臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第804號
上 訴 人 吳辰巍
吳建宏
范梅桂
吳鎮守
共 同
訴訟代理人 陳建宏律師
被 上 訴人 吳富乾
吳富彤
共 同
訴訟代理人 李采霓律師
複 代 理人 李盈盈
共 同
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代 理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
莊惟植
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國103年5月30日臺灣桃園地方法院102年度訴字第2040號第一
審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人塗銷、回復登記部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園市楊梅區楊梅段128之17、128之45 、172之43地號土地（以下分別稱128之17、128之45、172之 43土地，合稱系爭土地）前為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭 公業）所有，實為系爭公業包含被上訴人在內之派下員全體 公同共有之財產，而依系爭公業規約不得出售祀產，即使因 重大原因出售祀產，亦應得派下全員至少過半數及其潛在應 有部分合計過半數之同意，否則所為之買賣及移轉登記不生 效力。而系爭公業派下現員有253人，經法院確定判決認定 係派下員者至少有47人，故出售及處分系爭公業之不動產， 至少應有半數即126名派下員之同意，縱僅以有確定判決認 定之派下員人數47人計算，至少亦應有24名派下員之同意， 始生效力。惟有上開經確定判決系爭公業派下員47人「以外 」之另17人明知系爭公業派下員眾多，被上訴人為派下員，
派下員即訴外人吳長輝未經全體派下員過半數之同意選任， 竟偽造不實之派下員名冊，僅列名17人為系爭公業之全體派 下員，再由吳長輝於民國68年間向改制前桃園縣政府登記系 爭公業之派下全員只有17人，吳長輝並自任管理人，其後派 下員之更迭悉辦理登記為該17人之繼承人。94年間該17人及 其後繼承人共17人非法選任上訴人吳鎮守（下稱吳鎮守）為 管理人，並由吳鎮守不實登記系爭公業之全體派下員為上開 17人，然吳鎮守及該17人非系爭公業之管理人及派下全員。 吳長輝、吳鎮守分別於80年6月29日、95年12月18日以系爭 公業管理人身分與另16人偽為公業派下全員，出具同意書出 售172之43、128之17及128之45土地，將172之43、128之17 及128之45土地以遠低於市價賤售予吳鎮守、上訴人吳建宏 及吳辰巍（下稱系爭買賣，上訴人吳建宏及吳辰巍以下稱吳 建宏及吳辰巍），吳長輝乃於80年10月30日以買賣為原因將 172之43土地移轉登記予吳鎮守，吳鎮守再於101年1月4日以 夫妻100年12月20日之贈與為原因將172之43土地移轉登記予 上訴人范梅桂（下稱范梅桂）；以及吳鎮守於96年1月25日 以95年12月18日之買賣為原因將128之17及128之45土地應有 部分各1/2移轉登記予吳建宏及吳辰巍（下稱系爭處分）。 系爭處分未得全體派下員過半數及其潛在應有部分合計過半 數之同意，或潛在應有部分合計逾2/3同意，不生物權移轉 之效力，系爭土地仍屬系爭公業所有。被上訴人均為系爭公 業派下員，為系爭公業財產之公同共有人，自得依民法第76 7條、第821條、第828條規定，求為命：吳辰巍、吳建宏應 將128之17及128之45土地應有部分各1/2，以95年12月18日 買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系 爭公業所有；范梅桂應將172之43土地，以100年12月20日夫 妻贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為吳鎮 守；吳鎮守應將172之43土地，以80年6月29日買賣為登記原 因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有（ 被上訴人於原審尚請求原審共同被告范綱治將同段179之28 土地於95年12月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予 以塗銷，回復登記為系爭公業所有。原審為被上訴人全部勝 訴之判決，上訴人各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；原 審共同被告范綱治對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告 確定，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：我國實務上及系爭公業之規約中均無不准祭祀 公業出售祀產之規定，況系爭公業尚有多筆不動產及高額存 款，縱出售系爭土地予上訴人，亦無礙祭祀先祖之活動，何 況當時因系爭公業入不敷出，無力繳納稅捐，已遭法院查封
進行拍賣程序，有出賣祀產之必要。且依臺灣民間習慣，祭 祀公業為解決派下人數眾多無法開會問題，亦得設立「派下 代表會議」，以代替「派下全體大會」決議祭祀公業財產之 處分。系爭公業規約明定由子昇公、子旦公各推舉10人共20 人為派下代表，嗣後其中2人失蹤，1人絕嗣，目前僅為17人 。而依系爭公業昭和7年（即民國21年）規約（下稱系爭規 約）及批明記載，與系爭公業長年之慣習，派下代表過世時 ，繼任之派下代表之產生方式係由其繼承人互推一人擔任， 並經其餘派下代表公議後確認之，無須另外召開派下總會全 體推舉選任，故吳長輝、吳鎮守經派下代表決議選任為管理 人，自屬合法管理人。是系爭公業祀產之處分無論依規約與 習慣，經17名派下代表同意，即為有權處分，而系爭買賣及 處分經派下代表決議同意，並經合法之管理人吳長輝、吳鎮 守代理系爭公業為系爭買賣及處分行為，故系爭買賣及處分 乃屬合法有效之有權處分，而吳鎮守既合法有效買受系爭土 地，則吳鎮守於101年1月4日將172之43土地贈與范梅桂之行 為自亦合法有效。退步言之，縱認吳長輝、吳鎮守非適法管 理人，惟系爭公業出售系爭土地時有提出土地所有權狀、系 爭公業印鑑、派下員同意書、印鑑證明及派下全員證明書等 文件，民政機關亦以17名派下員及管理人先後為吳長輝、吳 鎮手，登記於派下員名冊並公告，且吳長輝、吳鎮守長年以 來以管理人自居，17名外之派下員包含被上訴人在內亦長年 知悉系爭土地已出售上訴人，均未反對，客觀上有授權外觀 ，應認有表現代理，蓋系爭公業外部成員本無從了解公業內 部情形，不能苛求交易相對人必須負有查證公業內部實情之 義務，而吳鎮守於80年6月29日買受172之43土地時，並無法 得知自己將於94、95年擔任系爭公業之管理人及吳長輝將於 101年間經法院認定為非系爭公業合法管理人，吳鎮守於買 受系爭土地時為善意第三人，自應受土地法第43條之保護。 再退步言，縱使本件有無權處分或無權代理情事，然系爭公 業已將土地出售之價款分配給全體派下員，被上訴人於另案 亦不爭執有參加系爭公業81年出售土地剩餘價金分配會議， 亦有收受分配款，96年間被上訴人均有參加討論96年10月5 日分配土地出售款會議，嗣96年11月7日會議決定宏文公五 大房受分配之675萬元作為公款用，即使被上訴人未參與該 次決議將款項用於公款保留，但被上訴人為公款管理人之一 ，理當知悉此一分配而不反對，可認被上訴人有事後追認或 默示承認系爭買賣及處分而生效力。又吳鎮守購買172之43 土地之實際價金，較買賣公契記載為低，係因吳鎮守之父親 吳東光於172之43土地鄰近之172之14、172之22地號土地上
，自38年起即設定取得不定期地上權，故系爭公業與吳東光 、吳鎮守父子達成協議，以吳東光拋棄所有地上權為條件而 低價出售172之43土地予吳鎮守。而吳鎮守於擔任系爭公業 管理人期間，128-17及128-45土地長期出租，因此當該等土 地承租人向系爭公業表達購買意願時，系爭公業考量本身無 法使用該等土地或為其他規劃，爰將系爭土地出售予土地承 租人即吳建宏及吳辰巍，自無所謂賤賣可言。再者，被上訴 人已大量就系爭公業近30年來陸續出售土地達4、5百宗之土 地買受人起訴，目前與本件案情類近之同類案件，合計已達 29件，如被上訴人獲勝訴判決確定，將造成寒蟬效應，所有 與系爭公業買賣交易之相對人不論歷時多久，均有可能隨時 遭派下員訴追塗銷，造成社會大眾對系爭公業之觀感不佳及 與系爭公業之交易安全有所疑慮，而不願再與系爭公業進行 任何交易行為，故被上訴人提起本件訴訟，顯然自己所得利 益極少甚至弊多於利，而造成上訴人及國家社會損失甚大， 得視為以損害他人為主要目的，為權利濫用。另縱認被上訴 人之請求為有理由，上訴人併行使同時履行抗辯權，上訴人 應於被上訴人及其他系爭公業全體派下員返還買賣價金及自 80年6月29日起，至被上訴人返還買賣價金之日止按年息5% 計算之利息同時，方有辦理塗銷系爭土地所有權移轉登記之 義務等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上 訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：
㈠172之43土地於辦理所有權移轉登記予吳鎮守（原名吳武雄 ）時，土地登記謄本上所載之所有權人為「祭祀公業吳從子 旺」，管理人為吳長輝，吳長輝於80年10月30日以80年6月2 9日之買賣為原因將172之43土地移轉登記予吳鎮守，吳鎮守 再於101年1月4日以夫妻100年12月20日之贈與為原因將172 之43土地移轉登記予范梅桂（原審卷一第97至99、114、115 頁）。
㈡128之17及128之45土地於辦理所有權移轉登記予吳辰巍及吳 建宏時，土地登記謄本上所載之所有權人為「祭祀公業吳從 子旺」，管理人為吳鎮守，吳鎮守於96年1月25日以95年12 月18日之買賣為原因將128之17及128之45土地應有部分各1/ 2移轉登記予吳建宏及吳辰巍（原審卷一第91至96頁）。 ㈢被上訴人曾對吳鎮守起訴請求確認吳鎮守對系爭公業之管理 權不存在，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）101年度 訴字第404號、本院101年度上字第1322號判決確定吳鎮守自 94年11月11日起對系爭公業管理權不存在（見本院卷二第37
至41頁）。
㈣被上訴人提出系爭公業之昭和7年（即民國21年）制定之系 爭規約為真實（如原證22、上證1），依系爭規約第1條約定 ，系爭公業之會份共分為240份，其中子昇公派下取得120份 ，子旦公派下取得120份（見本院卷一第61頁）。 ㈤被上訴人等人曾對系爭公業起訴，並列吳鎮守為法定代理人 ，請求確認74年6月派下員會議通過之「祭祀公業吳從子旺 管理組織規約」（下稱74年規約）之決議不存在等，經桃園 地院97年度重訴字第92號、本院98年度重上字第246號判決 確定該決議不存在，亦即74年規約並未有效存在（見本院卷 二第28至36頁）。
㈥被上訴人為系爭公業之派下員，並屬子昇公下之宏文公（共 有五房）第三房派下，吳庭塗為被上訴人之祖父，吳長秀為 被上訴人之父，吳長輝為被上訴人之叔父（見本院卷一第10 4至106頁）。
四、按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、 法律行為或習慣定之；又公同共有物之處分及其他之權利行 使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法 第828條第1項、第3項定有明文。次按，共有土地或建築改 良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或 典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行 之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；前 四項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第 5項亦定有明文。再按，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下 員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行 使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應 得公同共有人全體之同意，惟若就祭祀公業財產之處分或權 利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容 之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95 年度台上字第1233號裁判參照），是於97年7月1日祭祀公業 條例施行前，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公 同共有，祭祀公業財產之處分及權利之行使，依規約或契約 及習慣，若無規約或契約，應依土地法第34條之1規定辦理 。查系爭土地原為系爭公業所有，此為兩造所不爭執。又吳 長輝於80年6月29日以系爭公業管理人身分，與當時向桃園 市楊梅區公所登記之系爭公業派下全員另16人，出具同意書 ，將系爭公業所有之172之43土地以新臺幣（下同）130,680 出賣予吳鎮守，吳長輝並於80年10月30日以買賣為原因將 172之43土地移轉登記予吳鎮守，吳鎮守再於101年1月4日以 夫妻100年12月20日之贈與為原因將172之43土地移轉登記予
范梅桂之情，有改制前桃園縣政府74年10月19日函核備之派 下全員名冊、土地登記簿謄本、前開同意書及不動產買賣契 約書在卷可證（分別見本院卷一第77、78、88至94頁，卷三 第157至167頁，卷六第9至13頁），且既已辦畢所有權移轉 登記，可認前述17人有出具同意書，詳後所述；吳鎮守於95 年12月18日以系爭公業管理人身分，與當時向桃園市楊梅區 公所登記之系爭公業派下全員另16人，出具同意書，將系爭 公業所有之128之17及128之45土地以95年土地公告現值加四 成計算共1,792,560元價格出賣予吳建宏及吳辰巍，吳鎮守 並於96年1月25日以買賣為原因將128之17及128之45土地應 有部分各1/2移轉登記予吳建宏及吳辰巍乙情，亦有不動產 買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書 （即俗稱公契）、前述同意書在卷可憑（分別見本院卷一第 95至103頁），均堪信為真實。被上訴人主張系爭公業之財 產不得處分，即使可以處分，亦應依土地法第34條之1規定 辦理，系爭公業不採派下代表制度，縱使有採派下代表制度 ，派下代表之產生須分別經子昇公、子旦公派下同意，並非 經由繼承而來，向桃園市楊梅區公所申報之派下代表17人， 並非合法產生之派下代表，吳長輝、吳鎮守亦非合法選任之 管理人，縱使是合法管理人，亦無處分祀產之權限，因此， 系爭買賣及處分行為未取得半數派下員之同意，乃無權處分 ，不生效力等情，上訴人則否認系爭買賣及處分行為為無權 處分，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述 如下：
㈠系爭公業所有的不動產可否處分？
被上訴人主張系爭規約明文約定系爭公業之財產永遠作為祭 典使用，不得處分，倘若出售，將會違背於祭祀公業設立目 的，且亦無處分祀產之習慣，即使有此習慣，於民法施行後 ，亦不適用等語，上訴人則辯稱我國民間習慣、司法實務均 肯認祭祀公業可處分財產，而系爭公業之規約或習慣，均無 不得出售土地之限制等語。
⒈按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有 必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為 典賣之處分」（最高法院18年上字第478 號判例要旨參照） ，「故祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長得 共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數 決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效」（最 高法院17年上字第169 號裁判要旨參照），是以，祭祀公業 之祀產於符合一定條件下並非不可處分。
⒉查系爭規約前言：「…同宗親族創立蒸嘗置有祭祀公業田園
店地址在楊梅庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭典之資… 」；及第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇 公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典…」（見本院卷一第 60、61頁），而所謂「烝嘗」乃祭祀之意，是系爭規約前言 及第1條僅約定祀產之用途，係作為祭祀之資，此外，遍查 系爭公業最早之捐助設立文件即大正12年（即民國12年）「 祭祀公業契約書」（見本院卷二第16、17頁），及昭和7年 （即民國21年）之系爭規約之各條文文義，並未明文限制不 能出賣處分祀產。且依前揭最高法院判例意旨，即使設立契 約或規約載明不得典賣，於必要情形，仍可處分祀產，以達 物盡其用及祭祀公業事務運作之順暢與彈性。
⒊臺灣民間習慣調查報告亦明確說明：「祀產、祠堂原則上應 永遠保存，不容擅廢，…但依地方習慣，各房房長得共同代 理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之 。已處分後，族眾追認其事者，亦應認為有效」（見原審卷 二第16頁）。因此，祭祀公業之財產雖然原則上不宜處分， 但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人處分公業財產 。可見依臺灣習慣，祭祀公業並非不得處分財產。 ⒋上訴人辯稱系爭公業名下原有五、六百筆土地（從最早46筆 分割而來），數十年前即出租予四、五百戶民眾於其上興建 房屋居住，嗣因系爭公業積欠稅款、土地遭到查封，因而自 72年至95年間出售其中489筆土地，並以價金繳納稅款，修 建公廳，剩餘尚有100多筆土地未出售等情，業據提出系爭 公業財產遭查封拍賣之桃園地院財務執行處68年12月10日桃 院石財字第27263號函、系爭公業75年至95年間出賣之土地 清冊、系爭公業之公廳照片數幀為證（見本院卷一第127至 133頁），被上訴人雖提出52之10地號土地登記簿謄本（見 本院卷六第277至279、276頁），主張68年12月之查封，已 於69年6月6日以現款繳清後塗銷查封登記，故已無出售祀產 之必要云云，惟經證人吳富華於本院具結證稱：系爭公業有 出售名下楊梅區土地，因為當時欠稅土地被法拍，派下員代 表開會授權管理人吳長輝出售土地清償稅金，出售對象都是 承租戶，這是伊在父親係派下代表開會時候聽到他們要出售 土地的事情。伊聽父親說，系爭公業以前出租的租金很低， 所收的租金都不足繳納稅金。系爭公業出賣土地的錢優先清 償稅金外，就蓋楊梅的公廳，剩下的錢就存在銀行。至於系 爭公業繼續出售土地到約95年，是因為沒有買到土地的承租 戶到祭祀公業來，請求購買土地，派下代表開會決議出售等 語（見本院卷三第363頁背面至第364頁），以及證人吳家標 於本院具結證稱：伊是系爭公業之派下人也是派下代表，從
約87年至102年間，於系爭公業擔任收取楊梅區地租之工作 ，系爭公業的租金收入除了楊梅地租外，還有中壢房租收入 及停車場收入，尚有利息、賣土地及徵收款之收入，而系爭 公業的支出主要有員工薪水、辦公費、房屋稅及地價稅、開 會費用、祭祖費用，系爭公業每年之租金及利息收入不足以 支付前開支出，伊知悉是因每個月月報會發壹張月報表給代 表看，還有每年農曆8月11日結算有年報每個代表有壹份， 年報是從7月1日到隔年6月30日等語（見本院卷七第208頁） ，及證人陳瑞春具結證稱：伊從77年間開始擔任系爭公業之 會計，系爭公業的收入除了租金、利息之外，還有出售土地 款及土地徵收款。主要支出有每年祭祖費用、地價稅、房屋 稅，員工薪資、派下代表出席費。系爭公業之租金及利息收 入不夠支付這些支出等語（見本院卷七第212、213頁）。再 依系爭公業原始規約第9條約定：「子旦公派、子昇公派每 年應各提出100元以備繳納地租等費用」（本院卷一第64頁 ）。足見，系爭公業所收地租歷經數年之社會經濟變遷後， 實已不敷支付稅賦，而發生遭法院查封拍賣土地之情，即使 69年6月6日曾繳清稅款撤銷查封，當時仍處於入不敷出狀態 ，則系爭公業為備納稅捐及其他開支之用，而由派下代表代 全體派下員即土地公同共有人處分祀產，應無悖於系爭公業 之利益。是被上訴人主張：依祀產性質及系爭規約約定，系 爭土地不得出售處分云云，顯已悖離現實需求。 ⒌上訴人稱系爭公業剩餘尚有100多筆土地未出售，並因改制 前桃園縣政府於103年4月間徵收其名下43筆土地獲得徵收補 償費一億多元之高額存款，而得持續收取租金及利息用於系 爭公業長年祭祀等情，業據提出改制前桃園縣政府103年4月 25日府地權字第1030096550號函為證（見本院卷二第18至19 頁），堪認系爭公業仍保有相當祀產供持續祭典之用，不因 系爭買賣及處分行為，而使得祭祀目的不能達成，被上訴人 主張系爭買賣及處分行為違背系爭規約關於祀產永遠作為祭 典使用之約定及系爭公業設立目的云云，亦無可取。 ⒍綜上，我國司法實務、民間習慣均肯認祭祀公業可處分財產 ，而系爭規約，亦無明文限制不得出售祀產，因此，系爭公 業於必要時，自得出售祀產。
㈡系爭公業是否採派下代表制？派下代表之產生方式為何？派 下代表會議有無處分不動產之權利？
被上訴人主張系爭公業不採派下代表制度，縱使有採派下代 表制度，派下代表之產生須分別經子昇公、子旦公派下同意 ，並非經由繼承而來，向桃園市楊梅區公所申報之派下代表 17人，並非合法產生之派下代表，吳長輝、吳鎮守亦非合法
選任之管理人，因此，系爭買賣及處分行為未取得半數派下 員之同意，為無權處分等語。
⒈按「合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處 分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分 時，亦不能謂為無效。」、「關於公同共有物之處分，除依 其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同 共有人全體之同意。惟該地如有房長得代表該房處分祭產之 習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自 應認該房長之處分為有效。」（最高法院18年上字第1473號 、32年上字第3014號判例意旨參照），而最高法院18年上字 第1532號、19年上字第1885判例亦同斯旨。又「公業…由其 代表、委員聯席會議做成以訴訟確定派員資格方法之決議， 該會議係公業管理人召開，由族中長期掌理公業事務之長者 作成決議，性質應屬派下代表大會，應有拘束全體派下員之 效力，…派下員均無異議…」，亦有最高法院94年台上字第 291號判決可資參照。是最高法院有諸多判例、判決均肯認 派下代表制度，且可由派下代表會議代為決議處分祭祀公業 財產，以免派下枝葉過於擴散無法開會決議，影響祭祀公業 之事務處理。
⒉按《臺灣民事調查報告》記載：「有派下之祭祀公業，除派 下總會外，尚有設派下代表總會者。派下代表總會係代替派 下總會之議決機關，應依據規約或慣例設立之。祭祀公業其 派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚多。如由各房推 出代表以組成總會行使派下總會之職權，則會之召開較易， 且意見亦容易趨於一致。故自日據時代即有代表總會之設。 …但間有不召開派下總會而完全由代表總會行使職權之例。 」、「…派下代表總會之召集及其決議之方法，大致與派下 總會之情形同。派下代表有由各房自行推舉長者或知識份子 充之…」、「日據時期部份祭祀公業僅由各大房派出總代表 參與決議。」、「關於處分公業財產，管理人固無此權限， 必須由派下全員議決，方得為之，但亦可依派下代表人之決 議，而代之，此在直接房以下之派下增多召開派下總會必成 困難之時，尤有其實益。」（見本院卷一第210至212頁）。 是臺灣民間習慣亦承認祭祀公業得設立「派下代表會議」以 取代「派下全體會議」決定祭祀公業事務，決議祭祀公業財 產之處分。
⒊系爭公業最早於日據時期大正12年10月2日即民國12年12月2 日訂定「祭祀公業契約書」（下稱大正12年契約書），並有 派下員20人列名於後（見本院卷二第16、17頁），其第1條 約定：「大正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當眾決議
承諾蓋印」，及第2條約定：「吳從子旺祭祀公業乃是子昇 公子旦公承接置有田烟埔地家產一切座落楊梅庄五壹番建外 四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公 應得百弍拾份子旦公應得百弍拾分是實」（見本院卷二第16 頁），足認系爭公業最早之「契約書」係由派下20人訂定。 又系爭公業於日據時期昭和7年（即民國21年）制訂系爭規 約，系爭規約第1條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來 係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百 四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳 拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中 如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名 過簿照」，系爭規約並於最末列出子昇公及子旦公派下代表 各10人姓名（分別見本院卷一第61、67、68頁），足見，系 爭規約亦將系爭公業之會份共分為240份，其中子昇公派下 取得120份，子旦公派下取得120份，並在一般會份派下之外 ，設有派下代表，由子昇公與子旦公派下各推舉10名派下代 表。另系爭規約第2條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於 公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭 典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數 以上者裁決為照」（本院卷一第61至62頁），即悉系爭公業 僅有派下代表有權出任管理人，且管理人之選任係由派下代 表過半數決議為之，亦即系爭公業之管理人由派下代表中產 生。系爭規約第3條則約定：「每年收入租利除祭典及其他 要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各 派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算 之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」（本院卷一 第62頁），觀諸本條有關公業收益之分配方式，約定系爭公 業所得租利之領收，係由派下代表負責分配，以及各該派下 會份人等之租利須從其派下代表等情，可知系爭公業在派下 代表之外仍存在一般之派下，而派下與派下代表間之關係， 就公業租利之分配而言，係先由派下代表負責領收該房之配 額，而後再由各派下代表分發給房內之會份人等。是以，由 系爭規約第1條至第3條分別約定系爭公業派下房份、派下代 表、管理人產生及公業收益分配方式等各節，益證系爭公業 之組成，除派下員以外，另設有派下代表及管理人等機關， 而確採取派下代表制度，堪予認定。
⒋查系爭規約第1條約定：「…子昇公之派下取得百弍拾份， 子旦公之派下取得百弍拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派 下之代表，永不得加減。途中如有都合，宜聽其義務之人連 署承印方得換名過簿照」（見本院卷一第61頁），而系爭規
約係訂立於日據時期，因此有部分用語係使用日文之漢字， 例如「都合」，即為日語，意指「情況」等。亦即如果派下 代表出缺，繼任方式乃是由「義務之人連署承印」，至於何 謂「義務之人」？觀系爭規約後續五項批明復記載：①「批 明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾 名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般『協定』其『長男 』吳謙光『相續』承訂是實。」、②「批明：子旦公派下依 『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿開於昭 和五年間死亡，今般『協定』其『長男』吳阿城『相續』承 訂是實。」、③「批明：子昇公派下依『公議』指定各舉編 為派下人之代表弍拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其『男 』吳錦祥因有種種都合『甘願選定』其伯父吳阿應承訂是實 。」、④「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下 人之代表弍拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者『決 議』選下其四男吳玉海承訂是實。」、⑤「批明：子昇公派 下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之吳阿琳 因死亡，今般『協定』其『長男』吳長興『相續』承訂是實 。」（本院卷一第66至67頁），是依文義，「子旦公派下依 『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」或「子昇 公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」 ，係在形容或說明吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳 是屬依公議指定之20名派下代表內之一員（本院卷二第16至 17頁），再對照系爭公業最早訂定之大正12年契約書後面列 名之20名派下員，吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳 均屬簽訂大正12年契約書之後面列名之20名派下員之一，且 系爭規約後面原來所列子昇公及子旦公各10名之派下代表， 除吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳部分，依五項批 明分別變更為吳謙光、吳阿城、吳阿應、吳玉海、吳長興外 ，其餘15人均與大正12年契約書後面所列者相同（本院卷一 第66至67頁，卷二第16至17頁），可見系爭公業最原始規約 大正12年契約書簽訂時，係依「公議」選定該契約書後面列 名之最原始20名派下代表，至於該原始20派下代表之後續繼 任人選，依前開五項批明中所謂「相續」，於日語即為「繼 承」之意思，而非記載依公議指定，又所謂「今般（即現在 ）協定」應係就記載於批明之時間而言，是可認系爭規約之 批明部分，已載明除原始派下代表外，派下代表身分原則上 是由繼承而來。是就上開五項批明所載之派下代表變更實例 ，可歸納出系爭公業派下代表制度之運作，包括：原則上派 下代表變更原因主要為死亡（參前開①②③⑤批明），據此 並可推論出派下代表任期為終身制，例外有特殊情況時，派
下代表得於生前變更（參前開④批明）；另派下代表變更時 ，以一人繼任一人為限，俾以合於系爭規約第1條「派下之 代表永不得加減」之約定；派下代表之繼任人選，於派下代 表係因死亡而解任時，原則上由該派下代表之男嗣協議一人 繼任，且多由長男繼任之（參前開①②⑤批明記載「協定」 ），若非由該派下代表之男嗣繼任，則應特別載明，並經原 派下代表之男嗣同意始可（參前開③批明記載「吳錦祥甘願 選定伯父吳阿應」），若派下代表因故解任時，則透過選定 繼任者之方式，由派下代表從其他男嗣中決議選任（參前開 ④批明記載眾代表者決議選下吳玉海）。上開派下代表繼任 方式，核與下列證人於本院101年度上字第1322號被上訴人 吳富彤（下稱吳富彤）與吳鎮守間確認管理權事件證述情節 大致相符：
⑴派下員吳敏男證稱：「當初是我父親往生後，我繼承他的代 表權。從我曾祖父之前，就是這樣作法，都是由長子繼承代 表權，管理人由代表推選產生。」（見本院卷二第21頁）。 ⑵派下員吳富華證稱：「派下代表採用若父親去世，就由兄弟 各自推舉一人擔任代表，其餘兄弟就要出具拋棄書，我父親 的代表身份也是這樣來的，一直到現在都是採用這方式。」 （見本院卷二第22頁背面）。
⑶派下員吳錦貴證稱：「當時我曾祖父去世，由爺爺那輩有4 兄弟，但有2位已過世，剩下2位，而我祖父年紀較長，所以 由我祖父接任派下代表，我祖父去世後，我父親那輩也有4 兄弟，由4兄弟共同推舉我父親擔任代表人，其他三名則拋 棄代表權，到我這代也是由我兄弟堆選我擔任代表，其他則 拋棄代表，一直都是這樣延續」（見本院卷二第23頁）。 ⑷派下員吳家標證稱：「我是繼承而來，我父親過世後，我其 他兄弟放棄，所以由我長子繼承代表人，至於我祖父過世， 原由我伯父繼承代表，伯父是長子，因伯父住得遠無暇參與 祭祀公業事務，所以改由我父親擔任代表，就我所知祭祀公 業吳從子旺傳下來，大部分是長子繼承，如長子無意願就由 其他兄弟來擔任…」（見本院卷二第24頁背面）。 再者，系爭公業於派下代表有變更時，檢具派下全員名冊、 派下員繼承變動名冊、系統表、派下員拋棄繼承人名冊或派 下權拋棄書等送請桃園市楊梅區公所核備（見本院卷一第10 8至126，288至295頁，卷二第131至163，卷三第217至257頁 ），而從該等核備資料亦可知系爭公業數十年來都是從已故 派下代表之男嗣中互推一人繼任派下代表，其餘男嗣並表明 拋棄。復有中央研究院臺灣史研究所104年9月8日鑑定報告 書之鑑定意見：「鑑定事項二：派下代表的繼任問題1.問題
說明：依規約所附五則批明，可否證立系爭公業有以昭和七 年規約訂立時之20名派下代表之男嗣各以1人為限繼任各房 代表，且係各房原則由長男、例外由房內推選之習慣？2.鑑 定結果：可以證立各派下代表之繼任以1人為限，且原則為 長男，例外由房內選任一人（但非由房內派下推選產生）。 」（見本院卷五第218頁背面）可資參佐，雖上訴人指稱前 開鑑定報告故意將吳長興次子登載為長子、吳庭珍四男登載 為長子等繼承系統表之錯誤，然依前開送楊梅鎮公所核備之 資料顯示系爭公業近百來派下代表傳承絕大多數都是派下代 表之男嗣一人繼任。是據上所陳，堪認派下代表20人除大正 12年契約書所列最原始派下代表係經由「公議」產生外，之 後依系爭規約第1條約定：「…歷來公議指定各舉拾名編為 派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其 義務之人連署承印方則換名過簿照」，所謂「其義務之人連 署」，在原派下代表死亡之情形，係指其原派下代表之男嗣 繼承人協定由一人繼承，其餘拋棄後連署，再向系爭公業換 名過簿照。因此，被上訴人主張即使有派下代表制度，派下 代表變更，須分別經子昇公或子旦公派下全員選定，方為合 法之派下代表繼任人云云，尚無可取。
⒌查系爭公業自51年申報備查以來，迄98年10月21日止，於62