拆屋還地等
臺灣高等法院(民事),上更(一)字,105年度,16號
TPHV,105,上更(一),16,20161031,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上更㈠字第16號
上　訴　人　蔡依吟　　新北市○○區○○街000巷00弄00號4樓
訴訟代理人　黃政雄律師
被　上訴人　凱泰資產管理有限公司
　　　　　　（即桃德資產開發股份有限公司之承當訴訟人）
法定代理人　林韋伶
訴訟代理人　高泰山
　　　　　　陳鄭權律師
　　　　　　楊安騏律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年9月30
日臺灣桃園地方法院102年訴字第132號第一審判決提起上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於105年10月18日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人遷出房屋部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又前開 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人 ，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條第1、2項 分別定有明文。次按，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖 移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲 請代當事人承當訴訟。同法第254條第1項亦規定甚明。查本件 被上訴人原為桃德資產開發股份有限公司（下稱桃德公司）， 法定代理人為張書芬，嗣於民國（下同）104年12月10日變更 法定代理人為梁玉峰（見本院更審卷第29至30頁），並經上訴 人依民事訴訟法第175條第2項規定聲明由梁玉峰承受訴訟（見 本院更審卷第71至72頁）；另桃德公司主張其為訴外人凌亞電 子股份有限公司、林玉梅（下稱凌亞公司等2人）之抵押債權 人，因凌亞公司等2人怠於就其抵押物即桃園市○○區○○段 000地號土地（原為林玉梅所有之桃園縣○○鄉○○○段○○ ○○段000○00000地號，及凌亞公司所有之同段37、38、38-3 、38-7、162、162-6、162-7、162-8、162-9、162-10地號土 地，83年間合併為同段37地號，98年因地籍圖重測改編為同鄉



南上段879地號，103年間復因桃園縣市○○○○○○○○區段 地號，下稱系爭土地）上無權占用之同段367建號房屋（門牌 號碼：桃園市○○區○○路000巷00弄00號2樓，下稱系爭房屋 ）所有人即被上訴人行使排除侵害及不當得利請求權，致損及 其債權求償及抵押權之價值，故依民法第242條、第767條、第 821條、第179條規定代位渠2人對被上訴人行使前述請求權。 原審為桃德公司一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴 部分聲明不服，提起上訴（另桃德公司就其敗訴部分未據聲明 不服，提起上訴，已告確定，詳後述），桃德公司於102年間 訴訟繫屬本院前審審理時，將前述抵押權暨擔保債權讓與凱泰 資產管理有限公司（下稱凱泰公司），經凱泰公司發函通知凌 亞公司等2人，並於105年3月30日依民事訴訟法第254條第1項 但書規定向本院聲請承當訴訟，業獲兩造之同意，有該債權讓 與聲明書、存證信函暨回執、凱泰公司聲明承當訴訟狀、桃德 公司聲明狀、本院105年8月29日準備程序筆錄可稽（見本院更 審卷第32至33、42、45、47、95頁、112頁），核與前揭規定 均無不合，應予准許。
被上訴人起訴主張：系爭土地原為伊債務人凌亞公司等2人所 共有，渠等並與訴外人凌偉建設股份有限公司（下稱凌偉公司 ）共同為債務人，將系爭土地提供予訴外人合作金庫商業銀行 股份有限公司（下稱合作金庫）設定最高限額新臺幣（下同） 7億6,800萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），作為土地及建築 融資貸款之用，約定以房地合建合售方式興建房屋。嗣因前揭 債務人屆期未能清償債務，經合作金庫將該抵押債權讓與，由 伊輾轉受讓。然凌亞公司等2人無力清償前述借款，其抵押物 即系爭土地復為凌偉公司所建「凌亞長榮鎮」等三百餘戶房屋 （含上訴人所有之系爭房屋）所有人無權占用，凌亞公司等2 人卻怠於行使其排除侵害及不當得利請求權，致因前述房屋之 存在，影響伊就系爭土地之抵押權之交換價值，縱行使抵押權 聲請拍賣，亦無人應買而難以受償。為此依民法第242條、第 767條、第821條、第179條等規定，代位凌亞公司等2人，訴請 上訴人應將系爭房屋拆除並自系爭土地遷出後，將土地返還凌 亞公司等2人及全體共有人，及給付凌亞公司4萬1,710元、林 玉梅4,726元本息，暨起訴狀繕本送達翌日起至返還該土地之 日止，按月給付凌亞公司2,183元、林玉梅247元，並均由伊代 位受領。原審為桃德公司部分勝訴、部分敗訴之判決（即判命 上訴人應自系爭房屋遷出，並給付凌亞公司2萬8,528元、林玉 梅3,323元本息，及自101年11月6日起至遷出該房屋之日止， 按月給付凌亞公司1,481元、林玉梅173元，並均由被上訴人代 位受領，而駁回被上訴人其餘之請求），上訴人就其敗訴部分



不服，提起上訴（桃德公司就其敗訴部分，未據聲明不服提起 上訴，不在本件審理範圍，下不贅述）。並答辯聲明：上訴駁 回。
上訴人則以：凌亞公司等2人前就系爭土地與凌偉公司簽訂合 建契約，嗣凌偉公司於建築完成前倒閉，經訴外人吳慕平自行 出資興建完成系爭房屋並為保存登記，可見其應為有權占有該 基地，伊於100年3月30日輾轉買受系爭房屋並登記為所有權人 ，基於占有之連鎖，亦應為有權占有系爭土地。縱認伊無占用 該土地之合法權源，然因系爭房屋為2樓，而同棟5樓房屋所有 權人陳林欣妙已因拍賣而取得系爭土地所有權應有部分，非屬 無權占用土地，倘系爭房屋遭拆除，將造成該5樓房屋無所依 附，而為事實上所不能，是被上訴人請求伊遷出系爭房屋，但 無法拆除建物，仍無法達其所稱欲排除前揭房屋坐落系爭土地 致影響其抵押權之交換價值，縱聲請拍賣亦無人應買而難以受 償之目的，並造成伊無法使用已經合法登記取得所有權之系爭 房屋，顯屬權利濫用而不應准許等語，資為抗辯。並上訴聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造不爭執之事項（見本院更審卷第11、113頁反面）：㈠凌亞公司等2人前以渠等所有系爭土地，設定最高限額抵押權 予合作金庫，供凌亞公司及凌偉公司借款之擔保。嗣桃德公司 輾轉受讓合作金庫對於凌亞公司之債權本金美金26萬4,716.24 元、2,045萬2,520元及其利息、違約金、墊付費用，與該債權 擔保物權暨其他附屬權利；暨合作金庫對於凌偉公司之債權本 金6億3,295萬元及其利息、違約金、墊付費用，與該債權擔保 物權暨其他附屬權利。桃德公司復於103年4月17日將系爭抵押 權及抵押債權全部讓與凱泰公司，有系爭抵押權設定契約書、 抵押權移轉變更契約書、系爭土地登記謄本、債權憑證、債權 讓與聲明書、債權讓與證明書、存證信函暨回執、公示送達資 料可稽（見原審卷第11至67頁反面、本院前審卷第68至72頁、 本院更審卷第32至33、41、42頁）。
㈡坐落系爭土地之「凌亞長榮鎮」建案，部分買受人經由法院拍 賣程序或自拍定人受讓取得系爭土地之部分所有權應有部分。 其中凌亞公司、林玉梅就系爭土地現持有所有權應有部分1萬 分之9863及1萬分之1014。另與上訴人之系爭房屋同棟之5樓房 屋所有權人陳林欣妙，於93年11月9日拍賣取得系爭土地之所 有權應有部分1萬分之268，有系爭土地登記謄本及該5樓房屋 之建物登記謄本可稽（見本院前審卷第17至25、87頁）。㈢系爭房屋目前登記為上訴人所有，並由上訴人占有使用，有該 房屋之建物登記謄本及所有權狀可稽（見原審卷第68、83、15



2、153頁）。
查被上訴人主張伊為系爭土地之抵押債權人，債務人凌亞公司 等2人屆期未能清償債務，該抵押物即系爭土地復為含上訴人 所有之系爭房屋在內之「凌亞長榮鎮」等三百餘戶房屋所有人 無權占用，凌亞公司等2人卻怠於行使其排除侵害及不當得利 請求權，致影響伊就系爭土地之抵押權之交換價值，縱行使抵 押權聲請拍賣，亦無人應買而難以受償。為此依民法第242條 、第767條、第821條、第179條等規定，代位凌亞公司等2人， 訴請上訴人應自系爭房屋遷出、給付不當得利予凌亞公司等2 人，並由伊代位受領等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯。是本件爭點為：㈠上訴人是否無權占用系爭土地？㈡被上 訴人得否代位請求上訴人遷出系爭房屋及是否構成權利濫用？ ㈢被上訴人依代位及土地所有權、不當得利之法律關係請求上 訴人遷出系爭建物及給付如原審判決所示之不當得利有無理由 ？爰析述如下：
有關上訴人是否無權占用系爭土地部分：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權 人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取 得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第 1120號裁判意旨參照）。本件系爭土地原為被上訴人之抵押債 務人凌亞公司等2人所有，渠等迄仍持有該土地所有權應有部 分1萬分之9863及1萬分之1014；另系爭房屋係上訴人所有，為 坐落該土地之「凌亞長榮鎮」建案建物之一等情，乃為兩造所 不爭，並詳如前述不爭執事項㈠㈡㈢所載。則上訴人辯稱系爭 房屋為有權占用系爭土地，既為被上訴人所否認，自應依法負 舉證之責。查其雖以：凌亞公司等2人前就系爭土地與凌偉公 司簽訂合建契約，嗣凌偉公司於建築完成前倒閉，經訴外人吳 慕平自行出資興建完成系爭房屋並為保存登記，可見其應為有 權占有該土地，伊於100年3月30日輾轉買受系爭房屋並登記為 所有權人，基於占有之連鎖，亦應為有權占有系爭土地云云， 並舉凌亞公司等2人前就系爭土地申請建造執照曾出具土地使 用同意書、系爭房屋異動索引、伊與許金花間買賣移轉契約、 許金花與黃原興間買賣契約書、黃原興與吳慕平間買賣所有權 移轉契約書、系爭房屋辦理第1次保存登記相關申請資料等為 佐。
㈡然查：
⒈按地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以取 得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意 書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建



房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且因房屋不 能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得 任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權 之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建 契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後 獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權 同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人 時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未 再取得使用坐落基地之合法權利，即難謂非「無法律上原因而 受利益」（最高法院93年度臺上字第577號裁判意旨參照）。⒉查凌亞公司等2人前與凌偉公司共同為債務人，將系爭土地提 供予合作金庫設定系爭抵押權，作為土地及建築融資貸款之用 ，如前述不爭執事項㈠所載，另渠等約定以房地合建合售方式 興建房屋，亦有凌亞公司等2人與凌偉公司於80年11月11日簽 訂之合作興建契約書可稽（見原審卷第220至222頁）。觀之該 合作興建契約書，開宗明義約明由凌亞公司等2人提供土地、 凌偉公司出資興建、規劃、設計、建築、銷售，並於第4條第1 項約定：「合建房屋分配辦法約定：㈠甲、乙方（即凌亞公司 等2人）提供之土地…係屬都市計劃分區使用之工業區，由丙 方（即凌偉公司）委託建築師按建築法規在政府規定容積率許 可設計之建築樓地板面積範圍內，依最大面積興建鋼筋混凝土 造並負責企劃銷售，本案銷售總額估計約11億6,896萬元（按 實際銷售總額核實計算），由甲方（凌亞公司）分得34.8%作 為出售土地價款，乙方（林玉梅）分得5.2%作為出售土地價款 ，…。」、第5條約定：「買賣標的物之點交：甲、乙方應於 丙方點交房屋予客戶時，同時將產權移辦登記予丙方或其指定 名義人…。」。可知凌亞公司等2人同意提供系爭土地予凌偉 公司興建房屋出售，係預期於該等房屋興建完成銷售後取得土 地之對價，再將土地所有權移轉予凌偉公司或其指定人，而非 任由合建之房屋可「無償使用」其基地。因此，凌亞公司等2 人雖因前述合建及系爭土地屬工業區等故，於80年11月間出具 土地使用權同意書，供凌偉公司指定之「承介企業社代表人吳 信嘉等367人」以系爭土地申請建造執照建築房屋（見原審卷 第96頁反面至第97頁反面），並經本院調閱該建築執照卷宗核 閱無訛。然依前開說明，該土地使用權同意書，應認至合建房 屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，即已失其同意 之效力，如該取得使用合建房屋權利之人，未再取得使用坐落 基地之合法權利，即難基此主張為有權占用。是上訴人雖稱： 凌偉公司於系爭房屋建築完成前即已倒閉，乃訴外人吳慕平自 行出資興建完成系爭房屋並為保存登記，應為有權占有該土地



云云，然依系爭房屋嗣於83年1月28日向桃園市桃園地政事務 所申辦建物之第1次保存登記資料所示（見本院更審卷第125至 140頁），僅能證明吳慕平曾屬前開土地使用同意書所列「承 介企業社代表人吳信嘉等367人」中之「圭梓企業社（代表人 周嶸輝）」嗣後變更之負責人。故吳慕平占用系爭土地仍係本 於該合建關係之土地使用權同意書而來，則於該建物建造完成 後，上訴人既未能證明凌亞公司等2人另同意移轉系爭土地所 有權應有部分予吳慕平，或另賦予其有其他使用系爭土地之合 法權源，自難認仍屬有權占用。
㈢從而，上訴人未能舉證證明系爭房屋之第1次保存登記名義人 吳慕平於合建房屋興建完成後，仍有繼續占用系爭土地之合法 權源，則其主張於100年3月30日輾轉買受系爭房屋並登記為所 有權人，即可基於占有之連鎖，亦為有權占有系爭土地云云， 自無可採，堪認系爭房屋確屬無權占用系爭土地。有關被上訴人得否代位請求上訴人遷出系爭房屋及是否構成權 利濫用部分：
㈠按土地及坐落其上之房屋為各別獨立之不動產，而占用土地者 乃坐落於該土地上之房屋，占有房屋者則為該房屋之所有人或 使用人，因此倘房屋無權占有土地者，土地所有人固可命對該 房屋有事實上處分權之人（已辦理所有權登記之房屋所有人或 違章建築之買受人，即有拆除房屋權限者，非必為房屋之所有 權人）遷出。然遷出行為旨在解除房屋現占有人之占有，以利 進行拆屋還地，係拆屋還地之階段行為，僅為完成目的之手段 ，拆屋還地始為其目的，如該目的已確定不能達成，則遷出之 手段行為之請求，應否准許，須視房屋使用人有無法律上遷出 之義務而定；又房屋所有人使用房屋，係本於房屋所有人之地 位與基於其對房屋所有權之權能，並非無權占用該房屋（民法 第765條前段參照），苟土地所有權人尚不得請求房屋所有權 人拆屋還地時，自無權禁止房屋所有權人使用其所有房屋及請 求其自該房屋遷出（最高法院104年度臺上字第1939號裁判意 旨參照）。
㈡查吳慕平前就系爭房屋於83年1月28日向桃園市桃園地政事務 所辦理第1次建物保存登記，已如前述，並經該所審核後編為 （重測前）桃園縣龜山鄉南崁頂段南崁頂小段1623建號建物（ 98年間因地籍圖重測而改編為同鄉南上段367建號，103年間因 桃園縣市合併改制而更為桃園市○○區○○段000○號）建物 予以登記，有桃園市桃園地政事務所檢送之建物登記清冊、登 記謄本及異動索引可稽（見原審卷第83、105頁、本院卷第132 頁）。又上訴人主張吳慕平嗣於83年3月間將系爭房屋出售予 黃原興，黃原興又於86年7月間出售予許金花，許金花再於100



年3月間出售予上訴人，並經許金花及伊辦妥建物所有權移轉 登記等情，業據其所提出與所述相符之其與許金花間、許金花 與黃原興間、黃原興與吳慕平間之買賣契約書或買賣所有權移 轉契約書為佐（見原審卷第203至208頁），且為被上訴人所不 爭執，並有該建物異動索引可稽（見原審卷第105頁）。是系 爭房屋既於83年間經依法辦理保存登記在案，嗣上訴人之前手 許金花及上訴人輾轉買受系爭房屋，並先後辦理房屋所有權移 轉登記，無論該屋究否為吳慕平於凌偉公司倒閉後，自行出資 興建完成，依土地法第43條規定，前開房屋之保存登記及移轉 登記乃有絕對之效力，故上訴人因信賴該房屋所有權之產權登 記，而向其前手許金花買受系爭房屋，自得主張已合法取得該 房屋之所有權，得本於房屋所有人之地位與基於其對房屋所有 權之權能，占有使用系爭房屋，是本院因認無依被上訴人所請 另再開準備程序調查吳慕平與凌亞公司等2人間有無訂有土地 買賣契約書或使用系爭土地之協議書，暨系爭房屋是否確為吳 慕平接手興建完成及其何時受系爭土地點交之必要，附此敘明 。
㈢又承前所述，系爭房屋占有系爭土地雖難認有法律上之合法權 源，然該房屋為5層區分所有建物之第2層（即桃園市○○區○ ○路000巷00弄00號2樓），同棟5樓之房屋所有權人陳林欣妙 ，業於93年11月9日經拍賣取得系爭土地所有權應有部分1萬分 之268，詳如前述不爭執事項㈡所載，基此自難認該5樓房屋之 占用系爭土地，亦屬無法律上之正當權源，被上訴人並無法代 位其債務人凌亞公司等2人訴請前開5樓房屋所有權人拆屋還地 。又系爭房屋為前開5樓房屋之樓下層，為其不可或缺之基礎 樓層，如認被上訴人得逕請求上訴人將位處2樓之系爭房屋拆 除以返還占用土地，顯將造成位處上層之前開5樓房屋失其依 附，而為事實上所不能，亦難認被上訴人得對上訴人為前述拆 屋還地之請求，且本件被上訴人於原審曾請求命上訴人應將系 爭房屋拆除並返還系爭土地予凌亞公司等2人及全體共有人， 該部分訴訟業經原審判決駁回，被上訴人亦未聲明不服，已告 確定，如前所述。則揆諸前開說明，房屋與土地係各別獨立之 不動產，倘房屋無權占用他人土地，雖可認土地所有權人請求 命房屋現占有人遷出房屋之行為，係其訴請拆屋還地之階段行 為，然此僅為完成目的之手段，拆屋還地始為其目的，而本件 依前所述，被上訴人訴請上訴人遷出系爭房屋，欲解除該房屋 對系爭土地之占有即拆屋還地之目的，已難認得以完成；上訴 人復為系爭房屋之合法所有權人，本有占有使用其所有房屋之 合法權能，則在系爭房屋無法拆除之情狀下，自難認上訴人負 有先行遷出系爭房屋，使其閒置（但無法拆除）之義務。從而



，上訴人仍有使用系爭房屋之正當權源，被上訴人主張代位其 債務人本於土地所有權之作用，依無權占有之法律關係，訴請 上訴人自系爭房屋遷出，難認有據，不應准許。㈣被上訴人雖另主張：系爭房屋應為工業廠房，且市價不過幾10 萬至100萬左右，上訴人僅支付少許房屋價金即占用價值上億 之系爭土地，且吳慕平、黃原興、許金花及上訴人於買受系爭 房屋時，應明知未買受土地及土地之使用有糾紛，仍僥倖以低 價買入該屋，已屬權利濫用，難認上訴人仍得繼續使用系爭房 屋云云。然承前所敘，本件令經合法登記房屋所有權之上訴人 遷出系爭房屋之階段行為，並無法達成被上訴人欲請求其拆屋 還地之最終目的，徒使上訴人自該屋遷出後使之閒置（但無法 拆除），實難認對於土地所有人或被上訴人有何直接利益，並 應受權利保護之必要，故其此部分之主張，並無可採。本院因 認無依所請另再開準備程序調查系爭房屋最新課稅現值之必要 ，亦併此敘明。
有關被上訴人依代位及不當得利之法律關係，請求上訴人給付 如原審判決所示之不當得利有無理由部分：
㈠按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通 常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律 上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，自得以對方所 受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年臺上字第 1695號判例參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及 其建築物申報總價額年息10%為限，此觀土地法第97條第1項規 定自明。其中計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行 法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條等規定，係 以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有 權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價80%為其「申報 地價」。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚 須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經 濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並 非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年臺上字第307 1號判例意旨參照）。
㈡查上訴人所有之系爭房屋無權占有凌亞公司等2人與他人共有 之系爭土地，已如前述，則被上訴人主張上訴人因此受有相當 於租金之不當得利，應依民法第179條規定返還該不當得利予 其債務人凌亞公司等2人，惟因該債務人怠於行使前開權利， 致其債權難以受償，是依民法第242條規定代位渠等行使前述 之不當得利請求權，自屬有據。又本件上訴人無權占用系爭土 地，所受相當於租金之數額，經原審審酌其自承系爭土地位於 南崁交流道、龜山鄉與蘆竹鄉交界處，下交流道開車約10分鐘



到系爭土地（見原審卷第157頁反面），並觀之被上訴人提出 之地圖及街景圖所示，可知系爭土地距離蘆竹鄉公所、郵局、 銀行及傳統市場不遠，生活及交通機能尚稱發達（見原審卷第 164至168頁），因此審酌系爭房屋利用目的、附近土地利用狀 況及其所受經濟利益等情，認以系爭土地之申報地價年息7％ 計算為適當；而上訴人係於100年3月30日始登記取得系爭房屋 所有權（見原審卷第83頁），其面積為90.91平方公尺（即2層 面積81.21＋陽台8.66＋花台1.04，見原審卷第83頁），系爭 土地100、101年度之申報地價為3,208元/㎡（見原審卷第14、 97頁反面），是依前述標準計算，上訴人無權占有系爭土地每 年所受相當於租金之不當得利為2萬0,415元（即3,208元×90. 91平方公尺×7％，元以下4捨5入，下同），再乘以凌亞公司 、林玉梅就系爭土地之所有權應有部分1萬分之8704、1萬分之 1014，故上訴人每年應給付凌亞公司、林玉梅之不當得利數額 各為1萬7,769元（即2萬0,415元×0.8704，換算每月為1,481 元）、2,070元（即2萬0,415元×0.1014=2,070元，換算每月 為173元）。故上訴人自100年3月30日起至本件起訴狀繕本送 達時即101年11月5日（見原審卷第73頁）止，應給付凌亞公司 2萬8,528元（即1萬7,769元×1+221/365）、林玉梅3,323元（ 即2,070元×1+221/365）之不當得利；另自101年11月6日起至 遷出系爭房屋之日止，應再按月給付凌亞公司1,481元、林玉 梅173元之不當得利。前述不當得利計算之方式及其數額，業 據兩造陳明無爭執（見本院更審卷第113頁），自可為採。從 而，被上訴人主張依代位及不當得利之法律關係，請求上訴人 應給付凌亞公司2萬8,528元、林玉梅3,323元及均自起訴狀繕 本送達翌日即101年11月6日起至清償之日止之法定遲延利息， 暨自101年11月6日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付凌亞公 司1,481元、林玉梅173元，並均由被上訴人代位受領，為有理 由，應予准許。
綜上所述，被上訴人依民法第242條、第179條規定，代位請求 上訴人應分別給付凌亞公司2萬8,528元、林玉梅3,323元及均 自101年11月6日起至清償日止之法定遲延利息，暨自101年11 月6日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付凌亞公司1,481元、 林玉梅173元，並均由被上訴人代位受領，為有理由，應予准 許。至其依民法第242條、第767條、第821條規定，代位請求 上訴人應自系爭房屋遷出，則無理由，不應准許。原判決就超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告 ，自有未洽。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付， 並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決



不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。