臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第688號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖秀美
選任辯護人 董佳政律師
上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺中地方法院104
年度易字第784 號中華民國105 年4 月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第11387 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號5 、8 及定應執行刑，與附表二編號7 、8 部分撤銷。
廖秀美犯附表一編號5 、8 所示之罪，各處如附表一編號5 、8「宣告刑」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
上開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、廖秀美在址設臺中市○○區○○路000 ○0 ○0 號經營「安 陽商行」，販賣太陽餅及雞腳凍等商品為業，另張瑞鵬則在 址設臺中市○○區○○路000 ○0 ○0 號經營「大仿食品行 」，亦以販賣太陽餅及雞腳凍等商品為業；雙方因比鄰經營 同類商品生意，迭相互檢舉、搶客，素有怨隙，廖秀美竟於 下列時、地，各為下列行為：
（一）於民國103 年3 月29日22時18分許至同日22時19分許，站 在安陽商行騎樓，基於恐嚇危害安全之犯意，對張瑞鵬比 出手指捲曲代表「死亡」之意，及右手在喉部由左往右橫 劃代表「割喉」之意等動作，以此方式恫嚇張瑞鵬，使張 瑞鵬心生畏懼，致生危害於張瑞鵬之安全。
（二）於103 年4 月15日21時44分許至同日21時47分許，站在安 陽商行騎樓，基於恐嚇危害安全之犯意，對張瑞鵬比出手 指捲曲代表「死亡」之意之動作，以此方式恫嚇張瑞鵬， 使張瑞鵬心生畏懼，致生危害於張瑞鵬之安全。（三）於103 年4 月16日21時51分許至同日21時58分許，站在不 特定人得以共見共聞之安陽商行騎樓，基於恐嚇危害安全 、公然侮辱之犯意，對張瑞鵬比出右手朝下自喉部由左往 右移動代表「割喉」之意之動作，以此方式恫嚇張瑞鵬， 使張瑞鵬心生畏懼，致生危害於張瑞鵬之安全，及對張瑞 鵬做出右手擺放於臉頰朝外比一下代表「羞羞臉」之足以 貶損張瑞鵬之動作，而公然侮辱之。
（四）於103 年4 月21日21時9 分許至同日21時12分許，站在不 特定人得以共見共聞之安陽商行騎樓，基於公然侮辱之犯 意，對張瑞鵬做出右手小拇指往下指數次代表「豎仔」之 足以貶損張瑞鵬之動作，而公然侮辱之。
（五）於103 年6 月22日22時許至22時9 分許，站在不特定人得 以共見共聞之安陽商行騎樓，基於公然侮辱之犯意，對張 瑞鵬做出左手小拇指往下指數次代表「豎仔」之足以貶損 張瑞鵬之動作，而公然侮辱之。
（六）於103 年6 月28日23時7 分許，站在不共見共聞之安陽商 行騎樓，基於公然侮辱之犯意，對張瑞鵬做出右手小拇指 （起訴書誤載為左手）往下指數次代表「豎仔」之足以貶 損張瑞鵬之動作，而公然侮辱之。
（七）於103 年6 月29日23時33分許至58分許，站在不特定人得 以共見共聞之安陽商行騎樓，基於恐嚇危害安全、公然侮 辱之犯意，對張瑞鵬比出右手自喉部由右往左橫劃代表「 割喉」之意之動作，以此方式恫嚇張瑞鵬，使張瑞鵬心生 畏懼，致生危害於張瑞鵬之安全，及對張瑞鵬做出右手（ 起訴書誤載為左手）小拇指往下比數次代表「豎仔」之足 以貶損張瑞鵬之動作，而公然侮辱之。
（八）於103 年7 月16日22時2 分許，站在安陽商行騎樓，基於 恐嚇危害安全之犯意，對張瑞鵬比出左手自喉部由右往左 橫劃代表「割喉」之意之動作，以此方式恫嚇張瑞鵬，使 張瑞鵬心生畏懼，致生危害於張瑞鵬之安全。
（九）於103 年8 月10日23時許0 分許至同日時5 分許，站在不 特定人得以共見共聞之安陽商行騎樓，基於恐嚇危害安全 、公然侮辱之犯意，對張瑞鵬比出右手自喉部由左往右橫 劃代表「割喉」之意之動作，以此方式恫嚇張瑞鵬，使張 瑞鵬心生畏懼，致生危害於張瑞鵬之安全，及對張瑞鵬做 出右手小拇指往下指數次代表「豎仔」之足以貶損張瑞鵬 之動作，而公然侮辱之。
（十）於103 年8 月27日20時7 分許，站在不特定人得以共見共 聞之安陽商行騎樓，基於恐嚇危害安全、公然侮辱之犯意 ，對張瑞鵬比出右手自喉部由左往右橫劃代表「割喉」之 意之動作使張瑞鵬心生畏懼，致生危害於張瑞鵬之安全， 及對張瑞鵬做出右手小拇指往下指數次代表「豎仔」之足 以貶損張瑞鵬之動作，而公然侮辱之。
（十一）於103 年9 月23日21時41分許至同日22時38分許，站在 不特定人得以共見共聞之安陽商行騎樓，基於公然侮辱 之犯意，對張瑞鵬做出右手小拇指往下指數次代表「豎 仔」之足以貶損張瑞鵬之動作，而公然侮辱之。
（十二）於103 年10月1 日19時17分許至22時53分許，站在不特 定人得以共見共聞之安陽商行騎樓，基於恐嚇危害安全 、公然侮辱之犯意，對張瑞鵬恫稱「死定了」等語，使 張瑞鵬心生畏懼，致生危害於張瑞鵬之安全，及對張瑞 鵬做出右手小拇指往下指數次代表「豎仔」之足以貶損 張瑞鵬之動作，而公然侮辱之。
二、案經張瑞鵬訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明
一、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證 據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法 」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違 法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上 正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之 手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯 有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵 害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私 人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非 法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或 因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困 窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。 而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或 訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則 之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果 ，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙 法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯 得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違 法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣 ，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等 量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依 據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適 用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被 告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛 偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應 例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168 號判決參照）。又私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第31 5 條之1 與通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄 音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國 刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序 或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵
查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私 人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219 條之 1 至第219 條之8 有關證據保全規定，聲請由國家機關以強 制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任 意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法 問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性 者，自可為證據。而私人將其所蒐取之證據交給國家作為追 訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報 即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯 罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所 進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審 判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其 聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定 之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話 或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基 本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基 本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑 罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對 此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆 錄），以作為證據資料使用（最高法院101 年度台上字第51 82號判決參照）。證人即告訴人張瑞鵬所提出之在安陽商店 騎樓下拍攝之蒐證光碟，雖係在未徵得上訴人即被告（下簡 稱：被告）廖秀美同意之情況下拍攝而來，然拍攝之過程中 ，並未對被告施以暴力或刑求手段，亦查無移花接木等虛偽 造假之情事，且目的在於蒐集告訴人遭被告恐嚇危害安全或 公然侮辱之事證，以保全自身之人身安全及名譽權，又無國 家機關行為之參與，揆諸前揭說明，不生是否由法定程序取 得證據之適法性問題，應認有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄 反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是 否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形， 均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據 之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意， 均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事 人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用 並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之 1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之 5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭 會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定之情 形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中， 均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情事，惟被告及其辯護人並未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有 證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人 、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何 偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調 查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、訊據被告固不否認於上揭時、地有為上開動作或言語，然矢 口否認有何恐嚇及公然侮辱犯行，辯稱：錄影畫面為被告和 家人如黃盛煌、張華方等人相處談話畫面並非針對張瑞鵬， 被告動作並無侮辱和恐嚇之涵意，加以錄影之影像昏暗不清 ，部分畫面僅有影像，未錄得聲音，無法證明張瑞鵬在場， 亦無法認定與張瑞鵬有關，況張瑞鵬與被告素怨已久，爭訟 案件繁多，自難單憑被告之動作及告訴人主觀之認知，即輕 率認定被告有恐嚇危害安全、公然侮辱之行為云云。經查：（一）被告在址設臺中市○○區○○路000 ○0 ○0 號經營「安 陽商行」，販賣太陽餅及雞腳凍等商品為業，另證人張瑞 鵬則在址設臺中市○○區○○路000 ○0 ○0 號經營「大
仿食品行」，亦以販賣太陽餅及雞腳凍等商品為業；雙方 因比鄰經營同類商品之生意，迭相互檢舉、搶客，素有怨 隙等情，業經證人張瑞鵬、黃盛煌於本院審理時證述明確 ，復經被告於本院審理時供稱在卷（原審卷第130 頁背面 至第131 頁、136 頁、137 頁），是此部分事實，應堪認 定。
（二）經原審勘驗現場錄影光碟結果，被告確實於犯罪事實欄一 （一）至（十二）所示時、地，分別朝錄影鏡頭比劃出「 食指捲曲」、「手部於喉嚨前方左右橫劃」、及稱「死定 了」等語之動作及言語，亦有朝鏡頭比劃出「右手指輕壓 臉後朝前方彈出」、「小指朝下指點」等動作之節，業經 原審依職權勘驗現場錄影光碟，有勘驗筆錄在卷可查（詳 如附件一，原審卷第45頁反面至第49頁、第73頁至第85頁 、第104 頁至第106 頁），而被告雖就103 年4 月16日、 同年8 月27日、同年9 月23日及同年10月1 日之錄影光碟 檔案爭執原審勘驗之結果，請求再行勘驗，經本院勘驗現 場錄影光碟檔案「4.16-2.avi」、「10.1-5.avi」及「8. 27. avi 」，並節錄翻拍檔案「9.23-1.avi」，勘驗結果 顯示「4.16-2.avi」部分，畫面所示與原審有關於檔名「 4.16-2.avi」勘驗結果相同，而「10.1-5.avi」部分，就 甲女動作勘驗結果與原審勘驗筆錄相同，就22時52分53秒 至22時53分11秒本院勘驗後僅能聽聞較清楚的「定了」， 其他聲音雜訊太多，無法聽清楚，至22時53分12秒至22時 53分19秒勘驗結果與原審勘驗筆錄相同，關於「8.27.a vi」部分，光碟畫面中被告確實有用小拇指往下比的動作 ，，至檔案「9.23 -1.avi 」之節錄翻拍照片結果，亦與 原審勘驗筆錄結果相同之情，有本院105 年7 月14日準備 程序及105 年9 月29日審理程序之勘驗結果及檔案「9.23 -1. avi 」節錄翻拍照片36張在卷可稽（見本院卷第58頁 背面至第59頁、第60頁至第65頁背面、第111 頁背面）， 堪認被告確實有於犯罪事實欄一（一）至（十二）所示時 、地，為如犯罪事實欄一（一）至（十二）所示之「食指 捲曲」、「手部於喉嚨前方左右橫劃」、「右手指輕壓臉 後朝前方彈出」、「小指朝下指點」等動作，或稱「死定 了」等語。被告辯稱就犯罪事實欄一（三）辯稱：被告手 指係向上比而非向下比，就犯罪事實欄一（十）辯稱：並 未做出右手小拇指往下之動作，就犯罪事實欄一（十一） 辯稱：被告並無判決出所載之右手小拇指往下之公然侮辱 行為云云，業經原審及本院勘驗現場錄影光碟及節錄翻拍 照片屬實，已如前述，被告前揭辯解，自非可採。
（三）按刑法第305 條之恐嚇罪，以致生危害於安全為要件，苟 行為人之恐嚇行為已使恐嚇對象接受可能被害之訊息，而 有不安之感覺，即被害人因而心生恐怖即符合恐嚇罪之犯 罪構成要件；而恐嚇惡意之表示，不以言語表示為必要， 若肢體動作客觀上已表露惡害之通知，告訴人亦當場知悉 ，旋心生畏懼，自應評價為已具體表達出惡害之通知。又 所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬 之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會 一般觀念衡量之，此有最高法院84年度台上字第813 號刑 事判決意旨可參。衡酌社會一般觀念，一般有理解事務能 力之人立於與告訴人之處境，均可瞭解「食指捲曲」、「 手部於喉嚨前方左右橫劃」、及稱「你死定了」等語之動 作及言語為隱含著「死亡」及「暴力威脅之意」，可確知 被告之舉係暗諭此事將無法善了，確足使聽聞者感受其生 命、身體備受威脅，而屬惡害通知無誤；另被告「右手指 輕壓臉後朝前方彈出」、「小指朝下指點」等動作，意旨 「羞羞臉」、「豎仔」之意含，衡諸常情，已屬辱罵及侮 辱人之言語及動作，依社會通念已屬使人感到難堪、不快 並足以貶損人之聲譽及人格，亦該當於侮辱行為無訛。且 證人張瑞鵬於原審審理時亦證稱：依照我的認知，被告用 右手小拇指往下指點的動作是代表「豎仔」（台語）、「 細漢」（台語）之意，被告手部靠近頸部的動作是故意手 由左往右比，類似割喉的動作，他故意要這樣嚇我、恐嚇 我，我會覺得害怕，有人對你比割喉的動作，心理感受會 好嗎等語（見原審卷第129 頁背面），益徵告訴人當時確 因被告上開言語或手勢而感到其名譽受損或心生畏懼甚明 。被告就犯罪事實欄一（一）先是辯稱：手由左向右橫劃 是指中心為良心道德，是坦蕩蕩之意，是伊做人處世的原 則，另手指捲曲是頭頂天腳立地，大手臂是往下，沒有單 獨小動作，沒有死亡的意思，均無恐嚇之意云云，後又稱 ：手指捲曲是信用不好之意，沒有死亡之意；就犯罪事實 欄一（二）辯稱：手指捲曲是信用不好之意，並無恐嚇及 死亡之意云云；就犯罪事實欄一（三）辯稱：手部於喉部 左右橫劃指做人要實實在在之意，以右手手指輕壓右臉後 朝前方彈出，係與張華方對話所比劃，並無「羞羞臉」之 意云云；就犯罪事實欄一（四) 辯稱：「豎起右手大拇指 、橫豎右手小拇指，復將右手小拇指朝下點指數次及豎起 右手大拇指」之意，係在與黃盛煌說「我們的商品是最棒 的，並非別人所說的壞產品」云云，就犯罪事實欄一（五 ）、（六）均辯稱：「左手、右手小拇指往下指」意指「
腳踏實地」，並無「豎仔」之意云云；就犯罪事實欄一（ 七）辯稱：「右手在喉部左右橫劃」是指說話要實實在在 ，「小拇指往下比」是指我們的商品被誹謗，影響到生意 云云；就犯罪事實欄一（八）辯稱：左手在喉部左右橫劃 是代表說話要實實在在之意云云；就犯罪事實欄一（九） 、（十）均辯稱：右手小拇指向下比是代表腳踏實地之意 ，而右手由喉部由左往右橫劃代表中心為良心道德，是坦 蕩蕩之意云云；就犯罪事實欄一（十一）則辯稱：右手往 下比是指腳踏實地之意云云；就犯罪事實欄一（十二）則 辯稱：右手向下比是指腳踏實地之意云云，均係被告自身 之片面之詞，與一般人生活及社會經驗不符，衡以被告與 告訴人因同行搶客而素有怨細已如前述，況被告為大學畢 業，且已60餘歲，有卷附之被告個人戶籍資料查詢結果可 按（見原審卷第7 頁），自有相當之智識程度及社會經驗 ，尚難諉為不知，本院認被告上開所辯為無可採信。（四）至證人即被告之丈夫黃盛煌於原審審理時固證稱：被告所 為手勢及言語均無恐嚇及公然侮辱之意云云（原審卷第13 1 頁至第137 頁），然證人黃盛煌於原審審理時先證稱： 右手指喉嚨左右橫劃為坦蕩蕩、公平正義之意；比上是頭 上三尺有神明之意；食指朝地為腳踏實地之意；比上再比 下為頂天立地之意；手指捲曲是做人信用不好之意云云； 然又改證稱：被告沒有在喉部比過左右橫劃之動作；左手 置於胸前為坦蕩蕩之意；手比上為仰不愧於天、手比下為 俯不愧於地之意；勿以善小而不為、勿以惡小而為之動作 為手稍微捲曲、手指往下比云云，則證人黃盛煌就被告各 動作代表之涵意，證述實有相岐，且證人黃盛煌為被告之 夫，其證述之內容難免有迴護被告之情，是證人黃盛煌此 部分證述，仍難遽為有利於被告之認定。再觀以被告所為 包含手指捲曲、於喉部左右橫劃及小指向下等手勢，均含 有恐嚇及公然侮辱之意，業經本院認定如前，另證人張瑞 鵬於原審審理時亦證稱：被告做小指朝下動作我認為是類 似「豎仔」「細漢」之意，另手左右橫劃類似割喉之動作 是要嚇我、恐嚇我，我會覺得害怕等語（原審卷第129 頁 反面），則被告再辯稱：所為動作未有恐嚇或公然侮辱之 意云云，均無足取。
（五）再者，被告就犯罪事實欄一（一）、（四）至（八）、（ 十）復辯以：由錄影畫面可知，黃盛煌亦在現場，被告當 時係與黃盛煌對話中云云，就犯罪事實欄一（二）、（三 ）、（十）、（十二）則辯以：由錄影畫面可知，當時被 告之乾爹張華方亦在現場，被告當時係與張華方對話中，
就犯罪事實欄一（十二）又辯以：當時係因為被告住家附 近有一隻流浪狗奄奄一息，被告始口出「死定了」，並非 針對告訴人云云。然被告所為肢體動作皆係正面朝向鏡頭 方向，有時反覆以右手、左手食指朝鏡頭方向點指，或朝 鏡頭張望，動作刻意，目標特定，其中犯罪事實欄一（九 ）部分更有被告所稱「你乖乖在那裡站到明天」「我叫你 站你就站，我叫你…」「不要給我走、你走就…」等語， 而被告於犯罪事實欄一（十二）「. . 定了」等語前，曾 先以左手食指朝上指點，於稱完第一次「. . 定了」後又 以右腳向地上踢、旋以左手朝鏡頭方向指點，再稱「死定 了」等語，復以右手向鏡頭方向指點等情，均有原審勘驗 筆錄可佐，則被告若係表達其對受傷流浪狗之意見，實無 手指朝上、朝鏡頭方向筆畫指點之必要，則被告為上開手 勢及動作均顯以拍攝鏡頭之特定對象即告訴人為之，故被 告辯稱：係與黃盛煌或張華方對話，或指住家附近之流浪 狗，並非針對證人張瑞鵬云云，尚非可取。
（六）參以證人即被告之夫黃盛煌於原審審理時亦證稱：攬客時 不會對客人做出手指指天或指地或在胸口左右橫劃之動作 等語（原審卷第135 頁反面），且被告所為動作之手勢有 恐嚇及公然侮辱之意，業經本院認定如前，與家人話家常 或攬客行實毋需以上開令人感到恐懼或貶損人之聲譽及人 格之動作及言語為之；再者，被告固辯稱：其手勢及動作 係指向神明說人在做，天在看，仰不愧於天、俯不愧於地 ，老子思想做人要頭頂天、腳立地，中間良心要光明磊落 、頂天立地出人頭地作一個堂堂正正的君子、不貪圖功名 利祿、心中無為無欲云云。然衡情，被告所辯既均為正向 之思考，實無佐以「食指彎曲」「手部於喉部左右橫劃」 「小指向下比」「羞羞臉」等負面之動作輔以為自然動作 反應之理，從而，被告此部分辯解，仍難遽為其有利之認 定。末查，被告固質疑錄影光碟遭剪接、偽造變造云云， 惟經原審及本院勘驗錄影光碟結果，縱錄影畫面未有聲音 ，然錄影畫面中，被告動作連續、神情一貫，並無造作、 剪接之情，加以被告亦供承錄影畫面中為其本人無誤，是 被告前開辯解，均非足採。
（七）至被告雖否認於犯罪事實欄一（十）所示之時、地，有對 告訴人講述「你死定了」等語，然經本院勘驗現場錄影光 碟檔案「10.1-5.avi」之結果，就甲女動作勘驗結果與原 審勘驗筆錄相同，就22時52分53秒至22時53分11秒本院勘 驗後僅能聽聞較清楚的「定了」，其他聲音雜訊太多，無 法聽清楚，至22時53分12秒至22時53分19秒勘驗結果與原
審勘驗筆錄相同，已如前述，是縱於22時52分53秒至22時 53分11秒之間，僅能聽聞較清楚的「定了」，惟於22時53 分12秒至22時53分19秒之勘驗結果，則如同原審勘驗所示 ：即甲女背對鏡頭，旋轉身以左手食指朝鏡頭方向點指， 口中陳述「死定了」等語，甲女後來走入騎樓消失於畫面 ，故由上開甲女以左手食指朝鏡頭方向（即告訴人拍攝之 方向）點指，並於口中陳述「死定了」等語，亦足認被告 所陳述「死定了」之對象即為告訴人，並已使告訴人張瑞 鵬心生畏懼，是雖於22時52分53秒至22時53分11秒之間， 僅能聽聞較清楚的「定了」，亦無礙於被告在犯罪事實欄 一（十二）中恐嚇危害安全罪之認定。
（八）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依 法論科。
參、論罪部分
一、按刑法誹謗罪之成立，須行為符合：意圖散布於眾、指摘或 傳述之行為、所指摘或傳述者，足以毀損他人名譽，而刑法 第313 條妨害信用罪之成立，須行為符合：散布流言或施以 詐術、損害他人之信用。綜觀誹謗罪及妨害信用罪之規定， 均係行為人主觀上須有散布於眾之意圖，並有指摘或傳述之 散布行為，始足當之。申言之，妨害信用罪所欲保護之法益 乃信用，即經濟上評價諸如自然人或法人在經濟活動中之給 付或支付能力，誹謗罪所欲保護之法益則為自然人或法人在 社會上一般性之人格評價，而二罪之成立，均以意圖散布於 眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽或信用之具體事實，為 其構成要件，倘僅公然抽象謾罵、嘲笑或其他足以貶損他人 人格評價、使人難堪之言語，並未指摘具體事實，則屬刑法 第309 條第1 項公然侮辱罪範疇。又所謂「侮辱」，係指直 接對人詈罵、嘲笑或其他表示足以貶損他人評價之意思，換 言之，行為人以粗鄙之言語、舉動、文字、圖畫侮謾辱罵或 為其他輕蔑他人人格之行為，均屬之（參最高法院86年度台 上字第6920號判決）。再者，刑法分則中「公然」二字之意 義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，至 於所謂「多數人」係包括特定之多數人在內，至其人數應視 立法本旨及實際情形已否達於公然程度而定。另按刑法第 305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財 產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知 將加惡害之旨於被害人而言，亦有最高法院52年度台上字第 751 號刑事判例可資參照。
二、被告於犯罪事實欄一（一）至（十二）所示之時間，係於不 特定人所得以共見共聞之安陽商行騎樓，對告訴人做出「食
指捲曲」、「手部於喉嚨前方左右橫劃」、及稱「死定了」 等語之動作及言語，亦有朝鏡頭比劃出「右手指輕壓臉後朝 前方彈出」、「小指朝下指點」等動作，已使告訴人心生畏 懼，或損及告訴人之名譽權，故核被告就犯罪事實欄一（一 ）、（二）、（八）所為，均係犯刑法第305 條之恐嚇危害 安全罪；就犯罪事實欄一（四）、（五）、（六）、（十一 ）所為，係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪；就犯罪事 實欄一（三）、（七）、（九）、（十）、（十二）所為， 則係犯刑法第305 條恐嚇罪、第309 條第1 項公然侮辱罪。三、被告就前開犯罪事實欄一（三）、（七）、（九）、（十）、 （十二）所為恐嚇、公然侮辱等動作及言語，均係基於與告 訴人張瑞鵬之競業、攬客之嫌隙，在緊接之時間，同一之地 點，接續並交錯發生，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念難以強行分離，有勘驗筆錄在卷可稽，屬接續一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之恐嚇危害安全罪處 斷，公訴意旨認應予分論併罰，尚有未洽。
四、被告所犯上開12罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
肆、無罪及不另無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告廖秀美於103 年4 月15日21時44分許至同日21時47分 許，站在安陽商行騎樓，對告訴人張瑞鵬比做出右手食指 指向天空數次及朝下再朝天上比數次等代表「死亡」之動 作，以此方式恫嚇告訴人張瑞鵬，使告訴人張瑞鵬心生畏 懼，致生危害於告訴人張瑞鵬之安全，因認被告廖秀美涉 犯刑法第305 條恐嚇罪嫌。
（二）被告廖秀美於103 年4 月16日21時51分許至58分許，站在 不特定多數人得共見共聞之安陽商行騎樓，對告訴人張瑞 鵬比出右手指朝下及捲曲等代表「死亡」之意，及右手食 指往下比代表「豎仔」之動作，而公然侮辱之，因認被告 廖秀美涉犯刑法第305 條恐嚇及第309 條第1 項公然侮辱 罪嫌。
（三）被告廖秀美於103 年4 月21日21時9 分許至同日21時12分 許，站在不特定多數人得共見共聞之安陽商行騎樓，對告 訴人張瑞鵬做出右手食指往下指數次代表「豎仔」之動作 ，而公然侮辱之，因認被告廖秀美涉犯刑法第309 條第1 項公然侮辱罪嫌云云。
（四）被告廖秀美於103 年5 月18日0 時7 分許，站在安陽商行 騎樓，對告訴人張瑞鵬比出右手食指朝天上、又朝地上比 、再捲曲代表「死亡」之意之動作，以此方式恫嚇告訴人
張瑞鵬，使告訴人張瑞鵬心生畏懼，致生危害於告訴人張 瑞鵬之安全，因認被告廖秀美涉犯刑法第305 條恐嚇罪嫌 。
（五）被告廖秀美於103 年5 月24日22時49分許，站在安陽商行 騎樓，對告訴人張瑞鵬做出左手食指往下指數次代表「豎 仔」之動作，而公然侮辱之，因認被告廖秀美涉犯刑法第 309 條第1 項公然侮辱罪嫌。
（六）被告廖秀美於103 年6 月7 日23時36分許，站在安陽商行 騎樓，對告訴人張瑞鵬做出右手食指往下指數次代表「豎 仔」之動作，而公然侮辱之，因認被告廖秀美涉犯刑法第 309 條第1 項公然侮辱罪嫌。
（七）被告廖秀美於103 年6 月22日22時9 分許，站在安陽商行 騎樓，對告訴人張瑞鵬比出左手比在喉部由左往右移動代 表割喉之意等動作，以此方式恫嚇告訴人張瑞鵬，使告訴 人張瑞鵬心生畏懼，致生危害於告訴人張瑞鵬之安全，因 認被告廖秀美涉犯刑法第305 條恐嚇罪嫌。
（八）被告廖秀美於103 年7 月16日22時2 分許，站在不特定人 得共見共聞之安陽商行騎樓，對告訴人張瑞鵬做出左手指 頭（起訴書誤載為右手）往下指數次等代表「豎仔」之動 作，而公然侮辱之，因認被告廖秀美涉犯刑法第309 條第 1 項公然侮辱罪嫌。
（九）被告廖秀美於103 年8 月4 日20時36分許，站在不特定人 得共見共聞之安陽商行騎樓，對告訴人張瑞鵬做出右手指 頭往下指1 下、左手指頭往下指1 下等代表「豎仔」之動 作，而公然侮辱之，因認被告廖秀美涉犯刑法第309 條第 1 項公然侮辱罪嫌。
（十）被告廖秀美於103 年8 月10日23時許，站在不特定多數人 得共見共聞之安陽商行騎樓，對告訴人張瑞鵬做出左手指 頭往下比1 下代表「豎仔」之動作，而公然侮辱之，因認 被告廖秀美涉犯刑法第309 條第1 項公然侮辱罪嫌。（十一）被告廖秀美於103 年8 月27日20時7 分許，站在安陽商 行騎樓，對告訴人張瑞鵬比出右手食指指向天空數次代 表「死亡」之動作，使告訴人張瑞鵬心生畏懼，致生危 害於告訴人張瑞鵬之安全，因認被告廖秀美涉犯刑法第 305 條恐嚇罪嫌。
（十二）被告廖秀美於103 年9 月23日21時41分許至同日22時38 分許，站在不特定多數人得共見共聞之安陽商行騎樓， 對告訴人張瑞鵬做出左手指頭往下指數次代表「豎仔」 之動作，而公然侮辱之，因認被告廖秀美涉犯刑法第30 9 條第1 項公然侮辱罪嫌。
（十三）被告廖秀美於103 年10月1 日20時45分許至22時53分許 ，站在安陽商行騎樓，對告訴人張瑞鵬比出右手指頭比 天上、在胸前做出由左往右揮舞數次及手指頭捲曲等代 表「死亡」之動作，使告訴人張瑞鵬心生畏懼，致生危 害於告訴人張瑞鵬之安全，因認被告廖秀美涉犯刑法第 305 條恐嚇罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說