臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1060號
上 訴 人 吳彩雲
李漢祥
共 同
訴訟代理人 簡文玉律師
被 上訴人 王順
訴訟代理人 邱群傑律師
複 代理人 賴志凱律師
許卓敏律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年8月
18日臺灣新北地方法院103 年度重訴字第75號第一審判決提起上
訴，本院於105年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人本訴部分之上訴聲明原為：⒈原判決不利於上訴 人部分廢棄。⒉廢棄部分：先位聲明：⑴被上訴人應將坐落 新北市○○區○○段○○○段000000地號土地（地目：田、 面積：750平方公尺，權利範圍為全部，下稱系爭土地）如 附圖1（即原審判決附圖，下稱附圖）所示之柏油鋪面道路 及其上之鐵皮圍籬予以排除；⑵被上訴人應將系爭土地所有 權移轉登記予上訴人，權利範圍各2分之1，並自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按日給付上訴人違約金新臺幣（下 同）3萬7,450元。備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人 4,495萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷 第14、15頁）。嗣於本院審理時，更正本訴部分之上訴聲明 為：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉廢棄部分：先位聲 明：⑴被上訴人應將系爭土地如附圖編號137-15⑴所示之柏 油鋪面道路及其上之鐵皮圍籬面積192平方公尺部分予以排 除；⑵被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，權 利範圍各2分之1，並自民國（下同）103年7月22日訴之變更 聲請、準備（一）暨調查證據聲請狀（下稱訴之變更狀）送 達翌日起至清償日止，按日給付上訴人違約金3萬7,450元。 備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人4,495萬元，及自訴之 變更狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願 供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第174頁）。就前述先 位聲明⑴部分之更正，依民事訴訟法第463條準用同法第256 條規定，不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳
述，非為訴之變更或追加；就前述先位聲明⑵及備位聲明⑴ 部分，核屬民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款 規定減縮應受判決事項聲明之情形，被上訴人亦未予以爭執 ，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：
㈠本訴部分：伊於102 年3月7日向被上訴人購買系爭土地，總 價金為3,745 萬元，雙方簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契 約），約定系爭土地需符合農業用地之標準，伊已分別於10 2年3月7日及同年月15日，以支票方式支付頭期款450萬元及 用印款300萬元予被上訴人，惟被上訴人於102年5 月21日向 新北市五股區公所申請系爭土地之農用證明，欲辦理不課徵 土地增值稅時，竟擅自將系爭土地上柏油鋪面道路之部分排 除在指界範圍外，致新北市五股區公所誤於同年6月14 日核 發系爭土地之農用證明，被上訴人故意欺瞞之行為，有違誠 信原則。被上訴人之兄王新發更於農用證明核發後，在系爭 土地附近（即系爭土地同段137-14、130-14地號土地），囤 積廢土、使廢水恣意流竄，以致汙染系爭土地，並用鐵皮圍 籬阻隔，使系爭土地之現狀已非伊當初購買系爭土地之地形 地貌而無法供農地農用，損及伊之權利甚鉅，被上訴人依系 爭契約第10條約定，應將前述道路柏油鋪面及圍籬部分排除 後點交系爭土地予伊。伊已於102年8月8 日以新莊後港路郵 局332號存證信函（下稱系爭332號存證信函）催告被上訴人 ，限期於7 日內回復、改善系爭土地之地貌、排水系統及擋 土牆等設施，被上訴人均置之不理。伊為表示履約之誠意， 已於103年1月4日將第3期完稅款750萬元及第4期款2,245萬 元，匯入中國信託商業銀行履約保證帳戶。系爭土地嗣經新 北市五股區公所於104年5月15日認定因內含柏油鋪面道路及 鐵皮圍籬而不得作為農業使用，已撤銷系爭土地之農用證明 ，此係可歸責被上訴人之事由。爰依買賣契約之法律關係及 系爭契約第10條約定，先位請求：⑴被上訴人應將系爭土地 如附圖所示之柏油鋪面道路及其上之鐵皮圍籬予以排除；⑵ 被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予伊，權利範圍各2 分之1，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付 上訴人違約金3萬7,450元。又伊業於系爭332號存證信函表 明解約之意思表示，爰依民法第259條規定及系爭契約第11 條第2款約定，備位請求：被上訴人應返還買賣價金3,745萬 元（含頭期款450萬元、第2期用印款300萬元、第3期完稅款 750萬元及第4期款2,245萬元）及給付懲罰性違約金750萬元 共計4,495 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行等語。
㈡反訴部分：系爭土地需合於農用狀態並得申請農用證明為系 爭契約必要之點，被上訴人雖於102 年8月5日以臺北復興橋 郵局第170號存證信函（下稱系爭170號存證信函）請求伊給 付系爭契約所載之第3期完稅款750萬元，惟系爭土地斯時已 陷於不合農用之狀態，伊以系爭332號存證信函催告被上訴 人回復系爭土地可供農用之地形地貌，伊已合法行使同時履 行抗辯權，自不負給付遲延之責任。則被上訴人主張伊違約 而解除系爭契約，反訴請求確認兩造間之如原審判決附表所 示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並請 求塗銷系爭抵押權登記，均無理由等語，資為抗辯。三、被上訴人則以：
㈠本訴部分：上訴人依系爭契約第4 條約定，應於土地鑑界完 成、土地增值稅單核下3日內，將第3期完稅款750 萬元存入 信託專戶。系爭土地於102年6月14日取得農用證明，同年6 月26日取得主管機關核准系爭土地買賣免徵土地增值稅，上 訴人應在3日內支付第3期價款750萬元，然上訴人當時並未 依約支付。系爭契約並未約定系爭土地需以得作為農用為前 提，亦未約定伊需保持系爭土地呈農地農用狀態，或必需取 得農用證明，上訴人先前從未主張伊取得農用證明有何不符 規定或違約情形，或以此為拒不給付第3期款之理由，卻於 本件訴訟時始主張伊取得農用證明不符規定而拒絕付款云云 ，顯為臨訟推拖之詞。且上訴人在購買系爭土地前即知悉系 爭土地上有道路存在之事實，兩造並於系爭契約第14條（特 約事項）第11款約定：「現有通道之約定如下：A.本約交付 土地後，買方同意現有通道……面積約40坪，長度31 公尺， 約定至長度5公尺路段之寬度為8公尺寬，後續長度之路段之 寬度為6公尺…」；同條第13 款約定：「王新發先生應無條 件供給買方使用自來水，買方依常價付費。」，故伊在簽約 後並無私自舖設柏油道路，亦無變更土地使用狀況之行為， 上訴人主張伊變更地形地貌云云，俱不可採。因系爭契約就 道路部分僅約定其面積約略為40平方公尺，並未限定其具體 面積應為40平方公尺，縱使經實測後道路面積與合約所載有 間，亦無礙上訴人在簽約前已具體知悉系爭土地上有部分面 積已作為道路使用之事實。伊已以系爭170 號存證信函催告 上訴人，限期10日繳清第3期750萬元價款，否則逾期視為解 除契約；上訴人仍未依約繳納，被上訴人復於102年8月19日 以臺北復興橋郵局185號存證信函（下稱系爭185號存證信函 ）對上訴人通知解約，並依系爭契約第11條第1 款約定沒收 上訴人原已繳納之750萬元價款（含第1期簽約款450 萬元及 第2期用印款300萬元）。系爭契約因上訴人違約，業經伊合
法解除在案，則上訴人依系爭契約關係所為之先位請求，自 不足採。上訴人另主張伊違約而解約云云，亦屬無據，故上 訴人請求返還價金及給付懲罰性違約金之備位請求，並無理 由等語，資為抗辯。
㈡反訴部分：兩造為處理塗銷系爭土地上原設定200 萬元予訴 外人葉振榮之普通抵押權登記，乃於系爭契約第14條（特約 事項）第9款約定，由上訴人將系爭契約第2期款300 萬元， 代伊清償葉振榮後，塗銷該抵押權，且為保障上訴人所支付 之第2期款300萬元，始由伊提供系爭土地供承辦代書設定系 爭抵押權予上訴人。系爭契約既經伊合法解除，並沒收上訴 人已繳交之價款750萬元，則系爭抵押權所擔保之300萬元債 權即屬不存在，伊自得訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不 存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，爰依 民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。四、原審就上訴人之本訴部分請求，判決：上訴人之訴及假執行 之聲請均駁回。就被上訴人之反訴部分請求，判決：⑴確認 被上訴人與上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在；⑵ 上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人就本訴及反訴 部分均不服，提起上訴，聲明如下：
本訴部分：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡廢棄部分請改判：
⒈先位聲明：⑴被上訴人應將系爭土地如附圖編號137-15⑴所 示之柏油鋪面道路及其上之鐵皮圍籬面積192平方公尺部分 予以排除；⑵被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴 人，權利範圍各2分之1，並自訴之變更狀送達翌日起至清償 日止，按日給付上訴人違約金3萬7,450元。 ⒉備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人4,495 萬元，及自訴之 變更狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願 供擔保，請准宣告假執行。
反訴部分：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：
㈠本訴及反訴之上訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
五、本件不爭執之事項（見本院卷第118頁）： ㈠兩造於102 年3月7日簽訂系爭契約，約定被上訴人將系爭土 地出售予上訴人，價金為3,745萬元。
㈡上訴人分別於102 年3月7日、102年3月15日給付被上訴人頭
期款450萬元及第2期用印款300萬元。
㈢被上訴人於102年8月5日以系爭170號存證信函催告上訴人於 函到10日內繳清第3期款750萬元，逾期被上訴人逕以前開存 證信函視為解除契約之意思表示，並沒收上訴人已付價金。 ㈣上訴人收受170號系爭存證信函後，於102 年8月8日以系爭3 32號存證信函通知被上訴人，限被上訴人於函到7 日內改善 系爭土地原貌（農地農用）、排水系統、擋土牆等，逾期逕 以前揭存證信函視為解除契約之意思。
㈤被上訴人復於102 年8月19日以系爭185號存證信函通知上訴 人，以上訴人未於期限內繳清第3 期款為由，為解除系爭契 約之意思表示。
㈥上訴人於103年1月4日將第3期完稅款750萬元、第4期款2,24 5 萬元匯入中國信託商業銀行履約保證帳戶。
㈦系爭土地於102年6月14日取得農用證明，102年6月26日核准 系爭土地買賣免徵土地增值稅。
㈧新北市五股區公所於104年4月13日以新北五經字第10421171 15號函表示系爭土地另存有柏油鋪面道路及鐵皮圍籬，不符 合農業用地作農業使用用地及核發證明辦法規定。 ㈨新北市政府稅捐稽徵處於104年5月15日以新北稅莊四字第號 1043543822號函通知上訴人吳彩雲，表示系爭土地不課徵土 地增值稅一案核與規定不符，應課徵土地增值稅計400萬5,0 33元。
六、本院之判斷：
兩造均同意簡化本件之爭點項目如下（見本院卷第118 頁背 面、第119頁）：
㈠兩造於系爭契約有無特別約定系爭土地需供農用狀態？ ⒈查系爭土地為一般農業區之農牧用地，屬於農業用地，固有 系爭土地之登記謄本（見原審卷第48頁）及新北市五股區公 所104年4月13日新北五經字第1042117115號函附卷可參（見 原審卷第205 頁）。然系爭契約第14條（特約事項）第11款 約定：「現有通道之約定如下：A.本約交付土地後，買方（ 指上訴人）同意現有通道續供賣方（指被上訴人）兄長王新 發使用至本約土地重劃開發為止，使用通道面積約40坪，長 度31公尺，約定至長度5公尺路段之寬度為8公尺寬，後續長 度26公尺路段之寬度為6 公尺（如後附圖標示）。B.本約交 付土地後，王新發應支付買方每月通行租金5 千元整，一次 給付一年度，租賃契約每五年簽一次，再續約之租金調幅不 得逾前租約租金之兩成。」；同條第12款約定：「本約土地 目前租予聯合貨櫃，租期至102年5月14日止，租金每月2萬5 千元整。」（見原審卷第17頁）。並經證人即承辦之地政士
陳素英到院證稱：兩造雙方有介紹人，事先經過介紹人溝通 土地位置，也至現場看過，整個付款方式兩造已經事先溝通 ，經由介紹人來找我，系爭契約主要內容是介紹人當時與兩 造溝通後就已經預先擬好，我只是做文字修飾。第一次合約 沒有完成，就是因為道路面積不確定，第二次至現場看才達 成，道路是依照契約約定來處理。當時是兩造去看過現場後 ，自己看好約定通道長寬、面積等等，我幫他們寫。當時他 們契約上有寫要再轉租，所以他們有談租金價格問題。系爭 土地應該不太適合作農業使用，因為是一個垃圾場所在地， 不是官方的垃圾場，是被民間傾到垃圾的區域。兩造簽約過 程並無特別提及要作農業使用，只是上訴人希望被上訴人協 助繼續出租。據我所知因為賣方的哥哥（指王新發）在系爭 土地後方有管理土地，他希望留的道路寬一點，後來就發生 爭執等語（見本院卷第128至130頁）。顯見兩造簽訂系爭契 約時，系爭土地當時實際狀況即未供農業使用，係由被上訴 人出租予訴外人聯合貨櫃供作放置貨櫃使用，且為預留被上 訴人之兄王新發在系爭土地後方土地之出入通行使用，兩造 協同到現場確認預留道路之面積，上訴人並同意將道路部分 出租予王新發而收取租金之事實，堪已認定，故上訴人對於 系爭土地實際上並未作農業使用乙節知之甚詳，且系爭契約 亦查無被上訴人保證系爭土地將來可供上訴人作為農業使用 之約定，則上訴人主張系爭契約有約定系爭土地需供農用狀 態云云，委無可採。
⒉上訴人雖援引系爭契約第14條（特約事項）第5 款約定：「 賣方主張依農業用地做合法使用向稅捐機關申請暫不課徵增 值稅，經買方同意並願會同申請，但若未經稅捐機關核准時 ，賣方同意依一般稅率開單繳納。」及同條第10款約定：「 A.賣方不申請農地農用證明，稅捐單位核准依89年起徵核單 ，賣方繳納按納稅金。B.若稅捐單位未依A 案核發稅單，自 102年5月15日至102年8月15日三個月內，由賣方負責申請農 地農用證明，俾申報不課徵土地增值（申請農地農用證明之 規範及代辦費由賣方負擔）。C.若稅捐單位未依B 案核發稅 單，自66年度繼承起徵之增值稅，由賣方繳納應納稅金。D. 申報順序依ABC先後辦理。E.若本約增值稅單無法依A案完成 報繳，雙方同意先行註銷A 案土地增值稅申報案；印花稅及 代辦手續費由賣方負擔。F.若本約土地增值稅須依B 案準備 報繳，賣方同意將本約土地設定抵押權300 萬元整予買方， 以保障買方之權益，設定抵押權之規費及代辦費、反設定塗 銷代辦費，由買賣方負擔各2分之1。」（見原審卷第14頁、 第16、17頁），而主張系爭土地為農牧用地，將來轉讓系爭
土地時如不能作農業使用，會影響其權利而需補繳土地增值 稅，可證系爭土地依約定應作農業使用云云。然土地增值稅 依土地法第182條規定，應由賣方之被上訴人負責繳納。依 土地稅法第39條之2第1項規定，作農業使用之農業用地，移 轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。同條第2項規定 ，不課徵土地增值稅之土地承受人於其具有土地所有權之期 間內，曾經有關機關查獲該土地未作農業使用且未在有關機 關所令期限內恢復作農業使用，或雖在有關機關所令期限內 已恢復作農業使用而再有未作農業使用情事時，於再移轉時 應課徵土地增值稅。系爭土地實際未作農業使用之事實，為 上訴人簽約時所明知，已如前述，兩造就申請農業使用證明 及如何負擔應繳納土地增值稅之前揭約定，僅係為了被上訴 人讓售系爭土地時之節稅考量而已，並非被上訴人保證系爭 土地移轉時可供農業使用狀態之約定。故上訴人前述主張， 自無可採。
⒊上訴人另主張被上訴人擅自將柏油鋪面道路之部分排除在指 界範圍外，致新北市五股區公所於102年6月14日誤發系爭土 地之農用證明，故意欺瞞而有違誠信原則云云（見本院卷第 145 頁）。然查，上訴人買賣當時明知系爭土地並未作農業 使用之事實，已如前述，系爭土地嗣後雖經新北市五股區公 所於104年4月13日以新北五經字第1042117115號函表示系爭 土地另存有柏油鋪面道路及鐵皮圍籬，不符合農業用地作農 業使用用地及核發證明辦法規定；新北市政府稅捐稽徵處於 104年5月15日以新北稅莊四字第號1043543822號函通知上訴 人吳彩雲，表示系爭土地不課徵土地增值稅一案核與規定不 符，應課徵土地增值稅計400萬5,033元，詳如前述不爭執事 項㈧、㈨所載，亦僅為被上訴人應依法補繳土地增值稅之問 題，核與上訴人無涉，上訴人前揭主張，並無可採。至上訴 人原主張被上訴人之兄王新發在系爭土地附近囤積廢土、使 廢水恣意流竄，並用鐵皮圍籬阻隔，使系爭土地之現狀已非 伊當初購買系爭土地之地形地貌而無法供農地農用乙節，上 訴人嗣後已表明不再據此主張被上訴人違約等語（見本院卷 第86頁），附此敘明。
㈡上訴人以被上訴人就系爭土地無法供農用狀態，而為同時履 行抗辯拒絕給付第3期款750萬元，有無理由？ 查系爭契約並無約定被上訴人移轉系爭土地時應供農業使用 狀態，且上訴人明知系爭土地於簽訂系爭契約當時即屬未供 農業使用，而係出租給聯合貨櫃供作放置貨櫃使用，且預留 道路供被上訴人之兄王新發出入通行使用，上訴人並同意將 道路部分出租予王新發而收取租金之事實，均詳如前述，足
認被上訴人未負有使系爭土地移轉時供農業使用狀態之義務 ，被上訴人就此並未與上訴人依系爭契約第4 條約定應給付 第3期完稅款750 萬元之價金給付義務（見原審卷第9頁）， 具有對待給付之關係。則上訴人主張被上訴人就系爭土地無 法供農用狀態而屬違約情形，據此為同時履行抗辯而拒絕給 付第3期款750萬元云云，要無可採。
㈢被上訴人於102年8月5日以系爭170號存證信函對上訴人為解 除系爭契約之意思表示，是否合法？
系爭契約第4條約定：「土地鑑界完成、土地增值稅單核下3 日內，買方（指上訴人）應將第3期完稅款750萬元整存匯入 信託專戶，…。」（見原審卷第9頁）；第11條第1款約定： 「買方不依約履行付款或本約所定其他各項義務時，賣方（ 指被上訴人）應定7 日以上之期限催告履行，逾期仍不履行 時賣方有權解除契約，並將買方已支付之價款扣除應繳之相 關費用全部沒收充作懲罰性違約金。」（見原審卷第13頁） 。查系爭土地於102年6月14日取得農用證明，102年6月26日 經主管機關核准買賣免徵土地增值稅之事實，已如前述不爭 執事項㈦所示，上訴人依約應於102年6月29日以前將第3 期 完稅款750 萬元存入信託專戶，然上訴人並未按時履行，其 自斯時起應負給付遲延之責任，不因嗣後經主管機關於104 年4、5月間變更認定系爭土地不符農地使用應補繳土地增值 稅之事實而受影響。被上訴人於102年8月5日以系爭170號存 證信函催告上訴人於函到10日內繳清第3期款750萬元，逾期 被上訴人逕以前開存證信函視為解除契約之意思表示，並沒 收上訴人已付價金；復於102年8月19日以185 號存證信函通 知上訴人，以上訴人未於期限內繳清第3 期款為由，為解除 系爭契約之意思表示，詳見前述不爭執事項㈢、㈤所載。上 訴人既未依約繳納第3期款750萬元，並經被上訴人定期催告 仍未依約履行，顯已構成給付遲延而屬違約之情事，則被上 訴人依系爭契約第11條第1 款約定，通知上訴人為解約之意 思表示，自屬合法。
㈣上訴人於102年8月8日以系爭332號存證信函對被上訴人為解 除系爭契約之意思表示，是否合法？
查系爭契約並無約定被上訴人移轉系爭土地時應供農業使用 狀態，且上訴人明知系爭土地於簽訂系爭契約當時即屬未供 農業使用，而係出租給聯合貨櫃供作放置貨櫃使用，且預留 道路供被上訴人之兄王新發出入通行使用，上訴人並同意將 道路部分出租予王新發而收取租金之事實，詳如前述，則上 訴人主張被上訴人有違約情事而主張解約云云，自屬無據。 ㈤上訴人先位聲明如下之主張：⑴被上訴人應將系爭土地上之
柏油舖面道路及鐵皮圍籬予以拆除；⑵被上訴人應將系爭土 地所有權辦理移轉登記予上訴人；⑶被上訴人應按日給付違 約金3萬7,450元，有無理由？
本件係可歸責於上訴人之事由而經被上訴人解約，詳如前述 說明，則上訴人依系爭契約之約定而先位請求被上訴人拆除 柏油路面及鐵皮圍籬，並辦理系爭土地所有權移轉登記予上 訴人及按日給付違約金3萬7,450元云云，均屬無據。 ㈥上訴人備位聲明主張被上訴人應返還3,745 萬元及懲罰性違 約金750萬元，有無理由？
本件係可歸責於上訴人之事由而經被上訴人解約，上訴人解 約並不合法，均如前述，被上訴人得依系爭契約第11條第1 款約定，於解約後將上訴人先前已繳付之價款750 萬元（含 頭期簽約款450萬元及第2 期用印款300萬元）全部沒收充作 懲罰性違約金。上訴人於被上訴人解約後，始於103年1月4 日將第3期完稅款750萬元及第4期款2,245萬元，匯入中國信 託上頁銀行履約保證帳戶，不發生依約給付價款之效力，被 上訴人亦未主張沒收解約後匯入履約帳戶之前述款項。故上 訴人依民法第259條規定及系爭契約第11條第2款約定，而備 位請求被上訴人返還價款3,745萬元（含被上訴人沒收之750 萬元及上訴人主張匯入履約帳戶之第3期完稅款750萬元、第 4期款2,245萬元）及給付懲罰性違約金750萬元共計4,495萬 元云云，自無理由。
㈦被上訴人反訴確認系爭抵押權擔保之債權不存在並請求塗銷 系爭抵押權，有無理由？
⒈依系爭契約第14條（特約事項）第9 款約定：「A.第二次款 300 萬元整，買賣雙方同意不匯入履保專戶，不入本約履保 範圍，定102年3月15日之前，上揭款項由買方交付賣方及地 政士，由本約地政士會同賣方處理本案預告登記及普通抵押 權之塗銷手續（請求權人及債權人為葉振榮）。…」。同條 第10款約定：「B.若稅捐單位未依A案核發稅單，自102年5 月15日至102年8月15日三個月內，由賣方負責申請農地農用 證明，俾申報不課徵土地增值（申請農地農用證明之規範及 代辦費由賣方負擔）。…F.若本約土地增值稅須依B 案準備 報繳，賣方同意將本約土地設定抵押權300 萬元整予買方， 以保障買方之權益…。」（見原審卷第16、17頁）。查系爭 抵押權係設定擔保債權總金額300 萬元之最高限額抵押權， 有系爭土地之登記謄本附卷可參（見原審卷第48、49頁）， 參照系爭契約前揭約定，可知系爭抵押權擔保之債權總金額 300 萬元，係因上訴人以代償塗銷系爭土地上原由葉振榮設 定抵押權登記之方式，業已給付被上訴人第2期款300萬元即
系爭契約第4條約定用印款300萬元，若被上訴人申請農用證 明俾申報不課徵土地增值稅，兩造預期申報作業流程需經相 當時日，為保障上訴人已給付300 萬元款項之權益，乃約定 先由被上訴人提供系爭土地予上訴人設定系爭抵押權登記， 作為被上訴人如有債務不履行責任時應負賠償金額之擔保。 被上訴人主張系爭抵押權係擔保上訴人支付之第2 期款而代 償系爭土地上原有葉振榮抵押債權等語（見本院卷第175 頁 ），非屬精確。至上訴人主張係擔保被上訴人未依約繳納土 地增值稅款時於價金扣除而擔保土地增值稅云云（見本院卷 第175 頁），核與前揭說明系爭契約第14條第10款約定僅係 為了被上訴人讓售系爭土地時之節稅考量乙節，有所不符， 況土地增值稅繳納義務人為被上訴人，上訴人亦未予以代償 ，且上訴人依約本應繳納第2期用印款300萬元，自無被上訴 人積欠上訴人未繳納土地增值稅而於價金扣除之300 萬元債 權之事實，是上訴人此部分主張，顯有未洽。
⒉本件係上訴人違約，被上訴人並無債務不履行之責任，系爭 契約業經被上訴人解除，被上訴人並得沒收上訴人已繳納之 全部價款包括用印款300 萬元乙節，已如前述，兩造間復查 無其他債權債務關係存在，則被上訴人訴請確認兩造間就系 爭抵押權擔保之債權不存在，自屬有據。再按：債之關係消 滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法 第307 條定有明文規定。系爭抵押權所擔保之債權既不存在 ，系爭抵押權依前開規定之從屬性原則，亦應歸於消滅，則 被上訴人依民法第767 條規定請求塗銷系爭抵押權登記，應 予准許。
七、綜上所述，上訴人就本訴部分依系爭契約之相關約定及民法 第259 條規定，先位請求：⑴被上訴人應將系爭土地上之柏 油舖面道路及鐵皮圍籬予以拆除；⑵被上訴人應將系爭土地 所有權辦理移轉登記予上訴人，並按日給付違約金3萬7,450 元；備位請求：被上訴人應給付共4,495 萬元之本息部分， 均非屬正當，不應准許。被上訴人就反訴部分，訴請確認兩 造間就系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767 條規 定請求塗銷系爭抵押權登記，均屬正當，應予准許。從而原 審就本訴及反訴部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。