清償借款
臺灣高等法院(民事),上字,104年度,384號
TPHV,104,上,384,20161011,1

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臺灣高等法院民事判決         104年度上字第384號
上 訴 人 彭金勝
訴訟代理人 王俊翔律師
複代理人  馬涵蕙律師
被上訴人  吳溪淞
訴訟代理人 黃敬唐律師
      戴雯琪律師
上 一 人
複代理人  王奐勻
上列當事人間請求清償借款事件,上訴人對中華民國104年2月13
日臺灣新竹地方法院102年度訴字第581號第一審判決提起上訴,
本院於105年9月20日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾陸萬捌仟元,及自民國一百零二年七月十八日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付,於上訴人以新臺幣柒拾參萬元供擔保後得假執行,但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾陸萬捌仟元預供擔保,得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張:上訴人前因向被上訴人借款新臺幣310萬元, 於民國(下同)100年1月10日委託訴外人翁家鋐匯款予被上 訴人以清償時,被上訴人復表示需資金周轉而向上訴人借款 ,上訴人遂請翁家鋐於當日改匯人民幣120萬元(即新臺幣 ﹝下同﹞526萬8,000元)至被上訴人帳戶,其中310萬元清 償前開上訴人積欠被上訴人之債務,216萬8,000元則貸與被 上訴人(下稱系爭款項)。但上訴人屢次請求被上訴人清償 未果,被上訴人甚至否認兩造有消費借貸關係,則上訴人自 得先位請求被上訴人返還借款,備位請求被上訴人返還不當 得利。爰求為判命被上訴人應給付上訴人216萬8,000元本息 等語(惟原審為上訴人敗訴之判決,上訴人據此提起上訴。 )並上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人21 6萬8,000元,及自支付命令送達翌日起至清償日止,按年息 5%計算之利息。㈢願供擔保,請准宣告假執行。二、被上訴人則以:被上訴人未向上訴人借款216萬8,000元,兩 造係於95年初合夥開設古念堂有限公司(下稱古念堂公司) ,經營古董傢俱字畫買賣,被上訴人雖登記為負責人,但由 上訴人負責實際經營。訴外人翁家鋐為古念堂公司在大陸地



區之業務代表,因古念堂公司出售古董傢俱,買受人將價金 匯款予翁家鋐翁家鋐再透過其他帳戶,於100年1月10日將 其中526萬8,000元匯款予被上訴人,且被上訴人業依上訴人 之指示,提領400萬元現金交付上訴人親收,以供上訴人處 理合夥字畫買賣事宜,故被上訴人收受216萬8,000元乃基於 業務上之資金往來,並非向上訴人之借款,被上訴人亦非不 當得利。至於上訴人所謂310萬元,實係被上訴人於99年10 月4日以古念堂公司負責人名義與訴外人李世定簽立合作投 資契約書,上訴人則擔任古念堂公司之保證人,約定由李世 定出資600萬元,與古念堂公司共同投資大陸畫家吳冠中之 四幅畫作與一幅題字,為期一年,因此上訴人分得投資款中 之310萬元。倘認兩造無合夥關係,且被上訴人有不當得利 之情形,被上訴人亦得主張抵銷等語,資為抗辯。並答辯聲 明:㈠上訴駁回。㈡願供擔保,請准宣告免假執行。三、兩造不爭執之事項:
㈠上訴人於89年間在新竹市○○路000號經營古念堂字畫店, 以買賣古董家具、字畫為業。94年12月間,被上訴人以新竹 市○○路0段000號,申請辦理訴外人古念堂公司之名稱、所 營事業、地址變更登記。95年1月22日兩造均於新竹市○○ 路0段000號、406號1樓、404號2樓-1、2樓-2出席開幕酒會 。
㈡被上訴人為訴外人古念堂公司之董事。訴外人翁家鈜為上訴 人之友,為古念堂字畫店從事字畫拍賣並收取報酬。上訴人 另案請求確認與古念堂公司間股東關係不存在事件,經原法 院以102年訴字第500號民事判決上訴人勝訴,並經本院103 年度上字第1106號民事判決駁回古念堂公司之上訴(尚未確 定)。
㈢訴外人古念堂公司於99年10月4日與訴外人李世定簽立合作 投資協議書,並由上訴人擔任古念堂公司之保證人。李世定 於99年10月5日匯入600萬元至被上訴人帳戶,被上訴人於同 日轉帳210萬元予上訴人。被上訴人於數日後為上訴人贖回1 00萬元支票乙紙。
㈣訴外人翁家鈜於100年1月7日在大陸地區上海市黃埔區中國 農業銀行湖北路支行之帳戶,收到人民幣(下同)100萬元 、82萬4,377元匯款。翁家鈜再於100年1月10日以地下通匯 系統他人名義匯款新臺幣(下同)526萬8,000元至被上訴人 在第一銀行新竹東門分行帳戶,被上訴人於同日提領現金40 0萬元。
㈤上訴人於原審另案請求被上訴人移轉新竹市○○路0段000號 、406號1樓房地所有權予上訴人(下稱系爭不動產),經原



審判決上訴人勝訴(101年度訴字第515號),被上訴人提起 上訴,復經本院另案判決駁回上訴(103年度重上字第699號 、尚未確定)。
㈥兩造互為告訴侵占罪嫌等案件,業經臺灣新竹地方法院檢察 署(下稱新竹地檢署)檢察官處分不起訴(102年度偵字第8 54號、第855號)。上訴人聲請再議後發回續行偵查,復經 不起訴處分,上訴人又聲請再議,經高檢署駁回確定(102 年偵續字第75號、103年偵字第5088號、104年上聲議字第34 06號)。
四、兩造爭執要點為:㈠先位主張:上訴人是否貸與被上訴人21 6萬8,000元?上訴人得否請求被上訴人如數返還?被上訴人 得否以608萬6,000元債權主張抵銷?㈡備位主張:證人翁家 鋐於100年1月10日匯款526萬8,000元與被上訴人,是否致上 訴人受有損害?被上訴人受有利益,有無法律上之原因?上 訴人是否得請求被上訴人返還不當得利216萬8,000元?被上 訴人得否以608萬6,000元債權主張抵銷?茲就兩造爭點及本 院得心證理由分述如下:
㈠先位主張:
上訴人是否貸與被上訴人216萬8,000元?上訴人得否請求被 上訴人如數返還本息?被上訴人得否以608萬6,000元債權主 張抵銷?
⒈經查被上訴人確實收受證人翁家鈜經由民間匯兌業者匯兌之 526萬8,000元,有存摺影本可證(見原審102年度審訴字第3 54號卷﹝下稱審訴卷﹞第74頁),並為兩造所不爭執。次查 證人翁家鈜於102年2月25日新竹地檢署偵查時到庭結證稱: 「彭金勝(即上訴人)於100年1月間叫我匯款給吳溪淞(即 被上訴人),彭金勝跟我說吳溪淞要用錢……彭金勝有一筆 人民幣(下同)在我這裡,這筆錢的來源是他在大陸投資。 彭金勝先匯款給我,再由我匯款給吳溪淞……彭金勝於1月8 日匯款185萬元給我……是彭金勝的大陸朋友匯款給我的, 我不認識那名朋友……大陸有金錢管制,匯款金額不能超過 上限,這些帳戶應該是人頭帳戶,不過我也不確定,我是透 過臺商王三德幫我匯款……匯款的款項不是賣畫所得,是彭 金勝先匯款給我,我再匯款給吳溪淞」等語,有102年度偵 字第855號訊問筆錄影本可稽(見本院卷一第183、184頁) 。翁家鈜復於103年2月17日原審審理時到庭結證稱:「我是 原告(即上訴人)在大陸的執行總監,處理一些書畫拍賣的 事情……我受原告委託,他告訴我原來要匯款100萬元給被 告(即被上訴人),要我自己問被告的帳號,被告跟我說錢 不夠用,我說沒有辦法,錢不是我的,我要被告去問原告,



後來原告打電話要我多匯款20萬元,所以我總共匯了120萬 元……被告只說要過年了,要用很多錢……當時原告說匯款 100萬元給被告,部分是要還他的,部分是要借他的,後來 原告叫我多匯款20萬元部分,原告沒有說」等語,有言詞辯 論筆錄可稽(見原審卷一第17頁反面)。翁家鈜再於105年3 月16日本院到庭結證稱:「我的認知我是為上訴人做事,我 不是在為公司做事,我沒有勞健保、也沒有薪資。上訴人經 營的古董、字畫,我幫他賣字畫,價金扣除我的報酬後,匯 款給上訴人。上訴人曾經在100年1月時指示我匯款給被上訴 人,我記得在大陸是分三次匯給被上訴人。我記得上訴人要 我匯100萬元給被上訴人,但上訴人並未告訴我匯款原因為 何。被上訴人說要過年了,100萬元不夠用,要跟我借,我 說我沒有錢,要跟上訴人借。後來上訴人又打電話給我要多 匯20萬元,且罵我多嘴,意思是說為何要告訴被上訴人去向 上訴人借錢……我的帳戶匯入182萬4,377元,是上訴人通知 我說,他有錢要匯入我的帳戶,要我幫他管理這筆錢。他沒 有告訴我這筆錢的用途。我匯了120萬元給被上訴人,然後 上訴人說要給我5萬元,因為我幫他做了一些事情,知道我 也很辛苦……其餘20餘萬元,我陸續匯回臺灣給上訴人指定 的帳戶……經由地下管道匯款的優點為匯率比較優惠,且當 天即可到達。至於分為多次匯款的原因,是因應為我辦理匯 款的朋友的需要,因為他也是透過在臺灣有需要買人民幣的 客戶而進行地下匯兌,為了配合臺灣客戶需要人民幣的金額 ,因此相對應的將我的匯款分為數筆匯往在上海需要人民幣 的其他客戶。我處理的每筆地下匯兌,事後我都會用電話確 認受款人有無確實收到款項」等語,亦有準備程序筆錄可憑 (見本院卷二第57頁反面、59頁)。又查依翁家鈜於100年1 月10日寄發予被上訴人之電子郵件所示(見原審卷一第69頁 ),翁家鈜的帳戶獲得匯款182萬4,377元,翁家鈜再分別匯 款予上訴人所指定之人即被上訴人120萬元、訴外人胡秋玉5 0萬元、中國信託商業銀行8萬5,000元、「小劉」2萬2,000 元,扣除匯費150元後,尚餘1萬7,227元。再查依上訴人於 中國信託商業銀行100年1月10日交易明細資料所示(見原審 卷一第84頁),上訴人之帳戶於當日收受匯款新臺幣37萬3, 150元,以匯率1:4.39計算為人民幣8萬5,000元。且翁家鈜 業於本院證稱:「100年1月10日我依上訴人指示匯款給胡秋 玉、小劉、中國信託,我不知道原因,但是就小劉部分,我 的認知是上訴人要給他用,因為要過年了,小劉也是幫上訴 人做事,跟我一樣也是買賣東西,小劉對骨董、家俱雜項比 較知悉……經由地下管道匯款的優點為匯率比較優惠,且當



天即可到達。至於分為多次匯款的原因,是因應為我辦理匯 款的朋友的需要,因為他也是透過在臺灣有需要買人民幣的 客戶而進行地下匯兌,為了配合臺灣客戶需要人民幣的金額 ,因此相對應的將我的匯款分為數筆匯往在上海需要人民幣 的其他客戶。我處理的每筆地下匯兌,事後我都會用電話確 認受款人有無確實收到款項」等語,有準備程序筆錄可憑( 見本院卷二第58頁反面、59頁)。且查證人胡秋玉於本院準 備程序中到庭結證稱:「於100年1月左右有收到50萬元的匯 款,是上訴人的太太即訴外人楊秀芳匯給我,因為我向楊秀 芳借錢,約兩年多後我全部還清」等語,有準備程序筆錄可 憑(見本院卷二第60頁反面、61頁),並有胡秋玉所有聯邦 銀行新竹分行活期儲蓄存款存摺與明細影本可證(見原審卷 一第81至82頁)。另查證人劉賜嵩亦於本院準備程序中到庭 結證稱:「我於100年1月左右,在大陸地區有收到2萬2,000 元的匯款,翁家鋐匯給我的,因為我跟翁家鋐都是在幫上訴 人處理事情,翁家鋐是在上海、我是在廈門幫上訴人的店做 生意,就是介紹傢俱買主」等語,有準備程序筆錄可按(見 本院卷二第62頁)。經核證人翁家鈜、胡秋玉劉賜嵩之證 言均屬相符,故應認為翁家鈜之證言可信。是被上訴人辯稱 :翁家鈜與上訴人之關係密切,其證言有偏頗之虞云云,即 不足採。則據此足證上訴人確曾向被上訴人借款,並於100 年1月10日委託翁家鋐匯款予被上訴人以清償時,被上訴人 復表示需資金周轉而向上訴人借款,並匯款526萬8,000元至 被上訴人帳戶,其中310萬元清償前開上訴人積欠被上訴人 之債務,216萬8,000元則貸與被上訴人。是上訴人主張兩造 有消費借貸之合意,上訴人並有交付金錢之事實等語,即屬 有據。
⒉被上訴人雖辯稱:兩造係合夥開設古念堂公司,上訴人指示 證人翁家鈜匯款人民幣182萬4,377元予被上訴人,為兩造古 念堂公司出賣畫作所得,應給付被上訴人之分配款云云,上 訴人則否認之。惟查:
⑴按稱合夥者,謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 合夥財產不足清償合夥之債務時,各合夥人對於不足之額, 連帶負其責任,民法第667條第1項、第681條定有明文。經 查被上訴人並未舉證證明其與上訴人互約出資額各為若干, 亦未證明兩造均合意合夥財產不足清償合夥之債務時,兩造 對於不足之額連帶負其責任。次查被上訴人雖辯稱:被上訴 人自94年4月7日起至101年間,長期簽發空白授權支票予上 訴人使用,被上訴人復出資買受系爭不動產供古念堂公司營 業用,並負責房屋裝修事宜,有房屋裝修相關合約、設計圖



及估/報價單影本可憑(見本院卷一第60至73頁),被上訴 人復於94年12月5日將對古念堂公司之部分出資額新臺幣( 下同)30萬元、及原股東即訴外人林淑萍之出資額10萬元讓 與上訴人,有股份轉讓之股東同意書影本可按(見原審審訴 卷第63頁),被上訴人又於95年1月22日舉辦古念堂公司開 幕酒會,有邀請函郵資、照片影本可稽(見原審卷一第115 、116頁)。惟查,據此僅足以證明被上訴人長期簽發空白 授權支票予上訴人使用,被上訴人復出資裝修系爭房屋,且 上訴人出席古念堂公司開幕酒會,但不足以證明兩造間有合 夥關係。又查上訴人否認系爭不動產由被上訴人出資購買, 並否認上開股東同意書之真正,且查上開股東同意書上關於 上訴人之字跡,經內政部警政署刑事警察局鑑定認為與上訴 人平日書寫字跡不符,有該局103年3月17日鑑定書影本可證 (見本院卷二第155至157頁)。再查上訴人另案請求確認與 古念堂公司間股東關係不存在,業經原法院以102年訴字第5 00號判決確認上訴人與古念堂公司間股東關係不存在,經該 公司聲明不服提起上訴,復經本院以103年度上字第1106號 判決駁回上訴(尚未確定),有上開民事判決影本可稽(見 原審卷一第131至135頁、本院卷二第33至37頁)。上訴人又 另案請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人, 經原法院以101年訴字第515號判決命被上訴人將系爭不動產 所有權移轉登記予上訴人,經被上訴人聲明不服提起上訴, 復經本院以103年度重上字第699號判決上訴駁回(尚未確定 ),並於判決理由中認定系爭不動產為上訴人出資購買,但 借名登記為被上訴人所有,並非由被上訴人出資購買以為古 念堂公司之資產等語,有上開民事判決影本可稽(見原審卷 一第149至171頁、本院卷二第28至32頁)。則據此足證兩造 並無合夥開設古念堂公司。
⑵被上訴人復辯稱:古念堂公司於99年10月4日與訴外人李世 定簽立合作投資協議書,上訴人則擔任古念堂公司之保證人 ,被上訴人遂簽發支票二張、金額各為600萬元及60萬元, 交由李世定持有,有合作投資協議書影本可憑(見審訴卷第 29頁),李世定於99年10月5日匯款600萬元予被上訴人,被 上訴人於當日即轉帳210萬元予上訴人作為合夥利潤,嗣後 被上訴人又依上訴人之指示,以現金100萬元代上訴人贖回 其借用被上訴人名義所簽發之支票乙紙,固有被上訴人之存 摺與支票影本可按(見審訴卷第33、34頁)。經查證人李世 定於偵查中結證述稱:「這份合作投資契約書是被告(即被 上訴人)找我簽的,內容我都有看過,當時彭金勝(即上訴 人)已經簽名,但彭金勝沒有來,被告沒有跟我說彭金勝



古念堂的股東,被告說畫有利潤,一方面我要投資,一方面 我相信被告,我是投資2幅畫及被告,被告也沒說600萬元是 要去買其他骨董或畫,當時我不知道彭金勝是誰……我有提 到不論是投資或借貸,我660萬元已經拿到了,這件事就結 束了」等語,有訊問筆錄影本可證(見新竹地檢署102年度 偵續字第75號卷一第63至64頁、證物外放)。則據此僅足以 證明古念堂公司與李世定訂立合作投資協議書,並由上訴人 擔任該公司之保證人,但不足以證明兩造間合夥經營古念堂 公司。
⑶被上訴人再辯稱:上訴人於100年初時,告知有一美國華僑 至古念堂公司購買訴外人王豔大所寄售之數件古董傢俱,及 分別支付美金10萬元至王豔大所有之美國銀行帳戶,並匯款 人民幣(下同)120萬元至證人翁家鋐所有之大陸地區帳戶 ,再由翁家鋐經由民間匯兌業者匯至上訴人所有之第一銀行 帳戶,故翁家鈜於100年1月10日以電子郵件向吳溪淞匯報18 2萬4,337元之支付情形,並分次匯款新臺幣(下同)526萬8 ,000元予被上訴人,同日被上訴人並提領現金400萬元交付 上訴人,故上開526萬8,000元為兩造間就古念堂公司合作投 資之款項盈餘云云。惟查:
①證人王艷大於原審到庭結證稱:「我與原告(即上訴人)間 古董家具交易在93、94年間就已經全部結清……93年、94年 是結清家具部分,之後的交易往來就是畫,沒有家具……結 清的意思就是我把家具交給他,他也把錢給我,我就是把家 具賣給他……我有在載明『徐悲鴻的鍾魁小鬼壹件,2004年 4月11日、新台幣80萬元正』、『徐悲鴻的向日葵雞1件、25 0萬元』收據上分別簽『5月5日已結清』、『2003年11月6日 已付清』並簽名表示已結清,也有在承諾書、古董家具買賣 契約書上簽名……雖然96年1月5日合約書中有徐悲鴻鍾魁小 鬼、向日葵雞這兩幅畫,但這兩幅畫我早就已經賣給原告了 ,家具早就已經結清,細節我記不清楚」等語,有言詞辯論 筆錄可稽(見原審卷一第97至98頁),並有收據、承諾書、 古董家具買賣契約書影本可按(見原審卷一第105至112頁) ,則據此足證王艷大並未於100年間出賣家具予上訴人,上 訴人自無所謂投資盈餘可言。至於王艷大既稱於93、94年間 已經就其與上訴人間之古董家具買賣契約全部履行完畢,又 於96年1月5日所簽訂之古董家具買賣契約書上就古董家具買 賣交易方式再為約定,惟因時日已久,雙方均已履約完畢, 則王艷大不復記憶其交易細節,應屬可信;且縱認王艷大於 96年間再與上訴人訂立古董家具買賣契約,亦與被上訴人所 辯100年間美國華僑購買古董家具之事宜無涉。



②又證人溫勝裕於本院準備程序中到庭結證稱:「我退休之後 因我姊夫在美國作古董生意,我想開始學習作古董生意,所 以我就有介紹我姊夫賈台生跟上訴人認識,他們有合作投資 ,我沒有……賈台生曾於99或100年間因為在大陸籌備設立 拍賣公司,但因為法令限制無法設立,所以要把錢匯回美國 ,遇到困難,問我是否可以處理,我就去問上訴人,上訴人 就提供一個在大陸的帳戶給我,說可以把錢轉到臺灣來,我 就把該帳戶提供給賈台生,至於該帳戶是否翁家鋐的,因為 時間已久我不記得了。我完全不認識翁家鋐……我記得上訴 人說那就以800萬元跟賈台生結算,至於實際匯款多少,我 不清楚。該800萬元是匯到臺灣,這筆錢是賈台生在大陸籌 設的公司結餘款項」等語,有準備程序筆錄可稽(見本院卷 二第59頁反面至60頁)。則據此足證證人翁家鈜的帳戶獲得 匯款人民幣182萬4,377元,為上訴人與訴外人賈台生於大陸 地區投資不成之結餘款,並非兩造合夥開設古念堂公司出賣 古董家具之獲利。是被上訴人此部分所辯,並不足採。 ③至於證人黃振維固於原審到庭結證稱:「100年1月10日下午 我陪被告(即被上訴人)去第一銀行領錢……他說領錢的時 候怕車子被偷,要幫他看車……被告沒有告訴我要領多少… …他領了一袋錢之後,我看好像領了新臺幣(下同)400萬 元左右……他說要拿去東大路給原告(即上訴人)……後來 開車到東大路……是古念堂古董店……他說200萬元給原告 ,另外200萬元給台北的王艷大……他們之前向王艷大拿畫 ,但是還沒有付錢,所以才要付錢給王艷大……當天下午大 約一點多車子開到古念堂門口……被告就過去,我在車上看 到被告從那一袋拿錢出來給原告,我在車上聽不到他們的對 話,但是因為是落地玻璃窗所以看得到他們」等語,固有言 詞辯論筆錄可憑(見原審卷一第34頁反面至第35頁反面)。 惟查黃振維既未與被上訴人一同進入銀行領款,被上訴人復 未告知黃振維領款金額,則黃振維即不可能知悉被上訴人所 領得款項之確實金額,故黃振維之證言並不可信。次查被上 訴人於偵查中辯稱:直接把現金給上訴人,沒有用年皮紙袋 裝,當時店裡還有張伯胤云云,有新竹地檢署102年度偵續 字第75號訊問筆錄影本可稽(見本院卷一第196頁)。然查 證人張伯胤業於偵查中證稱:「沒有在店裡看過被告(即被 上訴人)拿錢給彭金勝(即上訴人),我有看過彭金勝拿錢 給被告,但沒看過被告拿錢給彭金勝。(問:被告說在100 年1月10日在古念堂他拿400萬元給彭金勝?)沒有。400萬 元數字很大,且我從來沒有看過被告拿錢給彭金勝」等語, 亦有同上偵查案件訊問筆錄影本可證(見本院卷一第199頁



),則據此足證被上訴人並未交付400萬元現金予上訴人。 又被上訴人辯稱:交付400萬元現金予上訴人之原因,在於 上訴人之銀行信用不佳云云。惟查上訴人業已指示證人翁家 鈜於100年1月10日匯款人民幣8萬5,000元至上訴人之中國信 託商業銀行帳戶,已如前述,足證上訴人之信用良好,則被 上訴人豈有交付鉅額現金予上訴人、卻捨匯款之便利途徑不 用之理?故被上訴人此部分所辯,亦不足採。
⑷此外上訴人另向新竹地檢署告訴被上訴人涉犯詐欺等罪嫌, 雖經檢察官處分不起訴,並於理由中認定兩造在古念堂公司 內部應有相當程度之合作或往來關係等語,固有102年度偵 續字第75號、103年度偵字第5088號不起訴處分書影本可按 (見本院卷一第47頁反面)。嗣經上訴人聲請再議,復經臺 灣高等法院檢察署處分駁回,並於理由中認定上訴人若未同 意擔任古念堂公司股東,職稱為經理,並由被上訴人擔任董 事長,衡情被上訴人顯無在上訴人面前公然以該店老闆自居 之可能,是上訴人指稱係與被上訴人涉訟始知其設立古念堂 公司,係被上訴人偽造其簽名於股東同意書等情,尚無可信 等語,固有104年度上聲議字第3406號處分書影本可按(見 本院卷二第44頁)。惟查上開不起訴處分書係就被上訴人是 否涉嫌詐欺等犯行加以認定,並非就兩造是否互約出資以經 營共同事業而訂立合夥契約加以論斷,故據此尚不足以認定 兩造合夥開設古念堂公司。
⒊故被上訴人確實向上訴人借款新臺幣(下同)216萬8,000元 ,則上訴人聲請支付命令請求被上訴人,即發生催告之同一 效力,復因被上訴人迄未清償,上訴人乃主張以支付命令之 聲請視為起訴,請求被上訴人如數清償借款,即屬有據。被 上訴人雖辯稱:被上訴人曾簽發以付款人為新竹市第三信用 合作社六家分社之空白支票予上訴人,再由被上訴人提供資 金予上開合作社帳戶以承兌該等支票,被上訴人先後為上訴 人墊付票款288萬7,000元(如附表一所示,被上訴人誤為33 1萬7,000元)、276萬9,000元(如附表二所示),總計為56 5萬6,000元(被上訴人誤為608萬6,000元),被上訴人自得 主張抵銷云云。惟上訴人則主張:被上訴人業已交付現金予 上訴人承兌票款,且被上訴人曾於偵查中表示上訴人所借用 之支票業已全數清償,但訊問筆錄未及記載等語。經查上訴 人自94年間起向被上訴人借用支票,若未清償票款累計達數 百萬元之巨,則依一般社會交易慣例,被上訴人應立即向上 訴人請求給付票款,不可能繼續簽發空白支票交付上訴人使 用。次查被上訴人於101年間向新竹地檢署對上訴人提出告 訴,主張上訴人拒絕返還被上訴人所簽發並交付之空白授權



支票,涉嫌侵占支票達32張,有刑事告訴狀影本可證(見10 1年度他字第1454號卷第1頁、證物外放)。又查被上訴人於 偵查中所主張遭侵占之上開32張支票,並不包括本件如附表 一、二所示支票共38張,則兩造既於101年間交惡,若上訴 人確實積欠上訴人如附表一、二所示票款債務,被上訴人豈 有不為主張權利之理?足證被上訴人此部分所辯,亦不足採 。
㈡從而上訴人先位主張兩造訂立消費借貸契約,並請求被上訴 人清償借款216萬8,000元,應屬有據,備位主張被上訴人受 有不當得利,並請求被上訴人返還不當得利216萬8,000元, 即無庸審酌。本件事證已臻明瞭,兩造其餘爭點即被上訴人 於何時取得系爭不動產之保全系統磁扣鑰匙、何人為古念堂 公司申請網址等情即無庸審酌,附此敘明。
五、綜上所述,上訴人請求被上訴人返還借款216萬8,000元,及 自支付命令送達之翌日即102年7月18日(於102年7月17日送 達被上訴人,見支付命令卷第15頁之送達證書)至清償日止 ,按年息5%計算之利息,為屬正當,應予准許。原審為上訴 人敗訴判決及駁回假執行之聲請,尚有未洽,上訴人之上訴 為有理由,應由本院廢棄改判如主文第二項所示。兩造均陳 明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告,經核均無不 合,爰酌定相當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊、防禦方法,核與判決 結果不生影響,毋庸逐一論列,併此敘明。
七、據上論結,本件上訴為有理由。依民事訴訟法第463條、第4 50條、第78條,第390條第2項、第392條第2項判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
書記官 廖月女




附註:
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項):對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。
附表一:被上訴人為抵銷抗辯之票款債權(即被證19、見原審卷 一第227頁)
┌───┬──────────┬───────────┬──────────┐
│編號 │ 發票日 │ 票號 │ 金額 │
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│ 一 │ 94年10月30日 │ 0000000 │ 300,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 二 │ 94年11月20日 │ 0000000 │ 200,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 三 │ 95年1月22日 │ 0000000 │ 500,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 四 │ 95年1月25日 │ 0000000 │ 500,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 五 │ 95年3月30日 │ 0000000 │ 20,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 六 │ 95年4月10日 │ 0000000 │ 27,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 七 │ 95年4月15日 │ 0000000 │ 150,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 八 │ 95年4月20日 │ 0000000 │ 300,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 九 │ 98年10月5日 │ 0000000 │ 230,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十 │ 98年10月15日 │ 0000000 │ 150,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十一 │ 98年10月15日 │ 0000000 │ 110,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十二 │ 98年11月15日 │ 0000000 │ 200,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十三 │ 98年12月2日 │ 0000000 │ 200,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ │ 總計 │ │ 2,887,000 │
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附表二:被上訴人為抵銷抗辯之票款債權(即被證23、見原審 卷二第29頁)
┌───┬──────────┬───────────┬──────────┐
│編號 │ 發票日 │ 票號 │ 金額 │
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│ 一 │ 94年8月3日 │ 0000000 │ 20,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 二 │ 94年8月12日 │ 0000000 │ 70,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 三 │ 94年9月5日 │ 0000000 │ 200,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 四 │ 94年9月22日 │ 0000000 │ 160,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 五 │ 94年9月30日 │ 0000000 │ 100,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 六 │ 94年9月30日 │ 0000000 │ 110,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 七 │ 94年10月20日 │ 0000000 │ 100,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 八 │ 94年10月25日 │ 0000000 │ 232,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 九 │ 94年11月18日 │ 0000000 │ 90,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十 │ 95年3月6日 │ 0000000 │ 100,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十一 │ 95年3月31日 │ 0000000 │ 100,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十二 │ 95年4月25日 │ 0000000 │ 82,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十三 │ 95年4月28日 │ 0000000 │ 100,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十四 │ 95年9月18日 │ 0000000 │ 20,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十五 │ 95年9月18日 │ 0000000 │ 75,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十六 │ 95年9月25日 │ 0000000 │ 85,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十七 │ 95年10月2日 │ 0000000 │ 150,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十八 │ 95年10月24日 │ 0000000 │ 31,500 │




├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ 十九 │ 95年10月25日 │ 0000000 │ 113,500 │
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│ 二十 │ 95年10月25日 │ 0000000 │ 190,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│二十一│ 95年10月27日 │ 0000000 │ 300,000 │
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│二十二│ 95年11月30日 │ 0000000 │ 50,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│二十三│ 95年11月30日 │ 0000000 │ 70,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│二十四│ 95年12月25日 │ 0000000 │ 100,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│二十五│ 95年12月28日 │ 0000000 │ 120,000 │
├───┼──────────┼───────────┼──────────┤
│ │ 總計 │ │ 2,769,000 │
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參考資料
古念堂有限公司 , 台灣公司情報網
堂有限公司 , 台灣公司情報網