。
㈥另證人即勇城建設公司之負責人己○○於本院審理時到庭結 證稱：「我認識被告丁○○、乙○○2人，被告乙○○於102 年6月24日曾匯款230萬元至勇城公司之帳戶內，該款項部分 是投資，部分是買房子，但最後均轉為向勇城公司買房子之 價款，房屋價款共8百多萬元，除了上開匯款外，其餘都是 用貸款的，房子已經過戶給她（乙○○），就是她現在住的 房子，該房子是102年1月開始推出的，當時被告2人均有來 討論房子買賣的事，在被告乙○○匯款之前雙方即已談好房 屋買賣事宜，但在被告乙○○匯款之前，買方應該是沒有給 付任何款項，所以該匯款就是定金，匯款後當天雙方才訂立 買賣契約，後來房子應該是在103年底過戶到被告乙○○名 下，我不清楚被告乙○○所匯之上開款項是如何籌措而來的 。」等語（見本院卷第103-107頁），準此，被告乙○○向 勇城公司所購買之房屋既係登記在其本人之名下，顯見該房 屋應屬被告乙○○本人所有，則被告乙○○以被告丁○○上 開房地出售所得價款來支付其本人另購屋之價款，益見被告 丁○○出售上開房地所得價款均由被告乙○○取得，殆無疑 義。
㈦至證人即被告丁○○於本院審理時雖亦到庭證稱：「上開房 地當初買的時候，錢是由我出3分之1，另3分之2是向被告乙 ○○的母親借的。後來賣上開房地的時候，是由我與買受人



吳雯嫈簽訂買賣契約，被告乙○○好像只有開車載我去，她 並沒有跟我去簽約。至於該不動產買賣契約書所約定『雙方 同意所有款項匯入乙○○萬泰銀行的帳戶』之部分，並不是 我當初跟買方的約定，那是後面我被禁見的時候，因為他們 要撥款，所以後面才改撥款到乙○○的帳戶。另102年6月24 日匯給己○○那230萬元之事，我是知道，也有同意，因當 時我被羈押禁見中。102年7月1日匯款給李淑娟220萬元之事 ，後來我瞭解是因當時我買公館的房子的時候就跟她們家借 蠻多錢的，所以當時那房子賣掉的時候，我好像有拿1百多 萬元叫乙○○先幫我拆帳，剩下其餘的款項，我就說那些部 分就還給乙○○，所以我就沒有過問其他這些款項的流向是 怎麼樣。又我兒子邱○威在跟告訴人打民事訴訟之期間，我 並沒有跟被告乙○○討論到這些事情，因為這不關她的事， 這個小孩是我跟我前妻所生的，而且我跟乙○○沒有登記結 婚，當時我還在外面欠人家2、3千萬元的債務，我想我房子 先處理掉，不然那時貸款也繳不出來了，我才會賣房子，後 來我還有跟乙○○借蠻多錢的，後面她還賣掉2棟房子及一 塊土地來幫我處理外面的債務…。」等語，經核不僅與前開 事證不符，且證人丁○○係被告乙○○之同居人，於作證時 不免有迴護之詞，故其上開證詞，並不足取。
㈧再告訴人戊○○於本院準備程序時到庭陳稱：「（問：妳何 時開始知道被告丁○○有脫產的行為？）我是103年3月25日 才發現，當時還在二審民事案件訴訟中，我的律師提醒我要 看看對方有沒有脫產，我去查了之後才知道。」、「（問： 妳是怎麼查的？）我到地政事務所調第二類謄本才發現已經 過戶。」、「（問：妳是否在103年8月26日才對被告丁○○ 提出告訴？）是。」、「（問：妳何時確切知道被告乙○○ 也涉及脫產行為？）在苗栗地檢檢察官偵查，被告乙○○當 證人，她自己說她跟被告丁○○有涉及本案，我開完庭隔天 才寫追加起訴狀。」、「（問：妳所講的日期是否為104年4 月28日的偵查？《提示偵查筆錄》）是。」、「（問：該日 之前，妳是否知道被告乙○○也涉及本案？）我之前就知道 他們是同居人關係，關於被告乙○○是否有參與，是104年4 月28日開庭當天被告乙○○自己跟檢察官說她跟被告丁○○ 住在一起，她說錢有拿去還賭債，我聽到之後，我才確切知 道被告乙○○涉及本案，才趕快去寫追加起訴狀。」各等語 （見本院卷第74頁反面-75頁），綜上，可知告訴人戊○○ 係於103年3月25日知悉被告丁○○涉犯本案；於104年4月28 日始知悉被告乙○○涉犯本案，則其於103年8月26日對被告 丁○○提出告訴，及於104年4月29日對被告乙○○追加告訴



，經核均未逾越刑事訴訟法第237條第1項所規定之6個月法 定告訴期間。又被告乙○○於本院審理時請求本院向苗栗縣 ○○○○○○○○○○○○鄉○○○段000○號之謄本查詢 紀錄電子檔1份，經核並無法證明告訴人戊○○有告訴逾期 之情事，此有上開查詢紀錄電子檔足稽（見本院卷第93頁） 。均併此敘明。
㈨綜上所述，足證被告丁○○、乙○○2人上開所辯均係飾卸 之詞，不足採信，是罪證明確，其2人之上開損害債權犯行 ，均堪以認定。
三、論罪科刑方面：
㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而 為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適 用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之 加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰， 乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則 加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決參照）。 查本件被告丁○○、乙○○2人分別為66年12月2日、71年8 月14日生，其2人為上開行為時，均係年滿20歲之成年人， 而被害人甲○○係86年9月生，此有全戶戶籍資料查詢結果1 份附卷足參（見原審卷第258頁），被告2人為上開損害被害 人甲○○之債權行為時，被害人甲○○係12歲以上未滿18歲 之少年，且被告2人當時均知被害人甲○○之年紀，亦經被 告2人分別自承在卷（見原審卷第252頁），是被告2人為本 件犯行時，均明知被害人甲○○為未滿18歲之少年乙節，應 堪認定。
㈡核被告丁○○、乙○○2人所為，均係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第356條之成年人故意 對少年犯損害債權罪。公訴人認被告2人係犯刑法第356條之 損害債權罪，起訴法條尚有未洽，惟因社會基本事實相同， 應由本院予以變更起訴法條。
㈢又被告乙○○雖不具有債務人之身分，惟其既與具債務人身 分之被告丁○○共同實行上開犯行，依刑法第31條第1項之 規定，仍應論以共同正犯。是被告2人間就上開損害債權之 犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告2



人利用不知情之代書賴偉雄向苗栗地政事務所辦理上開房地 之所有權移轉登記，此部分均為間接正犯。再被告2人共同 故意對少年甲○○犯損害債權罪，均應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。 ㈣沒收之說明：
①按最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，認為「共犯貪 污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。」之決定 ，係不合時宜，不再供參考，且按「沒收係以犯罪為原因而 對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分； 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪 財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還， 並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責， 並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重 在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解 釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者， 基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合 併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號 ⑵判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年 度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經104年度第13次刑事 庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之 數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯 各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院 綜合卷證資料及調查所得認定之。」（最高法院104年度台 上字第2596號判決意旨參照），故依前揭最高法院決議及判 決意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受所 得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所 得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得 來認定。
②次按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修 正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條 之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。 其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關 沒收之法律適用，應適用裁判時法，並無比較新舊法之問題 ，是本件自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章 之一沒收之規定（即修正後刑法第38條至第40條之2之規定



），以為本件被告沒收之依據。另刑法第38條之1犯罪所得 之沒收乃利得沒收，而利得沒收之利益標的是直接由犯罪行 為所形成，而基於任何人不得因不法獲得利益的法理基礎， 並表彰犯罪利得擁有者對於該利益的支配不存在有合理信賴 保護，著重於剝奪因刑事不法行為所獲取的利益。修法後的 沒收性質不再具有刑罰本質，關於財產權干預要件的限制， 也因此不特別強調以罪責原則限縮國家刑罰權發動，而是判 斷財產權人對於財產權的行使是否已超出其受憲法所保障財 產權的合理限度，藉以彰顯沒收制度在刑事政策上犯罪預防 的目的，如果財產權人行使財產權時，已經背離使用財產的 社會義務，在明確法律規定的前提下，財產擁有、使用的自 由保障即受到限制甚至剝奪。是沒收不法所得之作用僅在於 取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在 於制裁行為之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲 利，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效 果因保有不法獲利而被抵銷，作為回復合法財產分配狀態之 價值措施，而犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平 措施，亦為刑法第38條之2之立法理由所明載。 ③經查，本件被告2人出售上開房地所得860萬元，經扣除上開 房地原有之貸款及其他必要費用後之餘額588萬7865元，均 經由安信建築經理公司匯至被告乙○○上開凱基銀行之帳戶 ，而均為被告乙○○所得，惟本件上開侵權行為損害賠償之 民事訴訟，雖經原審於102年3月8日以101年度重訴字第43號 判決被告丁○○及邱○威須連帶給付甲○○466萬7459元， 但嗣經上訴後，業經本院於103年4月29日以102年度重上字 第78號判決改判被告丁○○及邱○威須連帶給付甲○○225 萬6662元，並於103年5月31日確定在案，此為被告丁○○所 是認（見本院卷第58頁），並有本院102年度重上字第78號 民事判決及臺灣苗栗地方法院判決確定證明書等各1份附卷 足憑（見4875號偵查卷第37-47頁），基於上述沒收性質類 似不當得利之衡平，應認超出上開民事判決所認定255萬66 62元之部分，非屬犯罪所得，是本件被告乙○○之實際犯罪 所得應為255萬6662元。而此被告乙○○之實際犯罪所得225 萬6662元，應依105年7月1日修正施行後之刑法第38條之1第 1項、第3項之規定併予宣告沒收，而於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本件出售上開房地所得 款項既全部匯至被告乙○○之帳戶，且依卷內現存證據亦無 證據證明被告丁○○亦有犯罪所得，是本件尚難認被告丁○ ○亦有犯罪所得，則被告丁○○既無犯罪所得，即無法依修 正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，亦



附此說明。
㈤上訴駁回部分：
原審調查後，認被告丁○○犯行明確，於變更起訴法條後， 適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法 第11條前段（原判決漏引前段）、第28條、第31條第1項、 第356條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌 被告丁○○於原審上開民事判決後，明知被害人甲○○已取 得假執行之執行名義，其身為債務人，為免財產遭法院強制 執行，竟與非債務人之同居人即被告乙○○共同基於損害被 害人甲○○債權之犯意聯絡，將其所有之上開房地出售並移 轉登記至不知情之買受人吳雯嫈名下，並於買賣契約中約定 將所出售之買賣價金匯入被告乙○○之上開銀行帳戶內，致 被害人甲○○之債權受有未能足額受償之風險，且迄今尚未 賠償被害人甲○○所受之損害，其所為實不足取，兼衡被告 丁○○自承其目前無業、智識程度國中肄業，暨其犯罪之動 機、目的、手段、及犯後飾詞否認犯罪等一切情狀，量處被 告丁○○有期徒刑10月，以示懲儆云云，認事用法核無違誤 ，量刑亦妥適。被告丁○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並 無理由（業如前述）；檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕 ，亦無理由（按原判決之上開量刑，經核並無違背法定刑之 規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法），均應予駁回 。
㈥撤銷改判部分：
原審調查後，認被告乙○○犯行明確，而予以論罪科刑，固 非無見，惟查原判決就被告乙○○犯罪所得之225萬6662元 ，未及依105年7月1日修正後之刑法第38條之1第1項、第3項 之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，容有可議。被告乙○○上訴意旨否認犯 罪，及檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均無理由， 但檢察官上訴意旨指摘原判決未及依修正後刑法第38條之1 第1項之規定予以宣告沒收，容有不當云云，則非無理由。 原判決此部分既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被 告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○係被告丁○ ○之同居人，明知原審上揭民事判決後，被害人甲○○已取 得假執行之執行名義，其同居人丁○○身為債務人，為免財 產遭法院強制執行，其竟與被告丁○○共同基於損害被害人 甲○○債權之犯意聯絡，將被告丁○○所有之上開房地出售 並移轉登記至不知情之買受人吳雯嫈名下，並於買賣契約中 約定將所出售之買賣價金匯入其本人之上開帳戶內，致被害 人甲○○之債權受有未能足額受償之風險，且迄今尚未賠償



被害人甲○○所受之損害，其所為實不足取，兼衡被告乙○ ○自承其從事洗車工作、月收入約3、4萬元、暨其智識程度 為高中畢業、及其犯罪之動機、目的、手段、及犯後飾詞否 認犯罪等一切情狀，量處被告乙○○如主文第2項所示之刑 ，並就其犯罪所得之225萬6662元併予宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒時，追徵其價額，以示懲儆。四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第368條、第300條、兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、 第31條第1項、第356條、修正後刑法第38條之1第1項、第3 項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第356條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。