臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1193號
上 訴 人 神明會福德祠
法定代理人 王文清
被 上訴人 楊劉桂香
追 加被告 楊弘業
共 同
訴訟代理人 李蒼棟律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年9月25
日臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第373號第一審判決提起一部上
訴，並為訴之追加，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應將附圖所示編號⑶至⑻、⑽、面積共四一.五五平方公尺地上物拆除，附圖所示編號⑴、⑵、面積共二四一.五二平方公尺菜園清空，並將土地返還上訴人。
其餘上訴駁回。
追加被告應將附圖所示編號⑼、面積一○五.五一平方公尺地上物拆除，並將土地返還上訴人。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由追加被告負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主 張被上訴人楊劉桂香係無權占有土地，請求拆除地上物、返 還土地與不當得利，於本院追加楊弘業為被告，主張其亦無 權占有土地，請求拆除地上物及返還土地，核其追加被告所 主張之基礎事實，係基於同一無權占有之法律關係，與上揭 規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（重測 前為福成段福成小段29-2地號，下稱系爭土地）為伊所有， 被上訴人楊劉桂香並無任何權利，於民國93年7月前在系爭 土地上建有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路000號房屋（下稱 系爭房屋）及地上物，占用範圍如宜蘭縣宜蘭地政事務所（ 下稱宜蘭地政事務所）104年2月13日複丈成果圖（下稱附圖 ）編號⑶至⑽地上物、面積共147.06平方公尺，附圖編號⑴ 、⑵菜園、面積共241.52平方公尺，合計388.58平方公尺，
爰依民法第767條規定請求被上訴人拆除地上物與清空菜園 ，並返還占用土地，因其無權占用系爭土地獲有相當於租金 之不當得利，併依民法第179條規定，請求占用5年期間之不 當得利新臺幣（下同）2萬7,123元。聲明：㈠楊劉桂香應將 系爭土地如附圖編號⑶至⑽面積共147.06平方公尺地上物拆 除，將土地返還上訴人。㈡楊劉桂香應將系爭土地上如附圖 編號⑴、⑵面積共241.52平方公尺之菜園清空，將土地返還 上訴人。㈢楊劉桂香應給付上訴人2萬7,123元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣請准供擔 保宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人就拆除地上 物返還土地部分不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決 關於駁回上訴人後開第㈡至㈤項之訴廢棄。㈡楊劉桂香應將 系爭土地如附圖編號⑶至⑻、⑽面積共41.55平方公尺之地 上物拆除，將土地返還上訴人。㈢楊劉桂香應將系爭土地如 附圖編號⑴、⑵面積共241.52平方公尺之菜園清空，將土地 返還上訴人。㈣楊劉桂香應將系爭土地如附圖編號⑼面積10 5.51平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人。㈤請准供 擔保宣告假執行。於本院主張系爭房屋所有人為楊弘業，而 楊劉桂香為楊弘業之占有輔助人，故追加楊弘業為被告，追 加聲明：㈠楊弘業應將系爭土地上附圖編號⑼面積105.51平 方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人。㈡請准供擔保宣 告假執行（原判決駁回上訴人請求給付不當得利部分，未據 其聲明不服）。
三、被上訴人楊劉桂香及追加被告楊弘業（下分稱楊劉桂香、楊 弘業，合稱被上訴人）則以：系爭土地於50年間即由上訴人 前任管理人王火旺出租予王茂雄、林陳春成、林金木、王朝 枝、簡朝木、薛金在、王炳南、王火旺及楊長庚等人，楊長 庚承租土地面積共568平方公尺，包括如附圖編號⑴、⑵之 菜園，及編號⑶至⑽之地上物，管理人王火旺依承租人承租 土地面積製作租額計算表，每年分上下二期向承租人收取租 金，楊長庚等人合繳之租金與上訴人每期所繳之田賦相當， 上訴人現任管理人王文清及其姊王素華於另案臺灣宜蘭地方 法院93年度訴字第95號請求拆屋還地事件（下稱另案）亦承 認有分攤土地稅金作為租金之事實，楊長庚承租之土地面積 共568平方公尺，與伊等現占用之土地面積及楊俞英驕之配 偶楊棟樑占用之土地面積相當，足證楊長庚承租土地包括伊 等目前占用之土地，是楊長庚就系爭土地與上訴人間有不定 期租賃關係存在，楊長庚死亡後，其所有之系爭房屋由其孫 楊弘業繼承，楊劉桂香基於楊弘業之占有輔助人地位，與楊 弘業在系爭房屋設籍生活，並在系爭土地上種菜，自非無權
占有等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、查系爭土地為上訴人所有，附圖編號⑼系爭房屋（面積105. 51平方公尺）原為楊長庚所有，由楊弘業繼承取得，而附圖 編號⑴菜園（面積172.71平方公尺）、⑵菜園（面積68.81 平方公尺）、⑶圍牆（面積2.23平方公尺）、⑷圍牆（面積 4.25平方公尺）、⑸圍牆（面積2.02平方公尺）、⑹圍牆（ 面積5.83平方公尺）、⑺水塔鐵架（面積1.46平方公尺）、 ⑻水塔（面積0.79平方公尺）、⑽水泥地面（面積24.97平 方公尺）等地上物為楊劉桂香在其上種菜及所有而占用土地 ，有土地所有權狀、土地登記第二類謄本等可稽，並經原審 會同宜蘭地政事務所派員現場履勘，製有勘驗筆錄、勘驗照 片、複丈成果圖（即附圖）等可參（見原審卷第5至6、33至 35、36至45、47至48頁），且為被上訴人所不爭執（同上卷 第64頁、本院卷第135、142頁），堪信為真。五、上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，請求拆除地上物返 還土地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文；而以無權 占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對 其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之；有最高法院85年度台上字 第1120號、88年度台上第1164號判決意旨可參。本件被上訴 人對系爭土地為上訴人所有，及其等占用如附圖所示土地一 事，並無爭執，僅以非無權占有為抗辯，依上說明，自應由 被上訴人就非無權占有系爭土地一事，負舉證之責。 ㈡被上訴人主張楊長庚等人於50年間即已承租系爭土地，楊長 庚承租範圍包括附圖編號⑴、⑵之菜園、編號⑶至⑽之地上 物與房屋，於王火旺擔任上訴人管理人期間，每年分上、下 期向楊長庚等人收取租金，楊長庚與上訴人就系爭土地有不 定期租賃關係，其死亡後由楊弘業繼承租賃關係，楊劉桂香 為楊弘業之母，2人在系爭房屋設籍生活，並非無權占有云 云，並提出租金計算明細表（見原審卷第26至28頁）做為楊 長庚向上訴人承租系爭土地之證明。然計算明細表固記載： 「…58年下期份、59年上期份、59年下期.60年上期、61年1 期、61年2期、62年1期，及王茂雄、林陳春成、林金木、王 朝枝、簡朝木、薛金在、王炳南、王火旺、楊長庚，而楊長 庚後方記載0.0568＝48.3、＝73.80、＝112.00，…」，惟 並無其他文字之記載可資辨認所載事項與系爭土地有何關連
，亦無上訴人管理人簽名與收取何種租金等記載，顯難依上 開計算明細表所載文字，可認楊長庚有向上訴人前任管理人 王火旺承租系爭土地及繳納租金之事。
㈢被上訴人稱上訴人法定代理人王文清於另案請求拆屋還地事 件中自承計算明細表為真正，王文清及其姊王素華亦於另案 稱有分攤土地稅金作為租金之事，可見楊長庚確有承租系爭 土地云云；然上訴人否認計算明細表為真正（見本院卷第44 頁），經本院調取另案（即宜蘭地院93年度訴字第95號）卷 證查閱，另案於95年6月26日言詞辯論期日：「（王文清） 提出被證5、6證據原本（審判長當庭閱後與卷附影本相符， 並提示原告表示意見後發還）。…」（見另案卷四第66頁） ，而上開被證5、6之證據係「福德祠免年租指令第309號、 第679號」（見另案卷三第131、133頁），顯與上開計算明 細表不同，是被上訴人稱王文清於另案自承計算明細表為真 正，尚有誤認。至於另案95年4月24日言詞辯論期日王文清 與王素華2人係稱：「…（對吳月桂所言《我們主張是租賃 關係，我們有分攤稅金作為租金，相關的資料要回去找》有 何意見？）【王文清、王素華稱】吳月桂所言屬實，她有分 攤稅金作為租金。【王素華稱】我父親生前有同意吳龍雄先 生在系爭土地上耕作。…」（見另案卷三第370頁），係就 吳月桂有分攤租金、吳龍雄有在土地耕作等事而為陳述，並 未陳述被上訴人有繳納租金，自與被上訴人無涉；況另案係 原告福安廟以被告王炳南等15人無權占有系爭土地，請求拆 屋還地，經法院以原告福安廟非系爭土地之所有權人，其依 民法767條規定訴請拆屋還地於法無據而判決駁回在案（見 原審卷第60頁之另案判決理由），並未認定被告王炳南等15 人有占用系爭土地之合法權源，故被上訴人前揭所辯，難認 可採。
㈣至於證人楊俞英嬌於原審稱：「…（你是否知道楊長庚有無 向原告租賃土地？）有。（租在何處？）有租田地，也有租 地蓋房子，房子就是被告《楊劉桂香》現在住的地方。（目 前被告的房地及菜園是否就是楊長庚租的？）是。（你是否 也有跟原告租？）有，但租來種田，被告的是租來蓋房子， 也有種菜。（楊長庚是向福德祠的何人租賃的？）我不知道 。…（楊長庚是否向王火旺租的？）不是。但我不知道他向 何人租的。我不知道是不是向王火旺租的。（是否看過福德 祠的人來向楊長庚收租金？）有。（何人去收租？）王火旺 及他太太。（你是否知道王火旺當時是福德祠的什麼人？） 好像是福德祠的管理人。（王火旺向楊長庚一年收多少租金 你是否知道？）我忘記了。（提示原審卷第26頁被證一，這
張單子你是否看過？）有看過。（這是不是王火旺拿去向楊 長庚收租的？）我知道王火旺有拿一張紙來向楊長庚收租， 但我不知道是不是這張紙，因為我不認識字。…」（見原審 卷第75頁反面至77頁），證人王錦蓮稱：「…（提示原審卷 第26、27頁之被證一《即計算明細表》）是否看過這兩張紙 ？看過。（知道這幾張紙是怎麼來的？）是王文清拿給我的 。（他拿給你要做什麼？）當時是我和王文清被告，他拿給 我的，我忘記他為什麼拿給我了。…（楊劉桂香目前住的屋 地及菜園是向何人租賃的？）以前租的，來收租金的是王火 旺。（這是否是向福德祠租的？）是。（你是否曾經看過福 德祠有人去向楊劉桂香或楊長庚收租金？）有看過。（看過 幾次？）很多次。（你是否記得一次收多少？）他們一家一 家收，有拿單子去收，有多有少，但實際多少錢我不知道。 （提示被證一，你剛剛說拿單子是不是這幾張？）是。（福 德祠總共租了多少地給人你是否知道？）總共多少人不知道 ，但有很多。…（剛說王文清拿被證一的單子給你，是何時 ？）大約十年前。…（你自己或你家的人有無向福德祠租土 地？）有，我本人，目前還有在租。…」（見原審卷第77至 78頁反面），依其2人所述，無從證明楊長庚有向何人承租 土地、面積為何、繳納租金多少等事實，參以被上訴人自承 沒有徵田賦之後，就沒有繳租金，繳到何時不清楚、沒有繳 租的收據（見本院卷第33、34頁），衡諸一般常情，如有承 租土地及繳納地租，豈會無任何有關租約與租金收據之字據 存在，是證人所述，亦難為被上訴人有利之認定。 ㈤系爭土地上如附圖編號⑶至⑻、⑽、面積共41.55平方公尺 之地上物，編號⑴、⑵、面積共241.52平方公尺之菜園，均 為楊劉桂香占有使用，楊劉桂香有事實上處分權，為其所不 爭執（見原審卷第64頁），楊劉桂香未能證明有何正當權源 可占用系爭土地，則上訴人請求楊劉桂香將占用系爭土地之 上開地上物拆除、清空，並將占用之土地返還，應屬可採。 ㈥系爭房屋為未辦保存登記之建物，原為楊長庚所有，楊長庚 死亡後由楊弘業繼承，為被上訴人所自承（見本院卷第43、 125頁反面），系爭房屋既由楊弘業繼承取得，其為系爭房 屋之事實上處分權人甚明，而楊劉桂香為楊弘業之母親，係 基於楊弘業占有輔助人而居住系爭房屋，就系爭房屋並無處 分權能，故上訴人請求楊劉桂香將系爭房屋拆除返還土地， 尚屬無據。然系爭房屋之事實上處分權人楊弘業並無占用系 爭土地之合法權源，已如上述，則上訴人追加之訴請求楊弘 業將系爭房屋拆除，並將占用面積105.51平方公尺之土地返 還，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求楊劉桂香 將系爭土地如附圖編號⑶至⑻、⑽、面積共41.55平方公尺 之地上物拆除，編號⑴、⑵、面積共241.52平方公尺之菜園 清空，並將占用之土地返還上訴人，應予准許，逾此範圍之 請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴 人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分，改判如主 文第2項所示，至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨仍執 陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁 回。上訴人所提追加之訴，依民法第767條第1項規定請求楊 弘業應將附圖編號⑼、面積105.51平方公尺之地上物拆除， 並將占用土地返還上訴人，亦屬有據，應予准許。又本件訴 訟標的價額為85萬4,876元（即起訴時系爭土地每平方公尺 公告地價2,200元《見原審卷第10頁》×返還土地面積共388 .58平方公尺＝854,876元），未逾150萬元，不得上訴第三 審，一經本院宣判即告確定，故上訴人就其勝訴部分聲明願 供擔保後假執行，核無必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 廖婷璇