臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第60號
上 訴 人 陳寶月
訴訟代理人 黃斐旻律師
潘揚明律師
被 上訴 人 鄭謝秀琴
鄭鈞夫
鄭傑元
共 同
訴訟代理人 周仕傑律師
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國
105年1月15日臺灣士林地方法院103年度親字第66號第一審判決
提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法 律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定 有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即 受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號 判例參照）。又就法律所定收養關係有爭執，而有即受確認 判決之法律上利益者，得提起確認收養關係不存在之訴，為 家事事件法第67條第1項所明定。準此，本件上訴人主張其 為被上訴人之被繼承人即訴外人鄭士條（下稱鄭士條）之養 女，被上訴人鄭謝秀琴、鄭鈞夫、鄭傑元（分別為鄭士條已 歿之養子即訴外人鄭俊雄之配偶及子女）否認上訴人與鄭士 條之收養關係存在，就上訴人得否繼承鄭士條遺產之地位即 有受侵害之危險，因而提起本件確認之訴，自有即受確認判 決之法律上利益，以除去其法律上地位不安之危險，核先敘 明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人生於民國23年（即昭和9年）11月22日 ，生父母即訴外人黃水發、黃陳腰（以下分稱黃水發、黃陳 腰）於其出生前即已離異，黃陳腰於其出生後之23年12月9 日，將上訴人出養予訴外人蔡木桃（下稱蔡木桃），並變更 姓氏為「蔡」寶月，嗣蔡木桃於29年（即昭和15年）12月12 日委由鄭士條照料，鄭士條於照料過程中向蔡木桃表示有意
收養上訴人為養女，因蔡木桃已另收養訴外人蔡鴛鴦而接受 該提議，於30年初經蔡木桃與黃陳腰終止收養關係，並將上 訴人之姓氏回復為「陳」，惟並未向戶政機關辦理終止收養 登記，黃陳腰代伊與鄭士條成立收養契約並簽訂書面後，乃 由鄭士條向戶政機關辦理收養登記，並撫養上訴人及共同生 活。鄭士條更於光復時期申報戶口，允上訴人保有「陳」之 姓氏，是上訴人與蔡木桃已按日據時期當時習慣合法終止收 養關係，復經鄭士條收養為養女。況上訴人於6歲前即由鄭 士條以自己子女之意思養育在家並扶養成年，核屬鄭士條單 方之收養之意思與自幼撫養之事實結合而成立養親子關係， 爰訴請確認上訴人與鄭士條之收養關係存在等語。原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為： ㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與鄭士條（男、18年9月4日出 生、身分證統一編號：Z000000000，於57年7月27日死亡） 之收養關係存在。
二、被上訴人則以：上訴人經蔡木桃收養並改名為蔡寶月，迨蔡 木桃於59年7月31日死亡時，皆未終止與上訴人間之收養關 係，上訴人主張其經鄭士條收養，即有違一人不得同時為二 人之養子女之善良風俗，縱臺灣光復後之戶政資料將鄭士條 記載為上訴人之養父，仍應屬無效。況上開戶政資料僅為光 復後各家戶長自行申報，並非依日據時期登載之戶政資料為 轉載，亦無從證明上訴人與蔡木桃之收養關係已終止。雖日 據時期戶口調查簿記載上訴人於31年（即昭和17年）1月26 日轉寄留至訴外人陳朱禧戶內，惟轉寄留並非收養，且上訴 人轉寄留陳朱禧戶內時，時年已逾7歲，亦不符自幼撫養之 要件，況上訴人轉寄留於陳朱禧戶內時，仍登載為蔡氏寶月 ，父為黃水發，母為黃陳氏腰，上訴人與鄭士條之稱謂均為 同居寄留人亦非收養，自難認鄭士條有將上訴人收養為自己 子女而養育之意思。另鄭士條於38年9月5日由陳士條更名為 鄭士條，卻未將上訴人姓氏一併更改，益徵鄭士條無收養上 訴人之意等語為辯。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明： 上訴駁回。
三、上訴人主張其於23年11月22日出生，生父母為黃水發及黃陳 腰，出生後之23年12月10日即由黃陳腰出養予蔡木桃，並經 日據時期戶籍登記為蔡木桃養女，變更姓氏為蔡寶月，並曾 於光復後之35年10月間，由戶長陳朱禧以戶籍登記申請書向 戶政機關為戶籍申報時填載上訴人為鄭（陳）士條養女等情 ，業據上訴人提出日據時期臺北州臺北市永樂町五丁目百十 四番地戶主蔡木桃戶口調查簿、光復後之戶籍登記申請書等 影本為證（見原審卷第15至第19頁、第22至第23頁），且為
被上訴人所不爭，堪信屬實。
四、上訴人主張蔡木桃與黃陳腰於30年間終止上訴人與蔡木桃之 收養關係，將上訴人之姓氏回復為「陳」，再由黃陳腰代上 訴人與鄭士條成立收養契約並簽訂書面，由鄭士條向戶政機 關辦理收養登記等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯 。經查：
㈠、按日據時期台灣之習慣，收養關係之終止，可以養親與養子 女為當事人，依養親與養子女之協議而終止收養關係，惟雙 方當事人須有意思能力，並其意思表示無瑕疵，且養子女已 年滿15歲始可。倘其雙方或繼承人對於收養關係終止與否爭 執涉訟，主張利己事實者，自非不應負舉證責任（最高法院 102年度台上字第233號判決意旨、法務部編臺灣民事習慣調 查報告93年5月版第177頁參照）。再按一人同時為二人之養 子，縱令法律無禁止之規定，亦為善良風俗所不容，故在日 據時期，養子女未經養父母同意，而更為他人之養子女者， 後者之收養，應解為無效。如經養父母之同意，而更為他人 之養子女者，在前之收養關係，應解為合意終止。蓋收養子 女之目的係在收養他人之子女為自己子女之意思，應以收養 他人親生之子女為常態，收養他人收養之子女為自己之子女 ，即一人同時為兩人之養子女，應為善良風俗所不容（最高 法院85年度台上字第136號、94年度台上字第873號裁判意旨 參照）。兩造對上訴人與鄭士條間之收養關係是否成立既有 爭執，而上訴人成為蔡木桃之養女在先，則上訴人即應就其 與蔡木桃間之收養關係是否業經終止後始出養於鄭士條乙節 負擔舉證責任。本件自上訴人經蔡木桃收養後，計算至其主 張另與鄭士條成立收養關係時止，上訴人年僅7歲有餘，尚 未滿15歲，無從以自己之意思與蔡木桃協議終止收養關係， 上訴人雖主張係由其生母黃陳腰代其與蔡木桃終止收養關係 ，並將其姓氏回復為「陳」，嗣亦代其與鄭士條成立收養契 約並簽訂書面，由鄭士條向戶政機關辦理收養登記云云，然 上訴人就蔡木桃為何同意黃陳腰代上訴人終止收養關係，黃 陳腰又如何代上訴人另與鄭士條成立收養關係等相關經過情 形，皆未舉證以實其說，是其主張已非無疑。再就上訴人所 稱黃陳腰曾代伊與鄭士條成立收養契約時並簽訂書面乙節， 亦未見上訴人提出書面收養契約或得為調查之證據，要難認 其主張為可採。
㈡、又上訴人主張，日據時期戶籍登記其為鄭士條之養女，且因 蔡木桃於29年9月10日從臺北州新莊郡轉寄留（指本籍人口 在遷徙地再遷徙仍保留本籍，見本院卷第133頁）至高雄州 高雄市，上訴人並未隨同遷居，自29年12月間起即與鄭士條
同居並受其撫養，戶籍同設一處，且證人即蔡木桃之養女蔡 鴛鴦與蔡木桃之女蔡美惠均陳稱，其等不知蔡木桃是否有收 養上訴人，上訴人與蔡木桃間之收養關係應已終止云云。查 ，上訴人主張其經戶籍登記為鄭士條之養女，雖據提出日據 時期戶籍登記資料、戶籍資料等影本為證（見原審卷第16、 17頁、本院卷第49、50頁），惟依上訴人提出之日據時期戶 籍登記資料所載（見本院卷第49頁），上訴人於29年12月21 日即寄留至臺北州臺北市大橋町2丁目173番地（下稱173番 地）之訴外人陳山戶內，而鄭士條則為「臺北州新莊郡鷺洲 庄和尚洲水湳百四十八番地鄭由狗次男昭和7年10月15日同 居寄留」（見本院卷第50頁），是鄭士條應早於21年間即從 臺北州新莊郡同居寄留於173番地內（見本院卷第50頁）， 再依光復後之戶籍登記申請書（見原審卷第84頁）所載，陳 山應為陳朱禧之外祖父，嗣上訴人與鄭士條同時於31年1月 26日由173番地陳山戶內轉寄留至陳朱禧戶內，有日據時期 臺北州臺北市大橋町2丁目173番地戶籍資料（見本院卷第50 頁）可考，如上訴人確經黃陳腰代與蔡木桃終止收養關係， 續由鄭士條於29年12月間為收養，則於轉寄留登載時，自應 將上訴人登載為鄭士條之養女，始符真實，惟依上訴人提出 之上開日據時期戶籍資料並未能證明上訴人確經黃陳腰代與 蔡木桃終止收養關係後，續由鄭士條為收養，是其主張難謂 可採。
㈢、再者，臺灣地區於光復後35年3月18日臺灣省行政長官公署 以寅巧寅（35）署民字第2339號令，訂定「臺灣省各縣市戶 口清查實施細則」（刊35年春字334頁省公報），同年4月2 日至6月底辦理戶口清查，9月13日以致申文警署民4字第000 00號代電訂定「臺灣省各縣市辦理戶籍登記實施程序」，並 自10月1日辦理初次設籍登記，採戶籍卡登記，簡稱戶卡（ 見原審卷第22頁、本院卷第109頁），而戶籍卡登記係為清 查光復後人口，採戶長自行申報，並非轉載自日據時期之戶 口調查簿。查，上訴人提出光復後之戶籍登記申請書，以圖 證明上訴人業經鄭士條收養為養女乙情，雖依該戶籍登記申 請書所載，陳朱禧申請登記為戶長，鄭士條之稱謂欄登載為 陳朱禧之家屬，親屬細別欄登載為陳朱禧之養父；陳寶月之 稱謂欄亦登載為陳朱禧之家屬，親屬細別欄登載為家屬陳士 條之養女，然前開填載僅為當時戶長陳朱禧所為之戶籍登記 申請，則以該戶籍登記申請書僅能推知當時之戶長陳朱禧曾 代其養父鄭士條與上訴人向光復後之戶政機關辦理同戶戶籍 申報之實，不能以此遽論上訴人與鄭士條之收養關係合法有 效。況縱上訴人確經鄭士條向戶政機關申報登記為養女，在
上訴人與蔡木桃之收養關係未合法終止前，亦不得認上訴人 與鄭士條間之收養關係有效成立，是光復後之戶籍紀錄（見 原審卷第18頁）有關上訴人為鄭士條養女之登載，亦無從證 明上訴人與鄭士條間之收養關係為合法有效。
㈣、至上訴人主張證人蔡鴛鴦及蔡美惠均證稱其未隨蔡木桃移居 當時之高雄州高雄市苓雅寮居住，可推知其與蔡木桃之收養 關係已告終止云云。惟依證人蔡鴛鴦於本院結稱：蔡木桃是 其養父……其3歲就跟養母去觀音山，故不知蔡木桃有無收 養他人，其亦未曾遷離五股至中南部，並不知蔡木桃有無收 養陳寶月等語（見本院卷第74頁反面），核與證人蔡美惠所 述：蔡木桃為其親生父親，曾在南港台肥六廠工作，蔡木桃 僅生育一女，其在南港出生，有一同母異父之兄長，蔡木桃 與其母婚前曾與蔡鴛鴦之母有婚姻關係，其並不識陳寶月， 亦不知為何陳寶月之戶籍登記由蔡木桃收養等語（見本院卷 第75頁）相符，堪信其等在蔡木桃於29年移居當時之高雄州 高雄市苓雅寮時，皆未隨同蔡木桃南下，亦不知蔡木桃是否 曾收養子女，更遑論蔡木桃是否有就養子女之收養關係為終 止等情，其等之證詞即難為有利於上訴人之認定。又依證人 蔡鴛鴦之證詞，蔡木桃於30年間移居高雄州高雄市苓雅寮前 ，本即未與家人共居，則蔡木桃究竟有無與黃陳腰終止其與 陳寶月間之收養關係，無從由證人之證詞間推知，上訴人主 張其因未隨蔡木桃移居高雄州高雄市苓雅寮，即得認其與蔡 木桃間之收養關係業已終止云云，難認可採。
㈤、上訴人另主張，其於6歲前即由鄭士條以自己子女之意思撫 養在家至成年，核屬鄭士條單方收養之意思與自幼撫養之事 實結合而成立養親子關係云云，惟前已述及，收養他人收養 之子女為自己之子女，即一人同時為兩人之養子女，應為善 良風俗所不容，上訴人既未能證明業由黃陳腰代為終止其與 蔡木桃間之收養關係，縱認鄭士條有單方收養之意思與自幼 撫養之事實，亦無從成立事實上收養關係，上訴人此部分主 張，亦難憑採。上訴人雖引最高法院102年度台上字第863號 裁判意旨，主張本件因屬年代已久且人事皆非之遠年舊事， 舉證甚為困難，依其所提出之相關證據，本於經驗法則及降 低後之證明度，可推知與事實相符，應認已盡舉證之責云云 ，惟依上訴人所提出之證據，並無從推論黃陳腰曾代其與蔡 木桃終止收養關係，自無本於經驗法則及降低後之證明度， 可推知上訴人之主張與事實相符之情，上訴人此部分主張， 亦難憑採。
㈥、綜此，上訴人無法證明其與蔡木桃間之收養關係業經其生母 黃陳腰代為終止，另由黃陳腰代上訴人與鄭士條成立收養關
係，且上訴人主張其經鄭士條單方收養之意思與自幼撫養之 事實結合而成立養親子關係云云，亦因違反一人不得同時為 兩人之養子女之善良風俗而無效，上訴人主張其與鄭士條間 之收養關係存在，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張其與鄭士條間之收養關係存在，為無 理由，而不可採。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防 禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
家事法庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。