臺灣高等法院刑事判決 105年度重上更㈠字第15號
上 訴 人
即 被 告 葉士傑
指定辯護人 何威儀律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 陳柏翰
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院99年度訴字第991 號、100 年度訴字第729 號，中華民國10
1 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
99年度偵字第20916 號、第23192 號、第23193 號、第27493 號
、第30121 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於葉士傑、陳柏翰共同販賣第三級毒品暨葉士傑定應執行刑部分，均撤銷。
葉士傑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳柏翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話壹支（含0000000000號行動電話SIM 卡壹枚）沒收。
事 實
一、葉士傑、陳柏翰均明知愷他命（Ketamine，K 他命）為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得 非法販賣，仍共同意圖為自己不法之所有，而基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡，由葉士傑與葉青峰約妥出售愷他命及價 錢、數量，葉士傑並於民國99年5 月10日22時28分，以其持 用之SONY ERICSSON 廠牌行動電話（插用0000000000號行動 電話SIM 卡）與葉青峰持用之0000000000號行動電話門號聯 繫告以將由「弟弟」（即陳柏翰）前往交付愷他命後，即推 由陳柏翰於上開電話聯繫後之同日某時，在新北市○○區○ ○路0 段00號11樓之1 ，將愷他命10小包（重量不詳，無證 據證明純質淨重超過20公克）交付予許龍仙及葉青峰，並收 取價金新臺幣（下同）4,000 元。因警方實施通訊監察，於 99年8 月3 日拘提葉士傑，扣得其持用之上開SONY ERICSSO N 廠牌行動電話（插用0000000000號行動電話SIM 卡）而查 獲。
二、案經桃園市政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文 。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「 對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字 第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、上訴人即 被告葉士傑、陳柏翰，及其等辯護人於本院審理中，對於下 列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳 聞證據部分，均表示同意有證據能力，經本院於審理時提示 證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主 張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌 該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。貳、實體部分
一、被告葉士傑於99年5 月10晚間10時28分以其持用0000000000 號門號與葉青峰持用之0000000000號門號聯繫後之當日某時 ，在新北市○○區○○路0 段00號11樓之1將其以3,500元販 入之愷他命10包，以4,000元之價格販賣予許龍仙、葉青峰2 人，從中賺取500 元利潤之犯罪事實，業據被告葉士傑於警 詢、檢察官訊問、原審審理、本院前次及本次審理時坦承不 諱（見偵23192卷五第78至79、108至109頁，原審訴991卷一 第81頁背面、卷二第9頁、卷四第9、14頁、卷五第20至21頁 、本院1731號卷三第45頁背面、本院15號卷第86、91頁）， 核與證人葉青峰於警詢證稱：葉士傑有拿過2至3次愷他命到
伊與許龍仙位在新北市○○區○○路0段00號11樓之1之辦公 處所（即「財神應召站」），1 次都是10 小包等語（見偵 23192卷三第199頁），及證人許龍仙於警詢陳稱：「（問： 你與葉青峰是否有向葉士傑調毒品K 他命）有，葉士傑有在 販賣愷他命」（見偵23192 卷三第156、173頁）等語大致相 符，此外，並有如附表所示被告葉士傑持用門號0000000000 號行動電話與證人葉青峰持用之0000000000號門號通聯之通 訊監察譯文在卷可稽（附於偵23192卷五第85頁），觀諸該 譯文內容，被告葉士傑向證人葉青峰表示要叫「弟弟」拿東 西過去給葉青峰，此與被告葉士傑供承本次有完成交易，其 係將愷他命交由被告陳柏翰持往交付乙情相符。至於證人葉 青峰雖於警詢另稱伊聯繫被告葉士傑送至上址之愷他命是要 給郭朕余及陳○怡（真實姓名、年籍詳卷）等人乙節，僅涉 葉青峰取得被告葉士傑販賣之愷他命後如何處置，係葉青峰 為強調自己並無將取得之愷他命再行販出所為之辯詞，仍無 礙於依其所證稱確有以購買愷他命為由聯繫被告葉士傑之證 詞內容，據以補強被告葉士傑就本次販賣犯行之自白。綜上 事證參互析之，應認被告葉士傑之自白與事實相符，堪以採 信，其確有意圖營利，而販賣愷他命之本案犯行，事證明確 ，堪以認定。
二、訊據被告陳柏翰，對於本案被告葉士傑販買愷他命予葉青峰 、許龍仙之犯行，固不爭執，然矢口否認有何共同實行本次 販賣犯行，辯稱：葉士傑有將「東西」交給伊，伊知道是愷 他命，但伊拿到後，便自己施用掉，並未拿給許龍仙，也沒 有把錢拿給葉士傑云云。經查：
㈠、被告葉士傑係與葉青峰為附表所示通聯後，與葉青峰、許龍 仙完成本案愷他命交易，業據認定如前。而訊據被告葉士傑 於警詢中經提示該通訊監察譯文後，陳明：譯文中所稱「我 叫弟弟拿過去給你」，指的是拿愷他命，這次伊是拿10小包 愷他命交給「弟弟」，然後請他拿到新北市○○區○○路0 段00號11樓之1 交給葉青峰並收取4,000 元，「弟弟」就是 陳柏翰等語在卷（見偵23192 卷五第79頁），於檢察官訊問 時，經檢察官提示上開通訊監察譯文後，以證人身分具結仍 證稱：這次是伊跟葉青峰通話，「我叫弟弟拿過去給你」， 是指拿愷他命給葉青峰，我拿10小包愷他命交給「弟弟」， 然後請他拿到新北市○○區○○路0 段00號11樓之1 交給葉 青峰，並收取4,000 元，「弟弟」是陳柏翰，陳柏翰知道那 是愷他命，陳柏翰交愷他命給葉青峰、許龍仙後，有把4,00 0 元交給伊；這次確實是請陳柏翰送愷他命給葉青峰他們， 但伊沒有給陳柏翰好處等語明確（見偵23192 卷五第109 頁
），復於原審以證人身分結證稱：譯文中的「弟弟」確實是 指陳柏翰，葉青峰也認識陳柏翰等語在卷（見原審991 卷四 第9 頁），所述核與上開通訊監察譯文內容相符，並經被告 陳柏翰迭於原審、本院前審及本院均坦承被告葉士傑確有交 付「東西」給伊（見原審911 號卷二第272 頁背面、本院17 31號卷第233 頁背面、本院15號卷第87頁），及其於原審及 本院前審均坦承有幫葉士傑將東西拿給葉青峰等語（見原審 911 號卷二第272 頁背面、本院1731號卷第233 頁背面）一 致。參以訊據證人葉青峰於警詢時亦陳明其與陳柏翰認識， 陳柏翰知道伊和許龍仙經營「財神應召站」（即址設本案交 付愷他命地點），陳柏翰與葉士傑同住，他們之間並無仇恨 怨隙或金錢糾紛等語在卷（見原審911 號卷五第34至35頁） ，可見被告葉士傑以證人身分指證本案係推由被告陳柏翰將 愷他命送至葉青峰處交付及收取價金，並非無據，況被告葉 士傑既已坦承販賣愷他命予葉青峰、許龍仙等人，復與被告 陳柏翰間並無仇恨怨隙，當無虛偽指證被告陳柏翰共同實行 本次毒品交易之動機及必要。據上，被告葉士傑前揭以證人 身分指證被告陳柏翰係明知為愷他命，仍依其指示將愷他命 持往交付葉青峰、許龍仙，並收取價金等情，應屬可信。㈡、至於被告陳柏翰前於原審及本院前審辯稱伊不知葉士傑交給 伊的東西是愷他命，且被告葉士傑亦於原審審理時一度作證 翻異前詞，否認被告陳柏翰知悉其送去給葉青峰之物係愷他 命，並稱：伊是用一個紅包袋裝著，沒有跟陳柏翰說要收錢 ，他也沒有帶錢回來，錢是伊事後跟許龍仙收的云云（見原 審991 號卷四第113 背面至114 頁）。然查，被告葉士傑於 原審為前開翻異證詞後，嗣於本院前審以證人身分作證雖仍 稱：伊那時候是以為陳柏翰知道裡面是什麼東西，所以才叫 他幫伊送，但當天沒有收到錢（意指陳柏翰沒有收錢）等語 （本院1731號卷二第277 頁背面）。然經法院再以其前於偵 查中結證所稱「陳柏翰知道是愷他命，有把4,000 元交回來 給我」等語詰之，乃改稱該偵查筆錄之記載正確，並證稱因 案發經過一段時間緣故，應已其在警詢及檢察官那裡講的比 較接近事實（見本院1731號卷二第278 頁），顯係自認無法 對翻異後之說詞提出合理解釋所致，參以依被告葉士傑證述 ，其是以「紅包袋」裝愷他命毒品，與被告陳柏翰辯稱伊幫 葉士傑拿給葉青峰的東西是用「米色紙盒」包住，2 人所述 顯有歧異；況以愷他命屬於政府嚴禁之毒品，販賣毒品誠屬 重罪，販毒者無不謹慎行事，避免稍有不慎犯行失風暴露而 招致重罪，是衡情被告葉士傑當先確認被告陳柏翰知悉所前 往交付之物為愷他命，能於交付過程提高警覺，方指示其代
為交付毒品，實無可能任由陳柏翰對所攜帶之物為毒品毫無 所悉，不知應謹慎小心之下，貿然託付。又按毒品交易本以 銀貨兩訖為常態，被告葉士傑既已委託被告陳柏翰交付毒品 ，又豈有不託其同時收取毒品價金之理，是被告葉士傑前揭 翻異之詞，可認係為配合被告陳柏翰於原審及本院前審否認 知悉自己交付之物為愷他命之辯詞，所為迴護之詞，並非可 採，被告陳柏翰執以為辯，意在卸責，亦屬甚明。至於被告 陳柏翰於本院審理時，復翻異前詞，雖改坦承伊知道被告葉 士傑所交付為愷他命，然辯稱：伊自己把該愷他命用掉，並 未交付給葉青峰等人云云（見本院15號卷第87頁），姑不論 其迄至本院審理審理時，始首度提出該等「把毒品自行施用 」之辯解，真實性已顯有可疑，且不論是販毒者即被告葉士 傑或購毒者葉青峰、許龍仙，其等均未曾證述本次交易有何 未實際拿到毒品愷他命之情，足見被告陳柏翰前開於本院所 辯亦屬無據，無足採憑。
㈢、從而，被告陳柏翰於本次葉士傑販賣愷他命予葉青峰、許龍 仙等人之犯行中，既從事交付毒品予購毒者及收取毒品價金 之販毒構成要件行為，且明知所交付者為愷他命，被告陳柏 翰與被告葉士傑間就本次販毒行為有犯意聯絡及行為分擔， 應甚明確，自應共負販賣正犯罪責，並依法論科。參、本案法律適用
一、被告葉士傑、陳柏翰於本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條 例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 」修正後將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品 危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告葉士傑、陳柏 翰之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告葉 士傑、陳柏翰行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。
二、核被告葉士傑、陳柏翰所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；被告2 人因販賣愷他命 予他人而持有第三級毒品愷他命之行為，因毒品危害防制條 例第11條第5 項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文 限於持有純質淨重達20公克以上者，始予刑事處罰，本案並
無證據證明被告2 人販賣愷他命予他人而持有之愷他命純質 淨重達20公克以上，自毋庸就持有愷他命部分與販賣行為之 關係予以說明。被告2 人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告葉士 傑於偵查、原審及本院審理時，已坦承本案販賣第三級毒品 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑。
四、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 臺上字第6157號判決同此意旨參照）。查被告陳柏翰所為本 案販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國 人健康，固應非難，惟其僅係依指示送交毒品及收款，尚非 販賣之主謀，且參與販賣愷他命所得不過4,000 元，復未實 際從中獲利，與大量販售毒品之大盤、中盤毒販相較，其間 顯然有別，亦與一般通常情形之販賣毒品犯罪情節有所差異 ，其犯罪情節當屬輕微，實屬情輕法重、客觀上足以引起一 般同情，而有情堪憫恕之處，本院認縱就被告陳柏翰所犯上 開販賣毒品犯行予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑 法第59條之規定，就被告陳柏翰所犯販賣第三級毒品犯行部 分，減輕其刑。至於被告葉士傑辯護人雖主張被告葉士傑部 分，應比照共犯陳柏翰適用刑法第59條之規定酌減其刑，然 共犯間犯罪情狀未必相同，本無一體適用刑法第59條規定之 必要，而本案被告葉士傑係立於販毒之主導者角色，販賣所 得亦由其全數取得，業經被告葉士傑於本院審理時陳明在卷 （見本院15號卷第91頁），且被告葉士傑除本案犯行外，尚
有其他多次販賣第三級毒品犯行業經判決確定，其明知愷他 命為第三級毒品，施用後對人之身心危害甚鉅，卻不顧政府 禁令一再流毒於市，難認其犯罪情狀有何足以引起一般同情 致情輕法重，因認被告葉士傑部分，尚無適用刑法第59條規 定酌減其刑之餘地，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，以被告葉士傑、陳柏翰2 人犯行事證明確，予 以論罪科刑，固非無見，然以：㈠被告2 人行為後，刑法及 毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正施行，原判決就 被告2 人所犯販賣第三級毒品罪，未及適用修正後相關規定 ，即有未合；㈡按共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實 際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據， 以契合罪刑相當原則。從而，共同正犯之犯罪所得，沒收或 追徵，應就各人所分得之數額分別為之，此亦為我國最高法 院目前之統一見解，原判決未究明被告2 人就本次販賣第三 級毒品所得4,000 元如何分配，即諭知被告2 人就未扣案之 販毒所得4,000 元應予連帶沒收，於法即有未合；㈢被告陳 柏翰所有Sony Ericsson 行動電話及所搭配門號0000000000 SIM 卡（見偵23192 卷七第6 頁扣押物品目錄表所載），並 無證據證明供本案販賣毒品所用，自無從宣告沒收，原判決 於附表六編號2 中，就被告陳柏翰所有上開行動電話及其所 搭配之SIM 卡一併列為沒收之項目（並誤載門號為「000000 0000號」），容有違誤。㈣被告陳柏翰犯行部分，應適用刑 法第59條規定酌減其刑，如前所述，原判決未適用該規定酌 減其刑，亦有未洽。㈤本案查獲扣案之被告葉士傑持用行動 電話門號為0000000000號，原判決於附表六編號1 將之誤載 為「0000000000」，復於主文引用附表六諭知沒收，即有違 誤。
二、被告陳柏翰上訴否認犯罪，所辯並非可採，業據指駁如前； 被告葉士傑上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條減刑，惟被 告葉士傑犯行部分，核無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地 ，業據說明如前，是被告2 人上訴均無理由，惟原判決就本 案被告2 人共同販賣第三級毒品部分，既有前開可議之處， 仍應由本院予以撤銷改判，被告葉士傑所定應執行刑部分， 併予撤銷。
三、爰審酌被告葉士傑、陳柏翰不思循正當手段賺取財物，所為 意圖營利，販賣第三級毒品犯行，流毒於市，危害國人身體 健康，犯後被告葉士傑坦承犯行，態度尚佳，被告陳柏翰否 認犯行，且一再翻異辯解，態度難認良好，被告葉士傑曾有 竊盜前科，被告陳柏翰為本案犯行前，尚無犯罪紀錄（有本
院被告前案紀錄表在卷可稽）之素行，被告葉士傑自陳國中 畢業，現擔任搬運工，有祖母須扶養，被告陳柏翰自陳高中 畢業，現從事油漆工，有父母及弟妹須扶養之智識程度及生 活狀況等一切情狀，仍或改量處如主文第2 項、第3 項所示 之刑，以示懲儆。又被告葉士傑於同案經起訴另犯他罪業經 判決確定部分，因非本院審理範圍，本院自無從就前開論罪 科刑部分，與其他業經判決確定之宣告刑合併定其應執行刑 ，併此敘明。
四、沒收部分：
㈠、沒收相關規定說明：
⒈被告葉士傑、陳柏翰行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條 文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日 修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別 法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效 施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制 生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第 11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法 之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」 。上開規定於105 年6 月22日修正公布、於同年7 月1 日生 效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收 之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該 條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。至於修 正後之第19條第1 項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已 無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行 方式，故本條亦配合刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之 執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第 38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替
代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追 徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收 原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒 收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替 代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他 財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。
⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後 之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明 文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得 之數額分別為之，最高法院先前對共同正犯採連帶沒收犯罪 所得之見解，已不再援用及供參考，核屬終審機關近來一致 之見解，本院亦採相同見解。
㈡、本案犯罪所得沒收部分
本案販賣第三級毒品愷他命所得4,000 元，係由被告葉士傑 單獨取得，業據被告葉士傑於本院審理中供明在卷（見本院 第15號卷第92頁），雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變 得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告葉士傑 已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告葉士傑所有， 如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所 定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價 值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應 依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告葉士 傑之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢、本案犯罪所用之物部分
扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（含門號00000000 00號行動電話SIM 卡1 枚），係被告2 人遂行本案販賣第三 級毒品所用之聯絡工具，業據認定如前，如宣告沒收或追徵 ，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「 欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要 」情形，是不問是否屬於被告2 人所有，均應依修正後毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，於被告2 人之主文項下宣 告沒收。至於被告陳柏翰所持用搭配0000000000號行動電話 門號SIM 卡使用之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（見偵 23192 卷七第6 頁扣押物品目錄表），並無證據證明係供本 案販賣第三級毒品所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、
毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第38條之1 第1 項、第3項、第59條，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條(修正前)
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────┬───┬─────┬────────┐ │販毒者│交易時間│地點 │毒品種類及│相關通訊監察譯文│ │ │ │ │金額及對象│ │
├───┼────┼───┼─────┼────────┤ │葉士傑│99年5 月│新北市│愷他命10小│99年5 月10日22時│ │陳柏翰│10日22時│板橋區│包 │28分，被告葉士傑│ │ │28分後之│雙十路│4,000 元 │持用0000000000行│ │ │同日某時│2 段39│許龍仙及葉│動電話門號撥打葉│ │ │ │號11樓│青峰 │青峰持用之098789│ │ │ │之1 │ │6709號門號： │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │... │
│ │ │ │ │傑：你現在人在哪│
│ │ │ │ │ ？ │
│ │ │ │ │峰：公司阿，哪裡│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │傑：還是我叫弟弟│
│ │ │ │ │ 拿過去給你。│
│ │ │ │ │峰：好啊。 │
│ │ │ │ │傑：你要跟他拿喔│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │峰：對阿。 │
│ │ │ │ │傑：好啦好啦。 │
│ │ │ │ ├────────┤
│ │ │ │ │99年5 月10日22時│
│ │ │ │ │31分，被告葉士傑│
│ │ │ │ │持用0000000000行│
│ │ │ │ │動電話門號撥打葉│
│ │ │ │ │青峰持用之098789│
│ │ │ │ │6709號門號： │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │峰：喂，怎樣？ │
│ │ │ │ │傑：嘿，經紀錢是│
│ │ │ │ │ 要做一次給他│
│ │ │ │ │ ，還是一樣1 │
│ │ │ │ │ 支、1 支給他│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │峰：1 支、1 支給│
│ │ │ │ │ 他阿。 │
│ │ │ │ │傑：喔，那我用12│
│ │ │ │ │ 個給他好了，│
│ │ │ │ │ 好嗎？多給他│
│ │ │ │ │ 2 個，你覺得│
│ │ │ │ │ 怎樣？ │
│ │ │ │ │峰：好，隨便你。│
│ │ │ │ │傑：好啦，我等一│
│ │ │ │ │ 下叫送外務的│
│ │ │ │ │ 送過去。 │
│ │ │ │ │峰：好阿。 │
│ │ │ │ │傑：好。 │
└───┴────┴───┴─────┴────────┘