臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第447號
上 訴 人 鍾隆介
訴訟代理人 曾肇昌律師
複代理人 林淑芬
被 上訴人 張英
訴訟代理人 周承武律師
上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國105年2月15日
臺灣桃園地方法院104年度訴字第963號第一審判決提起上訴，本
院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一、二項，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴及於本院主張：
㈠兩造為坐落桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地（下 稱系爭27-3地號土地）共有人之一，上訴人就系爭27-3地號 土地未經全體共有人同意，且各共有人間亦無分管之約定， 上訴人復無任何占有之正當權源，在如附圖㈠所示編號A （ 面積188 平方公尺）、編號B （面積157 平方公尺）部分建 築房屋（下稱系爭45號建物），編號Ｃ（面積192 平方公尺 ）部分鋪設柏油路面，侵害伊及其他共有人之所有權。另伊 為坐落桃園市○○區○○段○○○段00○0000地號土地（下 各以系爭該地號土地稱之）共有人之一，上訴人則非系爭21 、21-4地號土地之共有人，竟無權占有如附圖㈡所示系爭21 地號編號E 部分（面積69平方公尺）土地、系爭21-4地號編 號F 部分（面積98平方公尺）土地鋪設柏油路面，以通往系 爭45號建物，並在如附圖㈡所示系爭21地號編號D 部分（面 積9 平方公尺）土地上築有鐵門，阻止他人進入，伊為回復 共有物，自得依民法第767 條第1 項及第821 條但書之規定 ，請求上訴人將占用土地上之建物、鐵門拆除，柏油路面刨 除，並將系爭土地返還予伊及其他全體共有人。 ㈡系爭27-3地號土地之原共有人即伊之被繼承人鍾隆通雖曾同 意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地，惟鍾隆通之全體繼 承人包括伊在內計7 人（然系爭土地僅由伊及訴外人鍾昌霖 、張世彬、鍾昌明、鍾昌叡等其中5 人繼承），業於104 年
4 月15日以桃園成功路郵局第540 號存證信函通知上訴人， 為終止使用借貸契約權利義務關係之意思表示，上訴人並應 於函達5 日內將土地上之建物、柏油路全部拆除及剷除，故 上訴人無償使用系爭27-3地號土地之權利業已消滅而屬無權 占有。又倘認上開使用借貸關係仍未消滅，然伊除繼承鍾隆 通應有部分200 分之1 土地外，尚有應有部分200 分之10係 伊先後分次以買賣取得，不受前手使用借貸契約拘束。 ㈢上訴人另提出大溪鎮康安里里長73年間之公告及證明，辯稱 其他共有人對伊使用系爭27-3地號土地均無異議，其與共有 人間有分管之協議云云。惟伊否認其真正，且該公告違反土 地法第34條之1 第1 項規定而無效，況究其記載內容為協議 分割，非分管約定，故自73年迄今已有31年之久，系爭土地 並無分割或分管情形。
㈣同為鍾隆通繼承人之訴外人張世彬另案訴請系爭27-3地號土 地其他共有人岑肖嬋拆屋還地事件，經本院103 年度上字第 766 號確定判決（下稱本院766 號判決）認定該案之被告岑 肖嬋未得全體共有人同意，無權占有使用系爭27-3地號土地 ，基於同一理由，上訴人未得全體共有人之同意使用系爭27 -3地號土地，亦屬無權占有。
㈤據上訴人申請門牌時之建物平面圖所示，上訴人於系爭27-3 地號土地係建築鐵架房屋，而非原審現場履勘之磚造房屋， 鍾隆通同意上訴人建築之上開鐵架房屋已滅失不存在，足證 如附圖一所示A 、B 部分之建物（即系爭45號建物）係於近 10年內所建築，而非前於70年間所同意建築，可認原使用借 貸之目的已達，且伊為共有人之一，現有使用土地之需，至 於是否有正當事由在所不問，是伊亦得依民法第470 條第1 、2 項、第472 條第1 款規定，終止兩造間之使用借貸關係 ，並以105 年6 月6 日民事答辯二狀之送達，為終止兩造間 使用借貸關係之意思表示。
㈥伊係基於土地所有人及共有人之地位訴請上訴人拆屋還地， 核屬權利正當行使，非專以損害上訴人為目的，雖伊於本件 訴訟前，長期未為請求，然上訴人未能就伊有何行為造成特 殊情況，足使上訴人正當信賴伊及其他共有人不行使權利或 不欲上訴人履行義務之情形，舉證以實其說。是上訴人就此 所辯，並不可採。
㈦系爭21、21-4地號土地上之柏油路面，上訴人主張非其所鋪 設，然該柏油道路係供系爭45號建物對外通行至產業道路之 用，並無他人使用，且上訴人並未舉證其非該柏油道路鋪設 之人。是上訴人於上開土地鋪設柏油及架設鐵門，未經土地 所有權人同意，伊自得基於共有人之地位，請求排除。
㈧爰聲明：1.上訴人應將系爭27-3地號土地如附圖一編號A 部 分所示建物（面積188 平方公尺）、B 所示建物（面積157 平方公尺）拆除，及編號C 部分所示柏油路面（面積192 平 方公尺）刨除，並將上開土地返還被上訴人及其他全體共有 人。2.上訴人應將系爭21地號土地如附圖二編號E 部分（面 積69平方公尺）、系爭21-4地號編號F 部分（面積98平方公 尺）土地上之柏油路面刨除，並將土地返還被上訴人及其他 全體共有人。3.上訴人應將系爭21地號如附圖二編號D 部分 土地上之鐵門（面積9 平方公尺）拆除，並將土地返還被上 訴人及其他全體共有人。4.願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：
㈠伊於70年間取得系爭27-3地號土地全體共有人即被上訴人之 被繼承人鍾隆通及其他共有人出具之土地使用同意書，未逾 越伊所有持分範圍搭建系爭45號建物使用，所需材料亦由鍾 隆通所提供，並申請接通水電，編定門牌，繳納房屋稅，使 用迄今，並未滅失，亦無重建，依民法第470 條規定，應認 使用系爭土地之目的未完成，被上訴人自不得終止兩造間使 用借貸關係。被上訴人復未就其究係有何不可預知之情事， 需使用系爭27-3地號土地及已取得全體共有人之同意使用該 地，舉證以實其說，被上訴人自不得依民法第472 條第1 款 規定，主張終止使用借貸關係。
㈡系爭27-3地號土地於73年6 月8 日經共有人協議分割，並在 大溪鎮康安里辦公室公告一個月，均無人提出異議，應認系 爭27-3地號土地係經各共有人在分管範圍內各自使用，充分 利用共有土地，足徵伊非無權占有。況伊亦為系爭土地之共 有人，且於伊之應有部分範圍內建屋使用迄今30餘年，其他 共有人均無異議，亦應認有默示分管協議存在。本件與一般 單純占用他人土地建屋之情形不同，亦與一般使用借貸之情 有別。
㈢被上訴人所有之系爭27-3地號土地係經由繼承或買賣而來， 上訴人之被繼承人鍾隆通或買賣之前手鍾肇猷均有同意伊使 用系爭27-3地號土地，被上訴人自應繼受其被繼承人或買賣 之前手間關於本件系爭27-3地號土地分管協議或使用借貸法 律關係效力之拘束。
㈣伊經系爭27-3地號土地全體共有人鍾隆通、鍾肇猷等人同意 ，而搭建系爭45號建物使用迄今已逾30餘年，各共有人均無 異議，土地所有權人長期沈默不行其權利，已足引起伊之正 當信賴，認土地所有權人已不行使其權利。詎被上訴人竟突 以共有人身分（繼承及受讓）提起本件訴訟，致伊陷於拆屋 ，無以安身之窘境；尤以被上訴人係於其子張世彬另案請求
上訴人拆屋還地敗訴確定後，另以買賣共有人之身分就同一 訴訟標的再訴請拆屋還地；甚且伊30餘年來投入維修系爭45 號建物之費用高達數十萬元，被上訴人並未取得其他共有人 同意規劃使用，即對伊訴請拆屋還地，顯與誠信原則有違， 實屬權利濫用。
㈤附圖二所示系爭21地號編號E 部分土地、系爭21-4地號編號 F 部分土地路面原為產業道路，嗣由大溪區公所鋪設柏油路 面，並非伊所鋪設，被上訴人請求伊刨除並無理由。至系爭 21地號編號D 部分土地上之鐵皮圍籬係因原設置之圍牆遭土 石流沖毀，基於安全考量而設置等語，資為抗辯。 ㈥爰聲明：1.駁回被上訴人之訴及假執行之聲請；如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審就被上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴（原法院另於 105 年6 月16日裁定更正附圖，參本院卷㈠第115 、116 頁 ），上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢訴訟費用由被 上訴人負擔。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用 由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第256頁）： ㈠系爭27-3地號土地被上訴人應有部分為200 分之11，其中20 0 之1 繼承自鍾隆通，其餘200 分之10係向鍾肇猷之繼承人 鍾孟殷、鍾孟倫、鍾朋澤購買，上訴人應有部分5 分之1 。 系爭21地號、21-4地號土地被上訴人應有部分為200 分之11 ，上訴人非共有人。
㈡上訴人所有門牌號碼桃園縣大溪鎮下崁45號建物及周圍其所 鋪設柏油路面，占有系爭27-3地號土地如附圖一編號Ａ、Ｂ 、Ｃ部分。附圖二編號Ｄ部分之鐵門，亦為上訴人所設置。 ㈢被上訴人之被繼承人鍾隆通死亡後，繼承人為被上訴人在內 計有7 人，而系爭27-3地號土地由被上訴人及鍾昌霖、張世 彬、鍾昌明、鍾昌叡等5 人繼承，全體繼承人於104 年4 月 15日以桃園成功路郵局第540 號存證信函（原審原證八）通 知上訴人：上訴人主張鍾隆通曾同意上訴人使用前述土地， 縱本人須繼承該使用借貸關係，因該使用借貸契約並無任何 期限之約定，上訴人占用迄今亦長達33年餘，復擅自允許第 三人岑肖嬋占用前述土地，依民法第470 條、第472 條第2 款規定，為終止使用借貸契約權利義務關係之意思表示等情 ，上訴人業已收受該函。
㈣上訴人於70年間新建系爭45號建物，為編定門牌、接水接電 之需要，而向桃園縣大溪鎮公所申請發給該建築物及其基地 係位於未實施建築管理地區之證明時，提出70年2 月23日系
爭土地使用同意書。鍾隆通及鍾肇猷於該土地使用同意書用 印，同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地。 ㈤系爭45號建物之房屋稅係自70年5月起課。 ㈥被上訴人於105 年6 月6 日以民事答辯二狀主張以民法第47 0 條第1 、2 項及第472 條第1 款自己需用系爭土地之事由 ，終止使用借貸關係，該答辯狀於同年月7 日送達上訴人。五、查被上訴人之被繼承人鍾隆通之其他繼承人張世彬（即被上 訴人之子）於另案訴請上訴人就附圖㈠所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ 拆屋還地，經本院103 年度上字第766 號確定判決認定張世 彬之請求為無理由。姑且不論民法第821 條共有人中1 人為 全體利益起訴，係基於自己之權利，要與民事訴訟法第400 條第2 項所指為「他人」而為原告有別，難認該他人亦應受 其不利益之確定判決所拘束（最高法院55年度台上字第614 號判決、88年度台上字第2102號判決參照），況前揭第766 號確定判決，係認定鍾隆通共同繼承人之一張世彬個人向上 訴人主張終止使用借貸契約，於法未合而不生終止之效力（ 原審卷第128 頁反面）；而本件係鍾隆通全體共有人於前揭 第766 號判決確定後之104 年4 月15日向上訴人為終止使用 借貸契約之意思表示，始就系爭27-3地號土地同一特定部分 提起本訴，此事實發生於前揭第766 號事件103 年12月23日 言詞辯論終結之後（原審卷第124 頁），本件自不受前揭第 766 號判決之拘束，無一事不再理原則之適用，先此敘明。 而兩造協議簡化爭點如下：（見本院卷㈠第256 頁反面）: ㈠被上訴人請求上訴人拆除附圖一所示編號Ａ、Ｂ土地上之建 物及刨除編號Ｃ土地上之柏油路面，並將所坐落之土地返還 全體共有人，是否有理由？
1.上訴人興建系爭45號（Ａ、Ｂ）建物，是否曾得全體共有人 同意？
2.上訴人是否曾與全體共有人成立分管契約？ 3.被上訴人買受部分是否要受其前手鍾肇猷與上訴人間使用借 貸契約之拘束？
4.若兩造間有使用借貸關係存在，被上訴人得否依民法第470 條第1 、2 項及第472 條第1 款之規定，終止使用借貸契約 ？
5.被上訴人終止使用借貸契約進而請求拆屋還地，是否為權利 濫用或違反誠信原則？
㈡被上訴人請求上訴人刨除附圖二所示編號E、Ｆ土地上之柏 油路面及拆除編號Ｄ土地上之鐵門，並將所坐落之土地返還 全體共有人，是否有理由？
茲就兩造爭執事項，析述如下：
㈠被上訴人請求上訴人拆除附圖一所示編號Ａ、Ｂ土地上之建 物（即系爭45號建物）及刨除編號Ｃ土地上之柏油路面，並 將所坐落之土地返還全體共有人，是否有理由？ 經查兩造為系爭27-3土地共有人之一，上訴人所有系爭45號 建物及周圍其所鋪設柏油路面，占有系爭27-3地號土地如附 圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，為兩造所不爭執，如前不爭執事 項所載。被上訴人主張上訴人無權占用系爭27-3地號土地， 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分就下列爭點分述 之。
1.上訴人興建系爭45號建物，是否曾得全體共有人同意？ 上訴人主張伊於70年間興建系爭45號建物時，曾得全體共有 人同意，並提出伊為該建物編定門牌、接水接電之需要，而 向桃園縣大溪鎮公所申請發給該建築物及其基地係位於未實 施建築管理地區之證明時，所附土地使用同意書為證（下稱 系爭土地使用同意書，本院卷㈠第277 、278 頁）。被上訴 人則以系爭土地使用同意書於簽立時，部分登記名義人已經 死亡，未經其全體繼承人簽名其上置辯。經查出具同意書人 為：訴外人鍾延慶、鍾肇羗、鍾肇猷、鍾延廣、鍾延廳、鍾 隆通、鍾興傳繼承人鍾肇鐤、鍾石應繼承人鍾延秋、鍾會宏 繼承人鍾延銓，其書立日期為70年2 月23日，而當時系爭27 之3 地號土地登記名義人為訴外人鍾延慶、鍾肇羗、鍾肇猷 、鍾延廣、鍾延廳、鍾隆通、鍾興傳、鍾石應、鍾會宏、鍾 肇國等10人（本院卷㈠第282 、283 頁），其中鍾肇國部分 嗣於70年6 月30日由鍾阿舜辦理繼承登記（登記原因發生於 56年2 月3 日）後，再於70年11月20日以贈與為原因移轉登 記予上訴人鍾隆介，有系爭土地登記簿謄本存卷可按（見原 審卷第140 至143 頁）。徵諸系爭土地使用同意書所載具名 立同意書人與27之3 地號土地當時登記共有人房數雖屬相符 ，且鍾興傳之所有權應有部分，嗣於71年6 月22日繼承登記 予鍾會駺等8 人（原審卷第143-145 頁），該8 人（含鍾會 駺之繼承人）於71年8 月20日出具系爭土地之使用同意書予 上訴人（原審卷第87頁）；惟鍾石應之繼承人，除鍾延秋外 ，尚有鍾延標等人（本院卷第125-134 頁）、鍾會宏之繼承 人除鍾延銓外，尚有鍾肇溝等人（本院卷第135-161頁）， 上訴人復未能證明鍾延秋、鍾延銓於出具系爭土地使用同意 書時或之後，已得鍾石應、鍾會宏之全體繼承人同意而代表 出具系爭土地使用同意書，從而，上訴人主張其興建系爭45 號建物，已得全體共有人同意等情，尚無足採。 2.上訴人是否曾與全體共有人成立分管契約？ 上訴人主張：系爭27-3地號土地於73年6月8日經共有人協議
分割，並在大溪鎮康安里辦公室公告一個月，均無人提出異 議，應認系爭27-3地號土地係經各共有人在分管範圍內各自 使用，充分利用共有土地，足徵伊非無權占有。況伊亦為系 爭土地之共有人，且於伊之應有部分範圍內建屋使用迄今30 餘年，其他共有人均無異議，亦應認有默示分管協議存在云 云。惟查大溪鎮康安里辦公室所公告之文件，係載明：為辦 理系爭27-3地號共有土地分割移轉事，依土地法第34條之1 第1、2、3項規定辦理，分割如附圖，依五大房為單位分割 為5 筆。而申請人僅為上訴人1 人，有該公告影本在卷可稽 （原審卷第66、67頁），姑不論被上訴人否認前揭公告之真 正，觀諸該公告，僅上訴人1 人申請，其所有權應有部分僅 5 分之1 ，自與土地法第34條之1 的規定不符；況究其記載 內容為協議分割，非分管約定；上訴人雖進而主張該公告既 於公告一個月期間，無人提出異議，並經里長證明在卷（原 審卷第67頁），應認系爭27-3地號土地係經各共有人在分管 範圍內各自使用，但上訴人並未證明五大房確依公告之附圖 所載，各自使用，自不足證明有分管情事。上訴人另主張伊 於應有部分範圍內建屋使用迄今30餘年，其他共有人均無異 議，亦應認有默示分管協議存在云云。按共有物分管契約， 固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示 亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動 或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈 默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外， 不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例 可資參照）。查上訴人建屋使用系爭27-3地號土地迄今30餘 年，其他共有人固無異議，但沈默係單純之不作為，並非間 接意思表示，上訴人復未能證明其他共有人有何具體舉動或 其他情事，足以推知其他共有人就系爭27-3地號土地有協議 分管之意思表示，上訴人此部分主張，亦無足採信。從而， 上訴人並未與全體共有人成立明示或默示之分管契約。 3.被上訴人買受部分是否要受其前手鍾肇猷與上訴人間使用借 貸契約之拘束？
⑴系爭27-3地號土地被上訴人應有部分為200 分之11，其中20 0 之1 繼承自鍾隆通，其餘200 分之10係向鍾肇猷之繼承人 鍾孟殷、鍾孟倫、鍾朋澤購買，而鍾隆通及鍾肇猷於系爭土 地使用同意書用印，同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土 地等情，為兩造所不爭執，如前揭兩不爭執事項㈠、㈣所載 ，自堪信實。
⑵被上訴人主張：伊就系爭27-3地號土地應有部分200分之10 部分，係先後分次向鍾肇猷之繼承人以買賣取得，不受前手
即鍾肇猷與上訴人間使用借貸契約之拘束等語。經查上訴人 與鍾肇猷之使用借貸契約，基於債權關係之相對性，使用借 貸標的即系爭27-3地號土地所有權應有部分之買受人原不受 拘束。惟查被上訴人於84年5 月既已繼承鍾隆通之應有部分 200 分之1 （原審卷第47頁），而應受鍾隆通與上訴人間之 使用借貸契約之拘束，上訴人使用系爭27之3 地號該部分土 地，對被上訴人而言，即有使用借貸之法律關係存在，而非 無權占用（詳後4.所述）。上訴人於84年5 月間已取得對抗 被上訴人占有之正當權源，並不因被上訴人嗣於102 年12月 之後，始自鍾肇猷之繼承人鍾孟殷、鍾孟倫、鍾朋澤購買應 有部分200 分之10（原審卷第47頁、本院卷㈠第83頁）而喪 失，被上訴人以嗣後另買受系爭27-3地號土地所有權應有部 分200 分之10，主張上訴人對伊為無權占有，而割裂其繼承 自鍾隆通之使用借貸關係，訴請上訴人拆屋還地，於法無據 。
⑶綜上，被上訴人買受部分固勿庸承受其前手鍾肇猷與上訴人 間使用借貸關係，惟不足以影響如後4.所述繼承自鍾隆通部 分之使用借貸關係。
4.若兩造間有使用借貸關係存在，被上訴人得否依民法第470 條第1 、2 項及第472 條第1 款之規定，終止使用借貸契約 ？
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。是各共有 人對於第三人得就共有物之全部，為共有人之全體之利益， 而為回復共有物之請求。而以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實， 無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。而未經共 有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收 益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就 共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人即得本於所有 權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高 法院85年度台上字第1950號判決意旨參照）。惟共有人中之 一人未得全體共有人同意將共有物出借他人，對於其他共有 人固不生效，然在締約當事人間非不受其拘束（最高法院98 年度台上字第2161號判決意旨參照）。本件上訴人既不否認 被上訴人為系爭土地之共有人之一，則上訴人主張有權占用
系爭土地，即應對占用系爭土地有正當權源乙節負舉證之責 ，否則即應受敗訴判決。
⑵查系爭27-3地號土地被上訴人應有部分為200分之11，其中 200 之1 繼承自鍾隆通，而鍾隆通於系爭土地使用同意書用 印，同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地等情，業如前 述。再按繼承人自繼承開始時，除另有規定，或專屬於被繼 承人者外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第 1148條所明定。上訴人興建系爭45號建物，固未得全體共有 人同意、亦未與全體共有人成立明示或默示之分管契約，已 如前述。惟被上訴人之父鍾隆通既於系爭土地使用同意書上 蓋章，同意上訴人以建地使用27之3 地號土地，雖鍾隆通未 得全體共有人同意將27之3 地號部分土地出借上訴人建屋使 用，然於鍾隆通與上訴人間仍得成立使用借貸關係，渠等即 應受此使用借貸契約之拘束，嗣被上訴人繼承其父鍾隆通之 應有部分，即應繼承上開使用借貸關係之權利義務，故上訴 人鍾隆介使用27之3 地號該部分土地，對被上訴人而言，即 有使用借貸之法律關係存在，而非無權占用。
⑶兩造間有使用借貸關係存在，既已認定如前，被上訴人進而 主張：據上訴人申請門牌時之建物平面圖所示，上訴人於系 爭27-3地號土地係建築鐵架房屋，而非原審現場履勘之磚造 房屋，鍾隆通同意上訴人建築之上開鐵架房屋已滅失不存在 ，足證如附圖一所示A 、B 部分之建物（即系爭45號建物） 係於近10年內所建築，而非前於70年間所同意建築，可認原 使用借貸之目的已達，伊為共有人之一，現有使用土地之需 ，至於是否有正當事由在所不問，是伊自亦得依民法第470 條第1 、2 項、第472 條第1 款規定，終止兩造間之使用借 貸關係，並以105 年6 月6 日民事答辯二狀之送達，為終止 兩造間使用借貸關係之意思表示（本院卷㈠第82-83 頁）云 云。上訴人則以伊於70年間取得土地使用同意書，未逾越伊 所有持分範圍搭建系爭45號建物使用，所需材料亦由鍾隆通 所提供，並申請接通水電，編定門牌，繳納房屋稅，使用迄 今，並未滅失，亦無重建，依民法第470 條規定，應認使用 系爭土地之目的未完成，被上訴人自不得終止兩造間使用借 貸關係。被上訴人復未就其究係有何不可預知之情事，需使 用系爭27-3地號土地及已取得全體共有人之同意使用系爭27 -3地號土地之情事，舉證以實其說，被上訴人自不得依民法 第472 條第1 款規定，主張終止使用借貸關係置辯。 ⑷查上訴人所有45號建物之房屋稅係自70年5 月間起課，當時 即有加強磚造一樓170.50平方公尺、二樓145.50平方公尺、 鋼鐵造一樓370.50平方公尺等情，有被上訴人不爭執真正之
45號建物之房屋稅籍證明書存卷可按（本院卷㈡第14頁、第 18頁反面）；另林務局農林航空測量所出具系爭27-3地號土 地於71年7 月20日之空照圖，其上已有兩棟建物，坐落形式 與附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分雷同，亦有被上訴人不爭執其真正 之空照圖在卷（本院卷㈡第13頁）；又上訴人前於70年間曾 為其於27之3 地號土地上之建物編定門牌、接水接電之需要 ，而向桃園縣大溪鎮公所申請發給該建築物及其基地係位於 未實施建築管理地區之證明時，所附系爭土地使用同意書明 載以「建用地」使用，同意部分土地標示，備註欄載有「肆 拾分之捌」（按即上訴人所有權應有部分5 分之1 ），所附 位置圖則與目前系爭45號建物之坐落位置，均位於系爭27-3 地號土地之北側等情，經本院函該區公所以105 年8 月3 日 桃市溪工字第1050017748號函附證明書、申請書、位置圖為 證（見本院卷㈠第278 反面、第280 頁），而附圖㈠所示Ｃ 部分之柏油路面，乃於系爭45號建物周圍所鋪設，又未踰越 鍾隆通所同意使用之「肆拾分之捌」特定範圍，堪認上訴人 於70年間確有於如附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ位置新建系爭45號 建物及於周圍鋪設柏油路面，且為該建物編定門牌、接水接 電。而系爭45號建物加強磚造部分（即如附圖㈠所示Ａ部分 ）嗣於80年7 月間雖有增建25平方公尺、鐵皮屋部分（即如 附圖㈠所示Ｂ部分）目前占用面積較70年5 月間減少213 平 方公尺，顯有部分拆除（本院卷㈡第14頁）；而前揭上訴人 70年3 月申請門牌時所附之建物平面圖固手載為鐵架房屋、 大溪鎮鎮長黃斌璋所出具證明書固載為一樓房屋（本院卷㈡ 第281 、275 反面），顯係簡略記載或誤載，核與前揭認定 之事實不符，均不足以推論鍾隆通未同意上訴人建築上開加 強磚造部分房屋（即如附圖㈠所示Ａ部分）更未能推論系爭 45號建物係上訴人於近10年內所建築，原70年所建之建物已 完全滅失，使用借貸之目的已達，從而，被上訴人主張依民 法第470 條第1 、2 項終止兩造間之使用借貸關係，於法不 合。
⑸被上訴人復主張：伊為共有人之一，現有使用土地之需，伊 自得依民法第472 條第1 款規定，終止兩造間之使用借貸關 係，並以105 年6 月6 日民事答辯二狀之送達，為終止兩造 間使用借貸關係之意思表示（本院卷㈠第82-83 頁）云云。 按貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約 ，為民法第472 條第1 款所明定。所謂不可預知之情事，指 在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所 能預見者而言。而所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己 需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回
之必要，不必深究（最高法院58年台上字第788 號判例要旨 參照）。然查被上訴人係為系爭27-3地號土地之共有人，所 有權應有部分僅為200 分之11，而共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，亦如前述，被上 訴人並未能證明其已徵得他共有人全體之同意，使用如附圖 ㈠Ａ、Ｂ、Ｃ所示之特定土地，自難謂自己有使用借用物之 需，從而，被上訴人主張依民法第472 條第1 款終止兩造間 之使用借貸關係，於法不合。
⑹被上訴人另主張：系爭27-3地號土地之原共有人即伊之被繼 承人鍾隆通雖曾同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地， 惟鍾隆通之全體繼承人包括伊在內計7 人（然系爭土地僅由 伊及訴外人鍾昌霖、張世彬、鍾昌明、鍾昌叡等其中5 人繼 承），業於104 年4 月15日以桃園成功路郵局第540 號存證 信函通知上訴人，為終止使用借貸契約權利義務關係之意思 表示云云。經查前揭存證信函係明載：上訴人主張鍾隆通曾 同意上訴人使用系爭27-3地號土地，縱本人須繼承該使用借 貸關係，因該使用借貸契約並無任何期限之約定，上訴人占 用迄今亦長達33年餘，復擅自允許第三人岑肖嬋占用前述土 地，依民法第470 條、第472 條第2 款規定，為終止使用借 貸契約權利義務關係之意思表示等語（原審卷第131 、132 頁）。而被上訴人不得依民法第470 條終止系爭使用借貸契 約，業如前述；被上訴人於本院復陳明：不再主張民法第47 2 條第2 款（本院卷第92頁反面），且被上訴人亦未能證明 上訴人有允許第三人岑肖嬋占用該土地如附圖㈠編號Ａ、Ｂ 、Ｃ所示特定部分之事實。從而，被上訴人前揭存證信函並 不生系爭終止使用借貸契約之效力。
⑺綜上所述，兩造間尚有使用借貸關係存在，且被上訴人主張 依民法第470 條第1 、2 項及第472 條第1 款之規定，終止 使用借貸契約，於法無據，上訴人所有45號建物占用27之3 地號土地如附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，對於被上訴人而言 ，既屬有權占有，被上訴人以自己名義主張上訴人侵害其於 27之3 地號土地之共有權，而訴請上訴人拆除如附圖㈠所示 Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物、刨除其上柏油，並將該等土地返還予 被上訴人與該土地全體共有人，即無理由，應予駁回。 5.被上訴人終止使用借貸契約進而請求拆屋還地，是否為權利 濫用或違反誠信原則？
如前所述，被上訴人既不得終止使用借貸契約，進而請求拆 屋還地，自勿庸論是否為權利濫用或違反誠信原則。 ㈡被上訴人請求上訴人刨除附圖二所示編號E、Ｆ土地上之油 柏路面及拆除編號Ｄ土地上之鐵門，並將所坐落之土地返還
全體共有人，是否有理由？
1.系爭21地號、21-4地號土地被上訴人應有部分為200 分之11 ，上訴人則非共有人，為兩造所不爭執，復有土地登記第二 類謄本在卷可稽（原審卷第37、25頁），自可信實。被上訴 人主張：系爭21、21-4地號土地，如附圖二所示編號Ｅ、Ｆ 土地上之柏油道路，係供系爭45號建物對外通行至產業道路 之用，並無他人使用，且上訴人並未舉證其非該柏油道路鋪 設之人。是上訴人於上開土地鋪設柏油，未經土地所有權人 同意，伊自得基於共有人之地位，請求排除云云。上訴人則 辯以前揭編號E 、Ｆ土地上之路面原為產業道路，嗣由大溪 區公所鋪設柏油路面，並非伊所鋪設，被上訴人請求伊刨除 並無理由等語。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文定有明文。被上訴人主張前揭編號 E 、Ｆ土地上之柏油道路為上訴人所鋪設，為有利於被上訴 人之事實，自應由被上訴人負舉證責任。經本院函詢桃園市 大溪區公所該柏油路面係何人所鋪設？該道路是否屬產業道 路？目前供何人通行？該公所函覆：「該道路為大溪區康安 里22鄰下崁通往45號宅（按即系爭45號建物）鐵門前供公眾 通行之現有巷道，該巷道為本公所道路養護之範圍。」有該 公所函可稽（本院卷第73、74頁），顯見上訴人就該道路並 無事實上處分權，被上訴人僅以該道路為通往上訴人所有系 爭45號建物之事實，即推論該道路之柏油路面為上訴人所鋪 設，進而請求上訴人刨除，自無足採，不應准許。 3.至系爭21地號編號D 部分土地上之鐵門，上訴人已自認係伊 因原設置之圍牆遭土石流沖毀，基於安全考量而設置（本院 卷㈠第15頁），復未能證明其為有權占用系爭21地號土地， 被上訴人基於其係系爭21地號土地共有人之地位，依民法第 767 條第1 項、第821 條但書之規定，請求排除並將坐落土 地返還全體共有人，即屬有據。
4.綜上，被上訴人請求上訴人刨除附圖㈡所示編號E 、Ｆ土地 上之油柏路面，並將所坐落之土地返還全體共有人，為無理 由；被上訴人請求上訴人拆除編號Ｄ土地上之鐵門，並將所 坐落之土地返還全體共有人，則為有理由。
六、綜上所述，被上訴人基於其係系爭21地號土地共有人之地位 ，依民法第767 條第1 項、第821 條但書之規定，請求拆除 系爭21地號如附圖㈡編號D 部分土地上之鐵門並將坐落土地 返還全體共有人，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為 無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，所為 上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未
洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，應予改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分， 所為上訴人敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告 ，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳 予論駁之必要，附此指明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任