臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第799號
上 訴 人
即 被 告 林育司
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度
易字第838號中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第576號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於林育司部分撤銷。
林育司無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林育司於民國103年7月27日凌晨0時6分 許，在苗栗縣頭份鎮（現改制為苗栗縣頭份市○○○路000 號張宥鈞所經營之湯包小舖店，與張宥鈞就店內神明壇上香 爐擺放位置發生爭執，心生不滿，基於毀損之犯意，徒手撕 下前於103年6月間、同年7月初分別贈與張宥鈞、張貼在店 內之紅色招財符及黃色神明符各1張（下稱上開符紙2張）， 張宥鈞見狀亦心生不滿，基於傷害之犯意，持店內椅子揮擊 被告，造成被告受有左前臂挫擦傷之傷害後（張宥鈞所犯傷 害罪，業經原審判處拘役15日確定），被告復承上開毀損犯 意，撕毀上開符紙2張，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字 第3105號、40年臺上字第86號判例）。三、公訴人認被告涉犯毀損罪嫌，係以下列事證為其論據： ㈠被告未經告訴人張宥鈞同意，撕下、持有店內所張貼紅色招 財符、黃色神明符各1張之事實，業據告訴人於警詢及偵查 中指訴明確，核與證人即告訴人配偶謝淑媛、證人何杰倫於 警詢及偵查中陳述之情節相符。而依店內監視錄影光碟、翻 拍照片及勘察筆錄所示，被告與告訴人發生激烈爭執後，逕 行撕下上開符紙2張，嗣將之置於店內桌上後離店至騎樓撥 打電話，再入店拿起置於店內桌上之黃色神明符1張、拾起 受風吹落至地上之紅色招財符1張，且自被告離店至再入店 期間，上開符紙2張仍在店內未遭他人毀損；參以警員張明
輝到場處理，係自被告取得遭撕毀之上開符紙2張一情，另 據證人張明輝於偵查中所陳明，復有符紙遭撕毀照片2張在 卷可按，足認上開符紙2張係由被告擅自撕下後再將之撕毀 。
㈡被告離店至騎樓撥打電話完畢後，曾在騎樓向告訴人配偶謝 淑媛示意欲將上開符紙2張以外，亦為其所贈送、張貼在店 門之第3張紅色招財符撕下取回，經謝淑媛同意後撕下並將 之撕毀，而告訴人知悉此事，未表示意見等情，分據證人謝 淑媛、何杰倫、告訴人於偵查中所陳明，復有店內監視錄影 光碟、翻拍照片及勘察筆錄可按，足見被告亦知悉其仍須經 他人同意，始得取回已贈送他人之上揭第3張紅色招財符， 是被告辯稱其認前2張符紙仍屬其本人所有云云，自無可採 。
四、訊據被告固坦承有於前揭時、地徒手撕下其先前贈與告訴人 、張貼在店內之上開符紙2張之事實，但堅決否認有何毀損 犯行，辯稱：我從牆壁上把符紙撕下來，但沒有撕破，因為 沒有貼很緊，是因為告訴人對我砸椅子，我用手擋椅子，符 紙才破掉，監視器都有錄到，對於符紙我沒有任何毀損的動 作，我沒有犯罪的意思等語。
五、經查：
㈠上開紅色招財符、黃色神明符各1張原係被告所有，先後於 103年6月間、7月初由被告贈與告訴人，此為被告所自承。 被告於103年7月27日凌晨，在告訴人店內撕下上開符紙2張 之經過情形，經原審審理時勘驗告訴人提供之店內監視錄影 光碟結果為：
「①畫面顯示時間：7/27/2014 00：06：22～00：06：35 林育司快步走入店中走向後方紅色招財符張貼處，並拿 取旁邊的椅子，站立於椅子上撕下紅色招財符（00：06 ：33，紅色招財符未有明顯受損），張宥鈞回頭看林育 司撕取動作後，又回頭背對林育司。
②畫面顯示時間：7/27/2014 00：06：36～00：07：53 林育司旋即走向神壇前方，撕下黃色神明符（00：06： 38，黃色神明符未有明顯受損），張宥鈞轉頭看見，立 刻拿起畫面中央紅色椅子打向林育司，林育司左手拿黃 色神明符及紅色招財符並以左手阻擋（00：06：45，此 時林育司手上的黃色神明符已有明顯破損情形），謝淑 媛、何兆倫勸阻雙方，溫宥蓁進入店中加入勸阻行列， 謝淑媛與林育司交談中，林育司將符紙置於桌上（00： 07：18），謝淑媛用手翻開兩張符紙並以手指向紅色招 財符原本張貼處（00：07：20），林育司撥打電話報警
，紅色招財符吹落於地上（00：07：42），謝淑媛走入 店中，林育司走出店外。
③畫面顯示時間：7/27/2014 00：09：25～00：09：35 林育司走入店中拿取桌上黃色神明符紙，並撿起掉落地 上之紅色招財符紙（撿取動作2次，1次為撿取椅腳邊的 符紙，1次為撿取吹落地上之紅色符紙，並未看見是否 有再度撕毀該等符紙）。」（見原審卷第40頁） 由上開勘驗結果可知，被告當日在告訴人店內徒手撕下上開 符紙2張時，上開符紙2張均未有因遭被告撕下而明顯受損之 情形，迨至告訴人拿起椅子打向被告、被告以拿有上開符紙 2張之左手阻擋時，被告手上之黃色神明符紙始有明顯破損 情形，此外並未見被告有任何毀損上開符紙2張之動作，是 被告辯稱其撕下上開符紙2張時，上開符紙2張仍屬完好未破 損，之後因告訴人對其砸椅子，其用手加以阻擋，才導致上 開符紙2張破損等語，應屬可信，自難認被告撕下上開符紙 2張及因出手阻擋告訴人持椅子揮擊而使手中所握符紙破損 ，係出於毀損之故意為之。
㈡另經證人即案發當時在店內進出之客人何杰倫於偵查中證稱 ：被告先撕店內的符咒後再走出門口，將貼在店外門口的符 咒撕下，被告有無捏揉或撕破我不確定等語（見偵卷第60頁 反面）；證人即告訴人於偵查中證稱：我沒注意被告是何時 撕毀符紙等語（見偵卷第63頁反面）；證人即隔壁店家老闆 娘溫宥蓁於原審審理時證稱：我有看到被告把黃色神明符紙 撕下來，他撕下來的時候，黃色神明符紙有沒有毀損，我沒 有看清楚等語（見原審卷第38頁反面）。是依上開證人所述 ，亦無法證明被告確有毀損上開符紙2張之行為。六、綜上以觀，公訴人舉陳之證據，尚不足以證明被告有毀損上 開符紙2張之故意及行為，揆諸前揭規定及說明，自難僅憑 推測或擬制之方法，遽為被告有罪之論斷，本件不能證明被 告犯罪，依法應諭知無罪之判決。原審未詳細審酌上情，對 被告為科刑之判決，且認定被告係意圖為自己不法之所有， 基於竊盜之犯意，接續徒手撕下上開符紙2張後，以左手持 有得逞，而對被告論以刑法第320條第1項竊盜罪之接續犯， 並就起訴之毀損罪名不另為無罪之諭知，認事用法均有未洽 ；蓋刑法上之竊盜罪，係以乘人不知秘密竊取他人之動產為 成立要件，本件被告撕下上開符紙2張時，符紙所有人即告 訴人有在現場聞見，被告所為並非乘人不知秘密為之，自無 竊盜可言（況若成立竊盜罪，即應審究是否與起訴之基本社 會事實同一、得否依刑事訴訟法第300條逕行變更起訴法條 ，無須就起訴之毀損罪名不另為無罪之諭知）。被告提起上
訴否認犯罪，並據以指摘原判決不當，其上訴為有理由，應 由本院將原判決關於被告林育司部分撤銷，改諭知其無罪之 判決。
七、至於第二審檢察官雖認被告所為應論以刑法第325條第1項之 搶奪罪（見本院卷第32頁審判筆錄、第35頁補充理由書）； 惟按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事 實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是 否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實 是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具 體判斷之標準（參照最高法院94年度台上字第6821號判決） 。刑法第354條之毀損罪與第325條第1項之搶奪罪，雖同屬 侵害財產法益之犯罪，然前者係以毀棄、損壞他人之物或致 令不堪用，足以生損害於公眾或他人為構成要件；後者則以 行為人意圖為自己或第三人不法之所有，乘人不備或不及抗 拒而公然攫取他人之物，移轉於自己實力支配下為構成要件 。兩者在行為人犯罪過程中，主觀之犯意及客觀之犯罪方法 均有甚大差異，其社會基本事實難謂具有同一性。本件關於 被告林育司部分，檢察官僅就毀損事實提起公訴，本院審理 結果既認為被告之行為不成立毀損罪，自應撤銷原判決而就 起訴之毀損部分為無罪之判決，不得逕就未經起訴之搶奪罪 嫌加以裁判，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 郭瑞祥
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日