損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,103年度,52號
TPHV,103,重上更(一),52,20161025,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度重上更㈠字第52號
上訴人即附　南亞塑膠工業股份有限公司
帶被上訴人
法定代理人　吳嘉昭
訴訟代理人　陳文禹律師
　　　　　　陳泰溢律師
　　　　　　陳錦隆律師
　　　　　　陳維鈞律師
　　　　　　黃雪鳳律師
被上訴人即　旭振企業有限公司
附帶上訴人
法定代理人　李柏興
訴訟代理人　林玠民律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年8
月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第269號第一審判決提起
上訴，被上訴人並提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，
本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命南亞塑膠工業股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，旭振企業有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
旭振企業有限公司之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審、發回前第三審訴訟費用，均由旭振企業有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：伊自民 國（下同）72年起至98年6月止為上訴人即附帶被上訴人（ 下稱上訴人）之經銷商，並簽立經銷合約書，依約伊須預付 一定比例金額方得進貨，於出貨後由上訴人陸續自該預付款 項中扣抵貨款，伊並提供如附件所示之台灣土地銀行（下 稱土地銀行）面額共計新臺幣（下同）1800萬元之定期存單 2紙（下稱系爭定存單）設定質權（下稱系爭質權）予上訴 人，及現金952萬1736元予上訴人供作擔保，嗣上訴人於97 年間有拒絕交付伊所訂購貨品及給付遲延情事，經伊於98年 6月3日發函終止97年度經銷合約（下稱系爭經銷合約），系 爭經銷合約既已合法終止，則上訴人繼續占有伊之預付貨款 1518萬9953元、擔保現金952萬1736元及系爭定存單，即屬 無法律上原因，依民法第179條、第259條規定應予返還，且 應在如附件所示之質權消滅通知書（下稱系爭質權消滅通



知書）上蓋用原留印鑑，通知土地銀行系爭質權業已消滅。 又伊於終止系爭經銷合約前，如每年達成該年度一定之銷售 總金額時，上訴人即按該銷售總金額再給予伊2.5％至3％比 例計算之折扣優惠，依約伊尚得請求上訴人給付97年度之年 終獎勵金（於本院主張按2.5％計算，見本院卷㈡第37頁， 下稱97年度獎勵金）共2146萬5695元。另上訴人拒絕或遲延 給付，致伊接受客戶訂單部分無法履行，受有損害共1809萬 7937元，伊亦得依民法第254條、第260條、第231條、第227 條第1項等規定，請求上訴人負損害賠償責任，合計上訴人 應給付伊6427萬5321元（即預收貨款1518萬9953元+擔保現 金952萬1736元+97年度獎勵金2146萬5695元+損害賠償1809 萬7937元）等語（原審判命上訴人應給付被上訴人預收貨款 1518萬9953元、擔保現金781萬9293元，且應返還系爭定存 單予上訴人，及上訴人應於系爭質權消滅通知書上蓋用原留 印鑑，通知土地銀行系爭質權業已消滅，而駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起第二審上訴，被上訴人 則就擔保現金敗訴部分〈即170萬2443元，952萬1736元-781 萬9293元=170萬2443元〉、97年度獎勵金敗訴中之1788萬80 79元部分提起附帶上訴，經本院前審判決將原審命上訴人給 付超過1120萬665元（即擔保現金781萬9293元+預收貨款338 萬1372元）本息部分廢棄，而駁回上訴人其餘上訴及被上訴 人之附帶上訴，兩造均聲明不服，提起第三審上訴，經最高 法院廢棄發回本院。至被上訴人就原審駁回關於其請求損害 賠償1809萬7937元及97年度獎勵金357萬7616元〈即2146萬5 695元-1788萬8079元〉部分，未據聲明不服，已告確定，非 本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠ 原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執 行之聲請均廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人1959萬522元 ，及自98年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息； ㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造歷年所簽訂之經銷合約書，均無年終獎勵 金之約定，年終獎勵金乃伊單方面給予經銷商之恩惠性獎勵 ，伊依系爭經銷合約本無給付97年度獎勵金之義務，而被上 訴人自97年起已非伊之經銷商，伊係以個案接受被上訴人採 購PVC硬管訂單，兩造係依個別採購單成立買賣契約，無涉 經銷合約關係，亦無給付年終獎勵金之合意，況年終獎勵金 並非金錢給付，無論兩造是否存在系爭經銷合約，伊均無須 給付年終獎勵金，被上訴人請求伊給付97年度獎勵金1788萬 8079元，洵屬無據。又被上訴人向伊申請PVC硬管工程專案 優惠價格，竟未遵守所書切結書（下稱系爭切結書）第6條



專管專用約定，擅自將專案管材售至一般市場，依系爭切結 書第2條約定，伊得向被上訴人補收價差3936萬1938元。另 被上訴人負責人李柏興與訴外人嘉新益企業有限公司（下稱 嘉新益公司）合謀由嘉新益公司向伊申請專案優惠價格購買 管材後，運至被上訴人倉庫伺機轉售一般市場牟利，共同不 法侵害伊權利，依民法第28條、第184條第1項及第185條第1 項規定，應連帶賠償伊價差損害1219萬1635元，共計被上訴 人應賠償伊5155萬3573元（即3936萬1938元+1219萬1635元 ），至被上訴人所提供之擔保現金僅780萬3891元，並非952 萬1736元。另依兩造簽訂之質權設定契約書（下稱系爭質權 契約）及現款擔保同意書（下稱系爭擔保同意書）均約定係 為擔保其過去、現在或將來對伊所負一切債務，因被上訴人 對伊尚負5155萬3573元價差損害賠償債務，自有存續必要， 伊繼續占有系爭定存單及擔保現金，非屬不當得利。退步言 之，伊尚得以對被上訴人之損害賠償債權與其得請求之債權 互為抵銷，被上訴人之請求，均無理由等語，資為抗辯。上 訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上 訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔 保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第45頁背面至第46頁背面） ：
（一）被上訴人自72年起至96年12月31日止，係上訴人之經銷 商，兩造逐年簽立經銷合約書，最後1次簽立經銷合約 書之約定期限係自96年1月1日起至96年12月31日止，期 限屆至後上訴人曾於97年8月19日、27日以傳真催請被 上訴人辦理續約簽立事宜，被上訴人則於97年8月28日 以傳真表示不同意上訴人所提出之標準，請上訴人重新 制定經銷計劃書以利經銷合約書之簽訂，惟兩造迄未就 97年度之系爭經銷合約關係簽立任何書面。
（二）被上訴人在兩造經銷合約約定期間內均有提供約定金額 之定存單設質予上訴人作為約定之擔保，最後1次係於9 7年6月18日，由被上訴人提供土地銀行通霄分行存單號 碼分別為LA0000000、LA0000000、面額分別為900萬元 、存款期間均為97年5月27日至99年5月27日之定期存單 2紙（即系爭定存單）為上訴人設定質權，並經兩造簽 立系爭質權契約，另提供現金予上訴人作為擔保之用， 兩造並為此簽立系爭擔保同意書，數額除原證3（見原 審卷㈠第12頁）編號6、36、48、70、71、92、94、96 、122、123、124之數額有爭議外，其餘部分兩造均同



意即為被上訴人所提供者。
（三）依兩造間經銷合約之約定，被上訴人須先預付上訴人貨 款作為清償將來訂貨貨款之用，經結算扣抵被上訴人應 付貨款後，上訴人預收之貨款數額尚有1518萬9953元。 （四）被上訴人就兩造間經銷合約得向上訴人訂購之PVC硬管 、接頭部分，曾於96年4月25日書立切結書（即系爭切 結書），同意關於以個案優惠方式取得之貨品，僅得專 用於約定用途（供應桃配415號高鐵桃園路段橋下道路 工程第1A標管路預埋工程，下稱桃園機場專案），如違 反時，依系爭切結書第2條第1至3款約定，上訴人得補 收價差。另嘉新益公司亦曾於96年間以經援外銷專案（ 下稱經援外銷專案）為由，與上訴人約定以優惠價格購 入硬質膠合劑及接頭，而被上訴人嗣後復自嘉新益公司 處購得前開種類之貨品。
（五）被上訴人於97年間亦曾向上訴人購入貨品。 （六）被上訴人曾於98年6月3日以存證信函表示上訴人有已收 貨款之貨品屆期未出貨、已出貨者未出具出廠證明、拒 絕被上訴人訂貨等違約情形，向上訴人為終止系爭經銷 合約之意思表示，並請求上訴人返還系爭定存單、擔保 現金及97年度獎勵金，上訴人則於98年7月10日發函向 被上訴人表示依系爭切結書等請求被上訴人給付之價差 款5155萬3573元，與其應給付被上訴人之預收貨款為抵 銷後，被上訴人尚應給付其價差款1027萬5336元。四、被上訴人主張：上訴人依約應按97年度銷售總金額給付伊按 3％計算之年終獎勵金1788萬8079元，且系爭經銷合約關係 已終止，上訴人應返還伊預收貨款1518萬9953元、擔保現金 952萬1736元及系爭定存單，並應於系爭質權消滅通知書上 簽蓋原留印鑑，通知土地銀行系爭質權業已消滅等情，為上 訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）關於97年度獎勵金1788萬8079元部分： ⒈查被上訴人自72年起至96年12月31日止，係上訴人之經 銷商，兩造逐年簽立經銷合約書，最後1次簽立經銷合 約書約定經銷期限至96年12月31日止，屆期後上訴人曾 於97年8月19日、27日以傳真催請被上訴人辦理續約簽 立事宜，經被上訴人於97年8月28日以傳真表示不同意 上訴人所提出之標準，請上訴人重新制定經銷計劃以供 簽訂，嗣兩造迄未簽訂97年度書面經銷合約等情，有經 銷合約書、經銷計畫書、兩造往來之傳真文件及被上訴 人97年8月20日旭字第97082001號函在卷可稽（見原審 卷㈠第8、9、80、81、139、140頁），此為兩造所不爭



執，已如前述，故本件首應審究者厥為兩造間有無97年 度經銷合約關係存在。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對 於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立， 關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其 事件之性質定之；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財 產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的及其 價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條及 第345條分別定有明文。又契約之成立本不以署名畫押 為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完 全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示 者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最 高法院20年上字第1727號判例參照）。查兩造於96年1 月1日簽訂經銷合約書，第7條約定：「本合約有效期間 自96年1月1日起至同年12月31日止，合約期間屆滿時， 經雙方同意得另訂續約。....」（見原審卷㈠第8頁） ，雖兩造於96年12月31日經銷合約期間屆滿時，並未另 行就系爭經銷合約簽訂書面，惟觀諸被上訴人於97年6 月18日仍依循往例提供系爭定存單為上訴人設定質權， 並簽立系爭質權契約，持續提供現金予上訴人至97年9 、10月止，作為擔保之用，另預付貨款作為清償將來訂 貨貨款之用，經結算扣抵被上訴人應付貨款後，上訴人 預收之貨款尚有1518萬9953元等情，有系爭定存單、擔 保現金數額表、系爭質權契約書、預付貨款對帳單、銀 行覆函及系爭擔保同意書可稽（見原審卷㈠第6、12至1 4、125至129頁）、此亦為兩造所不爭執，有如前述， 加以上訴人曾於97年9月29日通知被上訴人略以：「說 明：....自運承攬書規定貴公司（即被上訴人，下同 ）任何1個月硬管交運金額未達經銷合約目標金額月平 均之一半即終止自運承攬，97年貴公司之經銷合約硬管 目標金額42000仟元/月，硬管交運金額必須達到21000 仟元/月以上」等語（見原審卷㈠第87頁），可知上訴 人於97年間仍將被上訴人列為經銷商，要求被上訴人97 年度之經銷合約硬管目標金額為每月4200萬元，硬管交 運金額須達每月2100萬元，若未達經銷合約目標金額月 平均之一半即終止自運承攬，且兩造間確有履約之事實 ，亦有統一發票及交運單可佐（見本院更㈠審卷㈡第13 9至146頁），自應認兩造就系爭經銷合約必要之點即標 的物（經銷產品）、價金均已達成意思表示合致，被上



訴人並循例交付系爭定存單及現金作為擔保，暨預付貨 款供作將來清償之用，揆諸前揭說明，系爭經銷合約業 已有效成立，自不以有簽立書面為必要，上訴人抗辯： 伊於97年間僅係個案接受被上訴人之訂單而出貨，被上 訴人係為享有以遠期支票付款之優惠條件，始以定期存 單或現金作為擔保，系爭經銷合約並未成立云云，難認 可採。
⒊上訴人雖抗辯：經銷計劃書之內容係兩造間經銷合約必 要之點，兩造因無法達成共識，故未簽立系爭經銷合約 ，系爭經銷合約無成立之可能云云。惟查，觀諸被上訴 人所出具作為兩造間96年度經銷合約書附件之「經銷計 劃書」記載：「產品名稱：硬管、預定銷售金額：554, 400仟元、銷售對象：內銷一般市場販售、銷售地區： 台中營業區域」、「產品名稱：接頭、預定銷售金額： 136,080仟元、銷售對象：內銷一般市場販售、銷售地 區：台中營業區域」、「產品名稱：膠合劑、預定銷售 金額：15,724.8仟元、銷售對象：內銷一般市場販售、 銷售地區：台中營業區域」、「說明：⒈本公司（行號 ，即被上訴人，下同）對經銷產品其銷售價格，決依照 上列之銷售對象、銷售地區之一般行情，以合理售價出 售，決不惡性削價競爭。⒉本公司願隨時提供市場情報 反應貴公司（即上訴人，下同），做為採行因應措施或 訂定售價之參考。⒊上列經銷產品項目或數量，貴我得 視經營需要市場變化或本公司（行號）之經銷實績等情 形予以增刪。⒋如蒙貴公司惠允經銷，本公司（行號） 決依誠信原則，履行本經銷計劃書之所有承諾，並致力 達成銷售目標（預定銷售金額）。....」等語（見原審 卷㈠第9頁），可知經銷計劃書乃被上訴人所出具，承 諾將以合理價格出售予銷售地區之銷售對象，決不惡性 削價競爭，及隨時提供市場情報反應，作為訂定售價之 參考，暨承諾就各經銷產品須達成不同銷售目標（預定 銷售金額），並非就經銷合約之標的物、單價等必要之 點所為之約定；參以上訴人於97年8月19日通知被上訴 人略以：「年度經銷合約書係屬貴我雙方年度之交易合 約，內載雙方權利義務，其中各產品之預訂銷售金額係 參考依各經銷商去年實績及今年產品銷售目標來設定， 且行之有年。....是否願與本公司簽訂年度經銷合約惠 請斟酌....」等語（見原審卷㈠第80頁），被上訴人則 於97年8月20日以旭字第97082001號函覆略以：「.... 說明：........近年來貴公司政策修正後，對於我方



市場諸多設限，深深影響我方業績逐年下滑，經過多次 協議，貴公司仍堅持無法給與我方更多拓展銷售空間， 貴公司應重新考量修正合理業績標準，不應以不合時宜 之實績作為標準，簽訂經銷合約應建立於促使雙方在銷 售產品上達成雙贏之局面，....懇請貴公司體恤經銷商 之經營艱辛，重新制定『經銷計劃書』以利經銷合約書 簽訂」等語（見原審卷㈠第81頁），足見兩造係因經銷 計劃書所載之各產品預定銷售金額意思表示不一致，因 而遲未就系爭經銷合約簽立書面，然上訴人於97年間既 仍依被上訴人之訂單出貨，被上訴人並以預付貨款之方 式清償，兩造間就系爭經銷合約必要之點已意思表示一 致，契約即已成立，至兩造間就被上訴人於系爭經銷合 約應達成各產品之年度預定銷售金額之非必要之點雖未 達成合意，尚不影響系爭經銷合約之成立，上訴人執此 抗辯：兩造間就系爭經銷合約必要之點並未達成合意， 契約尚未成立云云，亦非可採。
⒋次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。被上訴人主 張：伊歷年來如達到約定營業額，上訴人均按該年度營 業額2.5％至3％之比例核發年終獎勵金，並以貨款折讓 ，依約伊得請求上訴人給付按97年度銷售總金額2.5％ 計算之獎勵金1788萬8079元乙節，既為上訴人所否認， 依前開規定，自應由被上訴人就兩造有約定97年度獎勵 金之事實負舉證之責。被上訴人固提出歷年獎金金額及 比例表、營業人銷貨折讓證明書、切結書及上訴人減發 年終獎勵金通知為證（見原審卷㈠第10、11、68至72頁 、卷㈡第201至207頁），並以證人即嘉新益公司負責人 林志鋒之證述為據。惟上開歷年獎金金額及比例表、營 業人銷貨折讓證明書記載被上訴人有領取93至96年之年 終獎勵金；上開切結書記載被上訴人如違反切結書約定 時，同意接受上訴人減發年終獎勵金之處置；上開上訴 人減發年終獎勵金通知則記載上訴人向被上訴人表示因 其違反約定販售嘉新益公司專案管材於一般管市場，造 成擾亂市價及經銷商秩序，屬第1次違規，減發年終獎 勵金30％，充其量僅能證明被上訴人有以貨款折讓方式 領取93至96年之年終獎勵金，及因違規而遭上訴人減發 年終獎勵金之事實，惟兩造係因就97年度各產品之預定 銷售金額（銷售目標）未達成合意，始未簽立經銷合約 書面，此為兩造所是認（見本院更㈠審卷㈡第37頁）， 而年終獎勵金之核發，係以被上訴人經銷營業額達到年



度預定銷售額為前提，兩造就97年度預定銷售金額既尚 未合意約定，被上訴人自無從以其經銷之營業額業已達 成97年度預定銷售目標為由，主張享有年終獎勵金之利 益，且兩造間之96年度經銷合約因屆期而終止，原合約 約定之銷售目標並未延續，尚難認上訴人依約有何給付 被上訴人97年度獎勵金之義務存在。
⒌證人林志鋒固於原審證稱：我是嘉新益公司負責人，嘉 新益公司於95年至97年每年均有與上訴人簽書面經銷合 約，都有拿到年終獎勵金，嘉新益公司是屬於公共工程 的經銷商，年終獎勵金是以每年11月到隔年10月銷售總 金額2％到2.5％之間計算，比例由上訴人決定，在簽署 經銷合約時上訴人會告訴我們年終獎勵金的評比標準， 當時是上訴人公司的李文魁與我簽署的，與當時上訴人 公司的業務林政毅等接洽，有提到年終獎勵金的評比方 式等語（見原審卷㈡第196頁），然僅能證明嘉新益公 司與上訴人有簽立經銷合約書，並約定年終獎勵金，比 例由上訴人決定之事實，但基於契約相對性之原則，嘉 新益公司與上訴人之契約效力不及於被上訴人，被上訴 人不得主張援用，是證人林志鋒之證述，尚無從證明兩 造間已達成若被上訴人達成一定銷售金額，即得請求上 訴人給付年終獎勵金之意思表示合致，況上訴人關於歷 年年終獎勵金之發放，係以折讓貨款之方式給予優惠， 並非給付現金，此據被上訴人自承在卷（見原審卷㈡第 200頁），則被上訴人遽為金錢給付之請求，亦與兩造 歷年給付年終獎勵金之方式不符，尚乏依據。從而，被 上訴人主張依系爭經銷合約之約定，請求上訴人給付97 年度獎勵金1788萬8079元云云，洵屬無據。 （二）關於系爭定存單、擔保現金之數額部分： ⒈按私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭 執者，得提出繕本或影本，民事訴訟法第352條第2項定 有明文。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有 形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可 信者，始有實質上之證據力。是如他造否認該提出之私 文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出 原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法 院22年上字第2536號判例、93年度台上字第1210號判決 參照）。查兩造於原審自行核對被上訴人提出之原證3 （見原審卷㈠第12頁）所載各筆現款擔保同意書之數額 ，上訴人除對其中編號6、36、48、70、71、92、94、9 6、122、123、124所載數額有所爭議外，其餘均無爭執



（見原審卷㈠第193頁背面），自應由被上訴人就上開 上訴人爭執文書之真正負舉證之責。
⒉上訴人抗辯：編號6、48之現款擔保同意書上無伊公司 大小章，編號36、70、71、92、94、96之現款擔保同意 書僅有影本，被上訴人並未提出原本云云。惟查，被上 訴人於本院審理中業已提出原證3編號6、36、48、70、 71、92、94、96、122、123、124之現款擔保同意書原 本各乙份（見本院更㈠審卷㈠第125頁背面，經核對與 影本無誤後發還）、營業人銷貨折讓證明單、現金收入 傳票及營業人銷售額與稅額申報書（編號6、36、48、7 0、71部分）為證（見本院更㈠審卷㈠第132至144頁） ，並有財政部南區國稅局於104年11月12日南區國稅民 雄銷售字第1041666924號函覆本院稱：「....說明：.. ..查營業人銷貨折讓證明書中開立發票日期92-93年 部分（P138、P139、P140、P141、P142及P143，即編號 92、94、96、122、123部分）南亞塑膠工業股份有限公 司新港分公司已依規定申報扣減銷項稅額在案，另開立 發票日期85年至91年部分（P133、P134、P135、P136、 P137及P144，即編號6、36、48、70、71、124部分）， 因已逾保存年限，歉難查明」等語可稽（見本院更㈠審 卷㈡第64頁），上訴人復自承：現款擔保同意書與營業 人銷貨折讓證明單之金額理論上一致等語（見本院更㈠ 審卷㈠第174頁），可知上訴人就原證3編號6、36、48 、70、71、92、94、96、122、123、124之擔保金均有 開立相同金額之營業人銷貨折讓證明單予被上訴人，供 上訴人持向財政部南區國稅局申報扣減銷項稅額之用， 堪認被上訴人確有提供原證3編號6、36、48、70、71、 92、94、96、122、123、124現款擔保同意書所載之擔 保現金予上訴人，尚難因上訴人未於其中編號6、48之 現款擔保同意書上蓋用公司大小章，即為不利於被上訴 人之認定。雖上開擔保現款同意書第5條記載：「同意 書份數：本同意書乙式參份債權人、債務人、提供人各 執乙份為憑，印花各自貼足」（見原審卷㈠第211至221 頁），然衡以被上訴人係債務人兼提供人，則被上訴人 就各筆現款擔保同意書僅持有1份原本，亦不違反常情 ，佐以兩造於原審自行核對原證3之各筆現款擔保金額 時，就上訴人不爭執部分，上訴人亦未要求被上訴人同 時提出2份現款擔保同意書原本，此據上訴人自承在卷 （見本院更㈠審卷㈠第173頁背面），可見上訴人就原 證3之現款擔保同意書，確有僅提供1份原本予被上訴人



留存之情形，上訴人徒以被上訴人未能提出2份原本為 由，抗辯被上訴人並未提供原證3編號36、70、71、92 、94、96所載之現金為擔保云云，洵非可採。 ⒊又上訴人抗辯：原證3編號122、123之擔保現金各6萬48 00元、135萬3340元已返還被上訴人，編號124現款擔保 同意書與兩造不爭執之編號33現款擔保同意書金額、日 期相同，應係重複等語，業據提出現金擔保辦退明細、 退款通知單、匯款清單、擔保品塗銷（變更）申請表暨 附件現款擔保同意書9份及被上訴人傳真之擔保現金明 細為證（見原審卷㈡第224至228頁、卷㈢第79頁、本院 更㈠審卷㈡第21至31頁）。觀諸上開現金擔保辦退明細 、退款通知單、匯款清單及擔保品塗銷（變更）申請表 所載之退款金額相符，均為1456萬1977元（見原審卷㈡ 第226至228頁、本院更㈠審卷㈡第22至31頁），而上開 擔保品塗銷（變更）申請表附件之現款擔保同意書9份 ，其中2份與被上訴人於原審提出之原證3編號122、123 現款擔保同意書內容相同（見原審卷㈡第219、220頁、 本院更㈠審卷㈡第30、31頁），參以被上訴人於98年6 月8日以國史館郵局第410號存證信函通知上訴人返還擔 保現金之數額為808萬8284元（見原審卷㈠第101頁）， 與其於同年6月9日傳真予上訴人之擔保現金明細金額相 符，其上並無編號122、123之記載（見本院更㈠審卷㈡ 第21頁），堪信上訴人抗辯其已返還被上訴人原證3編 號122、123之擔保現金乙節，應非虛妄。至原證3編號1 24之擔保現金1萬5312元部分，被上訴人雖否認有重複 計算情形，並提出現款擔保同意書原本2份為證（原本 閱後發還，影本附卷，見本院更㈠審卷㈠第187、188頁 ），惟依兩造簽訂之現款擔保同意書約定，同意書份數 原則上由債權人（即上訴人）、債務人及提供人（均為 被上訴人）各執乙份為憑，而被上訴人係債務人兼提供 人，則亦不能排除上訴人就編號33之擔保現金同時開立 2份現款擔保同意書原本予被上訴人留存之可能性，復 觀諸被上訴人提出之2份現款擔保同意書記載日期「88 年4月14日」、金額「壹萬伍仟參佰壹拾貳元整」均相 同，何以上訴人於同日就相同金額之擔保現金須開立2 份現款擔保同意書原本，已存在疑問，兼以被上訴人就 原證3編號6、36、48、70、71、92、94、96、122、123 部分，均能提出由上訴人所開立同額之營業人銷貨折讓 證明單，然就編號33、124部分，卻僅能提出1份營業人 銷貨折讓證明單（見本院更㈠審卷㈠第173頁背面），



亦有可議，再佐以被上訴人於98年6月8日以國史館郵局 第410號存證信函通知上訴人返還擔保現金之數額為808 萬8284元（見原審卷㈠第101頁），與其於同年6月9日 傳真予上訴人之擔保現金明細金額相符，其上亦無編號 124之記載（見本院更㈠審卷㈡第21頁），堪認上訴人 抗辯編號124與編號33係屬同一筆金額重複認列乙節， 應屬有據。
⒋綜上，被上訴人主張交付之擔保現金952萬1736元，扣 除原證3編號122、123、124所載之金額後，應為808萬8 284元（計算式：952萬1736元-6萬4800元、135萬3340 元-擔保現金1萬5312元=808萬8284元）。 （三）關於被上訴人就桃園機場專案是否對上訴人負有價差損 害賠償債務3936萬1938元部分（即上訴人主張之抵銷債 權部分）：
⒈上訴人主張：被上訴人就桃園機場專案向伊申請PVC硬 管之專案優惠價格，卻未依系爭切結書之約定遵守專管 專用原則，致專案用管流入一般市場，伊得依系爭切結 書第2條之約定，向被上訴人補收價差3936萬1938元等 語，業據提出桃園機場案交運明細表、現場照片、訂購 單、訂貨通知單、交貨指定通知書、工程用管印字確認 單、統一發票及估價單為證（見原審卷㈠第130、131頁 、卷㈡第27至29、34至66、69至98頁、卷㈢第90至97頁 、本院前審卷㈠第213頁），並以被上訴人提出之系爭 切結書為據（見原審卷㈠第68頁）。觀諸系爭切結書載 明：「立切結書人旭振企業有限公司（以下簡稱本公 司，即被上訴人，下同）茲向南亞塑膠工業股份有限公 司（以下簡稱貴公司，即上訴人，下同）購置PVC硬管 、接頭供應桃配415號高鐵桃園路段橋下道路工程第1A 標（34K-950-36K+300）管路預埋工程案專用。向貴 公司申請以個案優惠方式供貨，願遵守專案專用原則， 絕不就需求之PVC硬管、接頭數量，以少報多，或將本 專案使用之PVC硬管、接頭移作他用，如有違反本切結 書之約定時，本公司願依如后條款辦理：㈠第1次，減 發年終銷售獎勵金30％，並補收本專案已出貨部分之專 案價與一般價價差。㈡第2次，減發年終銷售獎勵金60 ％，並補收本專案已出貨部分之專案價與一般價價差。 ㈢第3次，減發年終銷售獎勵金100％，並補收本專案已 出貨部分之專案價與一般價價差。....」，足見兩造約 定被上訴人如就桃園機場專案申請以優惠價格購買管材 ，即應遵守專案專用原則，若有以少報多、移作他用等



違反系爭切結書約定之情事，上訴人得向被上訴人補收 已出貨部分之專案價與一般價價差，核其性質，應屬給 付違約金之約定。
⒉被上訴人雖否認有將桃園機場專案管材外流之違約情事 ，惟依上訴人提出之現場照片所示（見原審卷㈡第27至 29頁、卷㈢第91至97頁、本院前審卷㈠第213頁），可 知源昌五金行、嘉榮水電材料行、建發五金行及柏霖水 電材料行之倉庫分別擺放標示「D02A」之管材，其中或 有標示生產序號，抑或載有「電力工程專用」、「桃園 機場工程專用」之字樣，核與被上訴人出具之桃園機場 專案用管印字內容確認單上記載「客戶代號D02A」、用 途標示勾選「電力工程專用」、工程名稱記載「桃園機 場」之內容一致（見原審卷㈡第31、33頁），堪認源昌 五金行、嘉榮水電材料行、建發五金行及柏霖水電材料 行確有存放被上訴人向上訴人所購買之桃園機場專案用 管材。又依證人即源昌五金行負責人張坤生於原審證稱 ：有用到PVC管，一般向上訴人的經銷商進貨，沒有進 過被上訴人的貨，跟被上訴人沒有業務往來，這批管子 是向嘉榮水電五金材料行買的，我進這批貨利潤大約3 ％，我向嘉榮進的貨特別便宜，便宜約2％左右，這個 價格是不正常的。被證9照片（原審卷㈡第27至29頁） 是上訴人員工在源昌五金行的倉庫拍的，以前管子都是 印「自來水管」字樣，第1次看到印「電力工程」字樣 ，我覺得鑽孔跟一般新的塑膠管不一樣，本來以為是仿 冒的，才打電話請上訴人過來確認等語（見原審卷㈣第 12頁背面、第13頁）；證人即建發五金行負責人吳文龍 於原審證稱：與被上訴人沒有生意上的往來，沒有跟被 上訴人進貨，我販售南亞塑膠管都是向昇光泰公司或傑 鑫公司進貨，不清楚他們的進貨管道等語（見原審卷㈢ 第132頁背面、第133、134頁）；證人即嘉榮水電材料 行負責人許綱常於原審證稱：我沒有直接向上訴人買塑 膠管，是向其他經銷商買，我可以確定的經銷商包含被 上訴人，源昌五金行向我買過1、2次塑膠管，是很久以 前的事情，印象中是買6英吋的塑膠管，我向被上訴人 叫貨，他們就載貨來給我，被證30照片（原審卷㈢第91 至94頁）是我的倉庫沒錯等語（見原審卷㈢第135、136 頁）；證人即柏霖水電材料行負責人陳鳳珠於本院前審 證稱：我有向被上訴人買上訴人的塑膠管，上證6照片 （即本院前審卷㈠第213頁）是柏霖水電材料行的倉庫 ，這些塑膠管是向被上訴人買的，是我先生到被上訴人



公司去，他們有表明是桃園機場工程用剩的管子，以比 較稍微便宜的價格賣給我們，我們也是以便宜的價格賣 給客戶，我們向被上訴人購買的是2英吋的管子，數量 是3、4千支左右，我用大約便宜10％左右的價格賣出等 語（見本院前審卷㈡第44、45頁）以觀，足見被上訴人 確有將桃園機場專案管材以低於市場一般管材行情之優 惠價格出售予嘉榮水電材料行、柏霖水電材料行等下游 廠商，源昌五金行、建發五金行則係透過下游廠商輾轉 購得該專案管材，致將該專案管材外流移作他用，顯已 違反系爭切結書約定之專管專用義務。
⒊被上訴人雖辯稱：系爭切結書第2條第6項約定以年度別 為計算週期，伊係於96年4月25日簽立系爭切結書，故 伊僅自切結書簽立日起1年內受其拘束，期限屆滿後伊 不受系爭切結書約定之拘束云云。惟按解釋意思表示， 應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第 98條定有明文，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其 真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經 濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人 所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信 原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務