臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第809號
上 訴 人
即 被 告 何日南
選任辯護人 黃勝文律師
黃世欣律師
沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院104年度訴字第98號、第1017號，中華民國104年12月10日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第
00000號、103年度毒偵字第8280號、103年度偵字第32823號、
104年度偵字第2256號；追加起訴案號：104年度偵字第6889號；
暨移送原審併辦案號：104年度偵字第6889號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1至10、16至19所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
何日南犯如附表一編號1至10、16至19所示之罪，各處如附表一編號1至10、16至19「主文欄」所示之刑及沒收。其他上訴駁回（即附表一編號11至15部分）。前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣拾參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、何日南明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分 別以其所有0000000000、0000000000門號行動電話為聯絡工 具，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式 、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之人 。
二、何日南、張慶鴻（業經原審判刑確定）均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品 ，未經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，各以其等所有000000 0000、0000000000門號行動電話為聯絡工具，於如附表三所 示之時間、地點，以如附表三所示之方式、金額，販賣第二 級毒品甲基安非他命予田菁菁。
三、何日南明知甲基安非他命屬行政院衛生署（現改制為行政院 衛生福利部）公告為禁藥，非經許可，不得轉讓，竟仍基於 轉讓禁藥之犯意，於如附表四所示之時間、地點，以如附表
四所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予如附表三所示之人 。
四、何日南、張慶鴻（業經原審判刑確定）明知未經許可，不得 持有、寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈，何日南竟仍基於持有 具有殺傷力制式手槍、改造手槍及子彈之犯意，於民國102 年間某日，在新北市○○區○○路000號4樓之1B室住處，自 姓名、年籍不詳，綽號「小馬」之成年人處，收受如附表五 編號11所示具有殺傷力之制式半自動手槍1把（含彈匣1個， 槍枝管制編號0000 000000號，槍號：A1819號，廠牌:捷克 CZ廠，型號：G-20 00型，下稱制式手槍）、附表五編號14 所示具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號 0000000000號，下稱改造手槍）、附表五編號12所示制式子 彈7顆（口徑均為9mm）、非制式子顆6顆（含如附表五編號 13所示之3顆由金屬彈殼組合直徑8.8 mm±0.5 mm金屬彈頭 而成，1顆由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成之子彈 ；附表五編號15所示之1顆由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬 彈頭而成之子彈；另含未扣案直徑不詳子彈1顆，下均稱非 制式子彈）而持有之。嗣為規避查緝，即商請張慶鴻藏放上 開槍枝、子彈，張慶鴻遂基於寄藏具有殺傷力之制式手槍、 改造手槍及子彈之犯意，於103年2月至3月間某日，在其位 於新北市○○區○○路0段000巷00號4樓住處，收受何日南 所交付之上開制式手槍、改造手槍各1把、制式子彈7顆、非 制式子彈6顆，並將之藏放於上址住處內，迄何日南於103年 7月13日取回止。
五、何日南因友人葉鶴年（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官 移送臺灣臺北地方法院併辦）與他人有糾紛，思欲持槍防身 ，遂另行起意，基於出借改造槍枝及子彈之犯意，於103 年 7 月13日某時許，在前開在新北市永和區中和路住處，將上 開如附表五編號14所示之改造手槍1 把及如附表五編號15之 直徑8.9 mm金屬彈頭之子彈、未扣案之直徑不詳子彈各1 顆 （同時另交付無法擊發而無殺傷力之子彈8 顆），出借予葉 鶴年，葉鶴年並於103 年7 月14日，在桃園市某處擊發上開 直徑不詳之子彈1 顆。
六、何日南明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不 得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於103 年12月4 日上午0 時40分許為 警採尿回溯前26小時、96小時內之某時，在新北市○○區○ ○路000 號4 樓之1B室住處，分別以將第一級毒品海洛因放 入香煙內燃燒及將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點
火燒烤而吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命各1 次。
七、嗣經警實施通訊監察，並於103 年12月3 日下午6 時40分許 ，持搜索票至新北市○○區○○路0 段000 巷00號4 樓張慶 鴻住處執行搜索，扣得如附表五編號11至13所示之物；復於 同年下午9 時50分許，持搜索票至新北市○○區○○路000 號4 樓之1B室何日南住處執行搜索，扣得如附表五編號1 至 8、10所示之物；又於104年2月10日下午1時許，依何日南之 供述，持搜索票至新北市○○區○○街00巷0號4樓葉鶴年住 處執行搜索，扣得如附表五編號14、15所示之物；另徵得何 日南同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反 應，而悉上情。
八、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴、追加起訴暨移送原審併辦。 理 由
壹、程序部分
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告何日南及其辯護人就上開證據之證據能力均未 爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據 作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待 證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰 依前揭規定，認均應有證據能力。
二、被告何日南曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5 年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯事實欄六所示施用 毒品案件，該部分起訴程序合法：
㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，
爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會 議決議參照）。
㈡查被告何日南於94年間曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以94年度毒聲字第808號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於94年9月19日執行完畢釋放，並由臺 灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署 ）檢察官以94年度毒偵緝字第384號為不起訴處分確定。又 於前揭執行完畢後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺 灣桃園地方法院以98年度壢簡字第138號判決處有期徒刑3月 確定，並與另案定應執行刑及接續執行，於100年11月10日 縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於101年2月4日觀護期 滿未經撤銷假釋而視為刑期執行完畢等節，有本院被告前案 紀錄表1份在卷可稽。足見被告何日南曾有於觀察、勒戒執 行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並 經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，檢察官依毒品危害 防制條例第23條第2項之規定，就事實欄六所示被告何日南 施用毒品案件逕行起訴，自屬適法。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：
㈠販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分：
被告何日南所犯事實欄一、二所示販賣第二級毒品犯行、事 實欄三所示轉讓禁藥犯行，業據被告何日南於警詢、偵訊、 原審及本院審理中（臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵 字第8280號卷《下稱偵卷一》第3至17、46至50頁、原審104 年度訴字第98號卷《下稱原審卷》第296頁、本院卷第276頁 ）坦承不諱，核與證人田菁菁、高千翎、丘明翰於警詢、原 審偵訊中之證述（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第 2256號卷《下稱偵卷四》110至116、145至151、168至173頁 、同署103年度偵字第32548號卷《下稱偵卷二》第67至73、
81、82頁）、證人即同案被告張慶鴻於警詢中之證述（關於 被告何日南所犯事實欄二、三所示犯行部分，臺灣新北地方 法院檢察署103年度偵字第32823號《下稱偵卷三》第3至11 頁）相符。此外，另有通訊監察譯文5份（偵卷一第88至100 頁反面、偵卷二第105至108頁）在卷可參，復有如附表五編 號2、10所示之物扣案可資佐證，而如附表五編號2所示之物 經送驗後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（甲基安非 他命9包，總淨重21.5390公克，驗餘總淨重21.5386公克， 純度99% ，總純質淨重21.517公克）一節，有交通部民用航 空局航空醫務中心103年12月16日航藥鑑字第00000000號、 104年2月10日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書各1份（偵卷一 第69頁、原審卷第77頁）存卷可證，足認被告何日南之自白 與事實相符，得以採信。又按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97 年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參照） 。是被告何日南於事實欄一之犯行中，其與同案被告張慶鴻 共同於事實欄二之犯行中，有從中賺取買賣價差或量差以牟 利之意圖及事實，應屬本諸經驗法則所為之合理認定。從而 ，被告何日南於事實欄一之犯行中，其與同案被告張慶鴻共 同於事實欄二之犯行中，俱有販賣毒品之營利意圖，要可認 定。綜上所述，其等所犯上開販賣第二級毒品犯行，暨被告 何日南所犯事實欄三所示之轉讓禁藥犯行事證明確，均堪認 定。
㈡持有、出借槍枝及子彈部分（如附表五編號12、13所示11顆 子彈外，併辦意旨及追加起訴書述及由被告何日南持有後， 交付同案被告張慶鴻寄藏，復出借葉鶴年之「數量不詳子彈 」，業經檢察官於104年11月11日原審準備程序當庭補充為 「子彈2顆」）：
被告何日南所犯事實欄四所示持有手槍、改造手槍、子彈及 其所犯事實欄五所示出借改造手槍、子彈之犯行，業據其於 警詢、偵訊及原審審理中供承屬實（偵卷一第3至17、46至 50頁、偵卷三第3至11、75至79頁、臺灣新北地方法院檢察 署104年度偵字第6889號卷《下稱追加偵卷》第254至256頁
、原審卷第296頁），核與證人葉鶴年於警詢、偵訊中所述 （追加偵卷第8至11、248至250頁）相符，並有如附表五編 號11至15所示之槍枝、子彈扣案足證。而上開槍枝、子彈經 送鑑驗，其中如附表五編號11所示槍枝（槍枝管制編號0000 000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠G-2 000型，槍號為A1819，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能 正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；如附表 五編號12所示子彈7顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射 ，均可擊發，認具殺傷力；如附表五編號13所示子彈4顆中 ，3顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，可擊發，認具殺傷力；1顆認係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經 試射，可擊發，認具殺傷力；如附表五編號14所示槍枝，認 係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力；如附表五編號15所示子彈，認係非制式子彈，由金屬彈 殼組合直衡8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺 傷力等節，有內政部警政署刑事警察局103年12月25日刑鑑 字第1038015751號鑑定書（偵卷二第182至184頁反面）、10 4年2月26日刑鑑字第1040015725號鑑定書（追加偵卷第213 至216頁）、104年6月23日刑鑑字第1040058495號函（原審 卷第189頁）各1份在卷可參。綜此，堪認被告何日南前揭自 白與事實相符，而得採信，是此部分事證明確，其所犯前開 各該犯行洵堪認定。
㈢施用第一級、第二級毒品部分：
被告何日南所犯事實欄六施用第一級、第二級毒品犯行，業 據其於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白明確（偵卷一第 4 、5頁、第46頁反面、偵卷二第193頁、第193頁反面、原 審卷第296頁、本院卷第276頁），而被告何日南為警查獲後 所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢 驗結果，確呈鴉片類及安非他命類陽性反應一情，復有該公 司103年12月19日濫用藥物檢驗報告（偵卷一第68頁）、新 北市政府警察局新莊分局偵辦煙毒、麻醉藥品案及移送人姓 名及代碼對照表（代碼編號：D0000000號，偵卷一第23頁） 各1份在卷足參。此外，另有如附表五編號1、3至8所示之物 扣案可佐，而如附表五編號1所示之物，經送交通部民用航 空局航空醫務中心檢驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分 海洛因1包（淨重0.1070公克，驗餘淨重0.1045公克）乙節 ，亦有該中心毒品鑑定書1份（偵卷一第71頁）存卷可佐。 從而，足認被告何日南之此部分之任意性自白與事實相符，
得以採信，是此部分事證明確，被告何日南於事實欄六所示 施用第一級、第二級毒品犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2 條第1 項定有明文。查藥事法第83條第1 項於104 年12 月2 日修正公布，104 年12月4 日施行。修正前藥事法第83 條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；修正後 同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」。經比較新 舊法，新法之規定並未較有利於被告何日南，而應適用被告 何日南行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。 ㈡法律說明：
按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。次按第二 級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署 75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之 禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而於93年4 月21 日修正公布，同年月23日施行之修正前藥事法第83條第1 項 將法定刑提高為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰 金，為毒品危害防制條例之後法，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項（修正前） 之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係 經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有 轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定 數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9 條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項（ 修正前）之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項（ 修正前）為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優 先適用藥事法第83條第1 項（修正前）之規定處斷（最高法 院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、98年度
台上字第6707號判決意旨參照）。再轉讓毒品達一定數量者 ，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防 制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第 二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至二分之一。經 查，被告何日南於事實欄三（即附表四）所示犯行，轉讓之 甲基安非他命均為約0.2 公克，此外，轉讓之對象張慶鴻、 高千翎、丘明翰俱為成年人乙情，另有其等警詢筆錄受詢問 欄之資料可佐（偵卷四第110 、168 頁、偵卷三第3 頁）， 揆諸前開說明，就被告何日南於事實欄三所示轉讓甲基安非 他命犯行，均應依法定刑較重之修正前藥事法第83條第1 項 規定處斷。
㈢罪名：
核被告何日南於事實欄一、二所示各次犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於事實欄三所 示各次犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪；於事實欄四所示犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條 第4項之未經許可持有子彈罪；於事實欄五所示犯行，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第2項之未經許 可出借子彈罪；於事實欄六所示犯行，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪。
㈣共同正犯：
被告何日南與張慶鴻就事實欄二所示犯行，皆有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
㈤罪數：
⒈前開被告何日南各次販賣前持有第二級毒品之低度行為， 皆為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告何日南持有 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施 用，其持有毒品之低度行為，亦應為施用之高度行為所吸 收，不另論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參 照）。
⒉查被告何日南於同一時間、地點，取得制式手槍、改造手 槍各1 把及子彈13顆（含如附表五編號12、13、15所示制 式子彈7 顆、非制式子彈5 顆，另有已擊發而未扣案之非 制式子彈1 顆）後同時持有之，係一行為觸犯未經許可持 有手槍罪、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍
罪、未經許可持有子彈罪等3 罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告 何日南於同一時間、地點，出借前開改造手槍1把及子彈2 顆（如附表五編號15所示非制式子彈1顆及前述已擊發而 未扣案之非制式子彈1顆）予葉鶴年，係一行為觸犯未經 許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可出 借子彈罪等2罪，為想像競合犯，亦應依刑法第55條規定 ，從一重之未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍 罪處斷。
⒊檢察官就前開被告何日南持有改造手槍等事實移送併辦， 與經起訴之被告何日南持有手槍（制式手槍）犯行，有想 像競合之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。又按非法 持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社 會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為 手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（ 如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像 競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可供參 考）。而檢察官就被告何日南持有直徑8.9 mm金屬彈頭之 子彈（即扣案如附表五編號15所示之物）、未扣案之直徑 不詳子彈各1顆（均為非制式子彈）等事實移送併辦，參 諸前揭說明，自與經起訴之被告何日南持有11顆子彈（含 如附表五編號12、13所示制式子彈7顆、非制式子彈4顆） 等事實，為單純一罪。併辦意旨認屬想像競合關係，尚有 誤會，惟仍與原起訴持有等事實屬單純一罪關係，本院亦 應併予審理。
⒋被告何日南於102 年間某日，在新北市永和區住處收受改 造手槍1 把、直徑8.9 mm金屬彈頭之子彈（即扣案如附表 五編號15所示之物）、未扣案之直徑不詳子彈各1 顆後， 始因友人葉鶴年另有糾紛，而於103 年7 月13日出借予葉 鶴年，已距其取得上開手槍、子彈時間半年以上，堪認該 出借改造手槍、子彈之行為乃持有行為外另行起意，其持 有該等手槍、子彈之犯行，尚無從為出借之犯行吸收。從 而，被告何日南於事實欄一、二所示各次販賣第二級毒品 犯行，於事實欄三所示各次轉讓禁藥犯行，於事實欄四所 示未經許可持有手槍犯行，於事實欄五所示未經許可出借 可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，於事實欄六所示施 用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，均犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：
被告何日南前曾①於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃 園地方法院以98年度壢簡字第138 號判決處有期徒刑3 月 確定；②於97年間，因強盜案件，經臺灣臺北地方法院以 99年度訴緝字第96號判決處有期徒刑1 年確定；③於98年 間，因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡 字第356 號判決處有期徒刑4 月確定；④於99年間，因施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第2170號 判決處有期徒刑4月確定；⑤於99年間，因傷害案件，經 臺灣新北地方法院以99年度簡字第5498號判決處有期徒刑 2月確定。⑥於99年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法 院以99年度簡字第3775號判處有期徒刑2月確定。上開① ②③所示罪刑，復經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第26 77號裁定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；④⑤⑥所示罪 刑，另經同院以99年度聲字第2916號裁定應執行刑為有期 徒刑7月確定。經接續執行後，於100年11月10日縮短刑期 假釋出監並付保護管束，而於101年2月4日觀護期滿未經 撤銷假釋而視為刑期執行完畢等節，有前開前案紀錄表在 卷可稽。是被告何日南於有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，就其所涉全部犯行，就法定刑為無期徒刑 以外之刑，皆加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法 理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省 司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述 罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字 第6091號判決意旨參照）。查被告何日南就其所涉事實 欄一、二所示各次犯行，於偵查及原審審理中均自白不 諱，業如前述，俱合於前開規定減輕其刑之要件，自皆 應予以減輕其刑。至被告何日南之選任辯護人為其辯稱 ：何日南於警詢中供稱「小忠」為其毒品來源之人，警 方亦因其到案而始知「小忠」是李建忠及相關資料，進 而由新莊分局查獲並移送，故其有供出毒品上游並因而 查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云 ，惟查：新北市政府警察局新莊分局於執行何日南持用 行動電話之通訊監察期間，已知得其毒品來源係綽號「 小忠」之男子，本分局查獲何日南後，渠亦供出並證實
通訊監察譯文中綽號「小忠」之男子即為其毒品來源， 惟渠並不知綽號「小忠」之男子真實身分，本分局進而 持續追查。經本分局對綽號「小忠」之男子所持用之行 動電話執行通訊監察，查明「小忠」即為李建忠，渠另 涉販賣毒品案部分，本分局業於104年9月7日以新北警 莊刑字第1043357253號移送書移請臺灣新北地方法院檢 察署偵辦在案，此有該分局105年8月1日新北警莊刑字 第1053327727號函附卷可參（本院卷第146頁）。依上 開函覆，本案於被告到案前，已得知其毒品來源係綽號 「小忠」之男子，且被告何日南並不知「小忠」之真實 身分，本案既未因被告供出毒品來源而查獲李建忠，自 無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之 餘地。
⑵被告何日南雖於偵查及原審審判中就事實欄三所示轉讓 禁藥之犯行均自白不諱，惟被告何日南轉讓第二級毒品 甲基安非他命之行為，既應優先適用較重之藥事法第83 條第1項規定論處，縱其於偵查及審判中均自白，基於 法律整體適用不得割裂原則，尚不得另依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院104年度第 11次刑事庭會議、104年度台上字第3291號、104年度台 上字第3544號判決意旨參照），併此指明。 ⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項：
按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍 砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固 應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行 為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供 述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害 治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非 謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用 。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定 ，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源 ），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法 院96年度臺上字第7613號判決、97年度臺上字第3105號判 決意旨參考）。查：被告何日南於警詢中自白其持有附表 一編號17之手槍借予葉鶴年，並帶同警方至新北市○○區 ○○街00巷0號4樓葉鶴年住處查獲該支手槍，此經證人即 新北市政府警察局新莊分局員警胡家伸於本院審理時到庭
證述：前往張慶鴻住處搜索時，只有取出一把槍枝等語（ 本院卷第198頁）；證人即新北市政府警察局新莊分局員 警卓群於本院審理時到庭證述：當時係因何日南供稱有槍 枝放在葉鶴年住處，警方始至該處取槍等語（本院卷第19 9頁）結證屬實，復有搜索扣押筆錄及現場照片附卷可稽 ，合於上開減刑規定，依法酌減其刑。
⒋刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例 意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。經查，被告何日南所犯事實欄一、 二所示販賣第二級毒品犯行，販賣對象分別僅有2人、1人 ，每次販賣毒品之數量不多，所賺取利益亦少，犯罪情節 難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同 。衡之上情，倘處以法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪 認被告之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫 恕之情形，爰依刑法第59條規定，就上開犯行酌減其刑。 ⒌被告何日南就所犯事實欄一、二所示犯行，皆有累犯加重 及毒品危害防制條例第17條第2項、違反槍第18條第4項、 刑法第59條等刑之減輕事由，均應依刑法第70條、第71 條第1項之規定，就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑，另 就其餘法定刑先加後遞減其刑。
三、上訴駁回部分：
原審就被告所犯轉讓毒品罪部分（即附表一編號11至15）， 認罪證明確，適用藥事法第83條第1項（修正前）規定，及 審酌被告明知甲基安非他命為禁藥，戕害人類身心健康，極 易成癮，影響社會治安至鉅，仍轉讓禁藥予他人，助長毒品 氾濫，違反國家轉讓禁藥之禁令，行為可議。惟念及被告犯 後坦承犯行，態度良好，並酌以其犯罪之動機、目的，為國 中畢業、家境勉持之智識程度等一切情況，各量處如附表一 編號11至15主文欄所示之刑。復說明未扣案之不詳品牌行動 電話1具（含0000000000門號SIM卡1張），雖亦屬被告何日
南犯事實欄三所示轉讓禁藥犯行所用之物，而為修正後刑法 第38條第2項所稱供犯罪所用之物，惟無證據認尚存，該規 定復非義務沒收之規範，爰不於事實欄三所示各次犯行項下 宣告沒收。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨， 指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。四、撤銷改判部分：
㈠原判決就被告所犯如附表一編號1至10、16至19所示之罪， 認罪證明確，據予論科，固非無見。惟查：㈠被告行為後， 刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後 述），原審未及適用新法，自有違誤。㈡被告於偵審中自白 持有槍枝並出借予葉鶴年，亦供出去向帶同警方查獲槍枝， 符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，已如前述， 原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕被告 之刑，亦有未合。被告上訴意旨謂：其已於警詢中供出毒品 上游，並因而查獲販賣毒品之人「小忠」，應有毒品危害防 制條例第17條第1項之適用，並指摘原判決量刑過重云云。 惟查，檢警係於對被告實施通訊監察時，即已知悉其毒品來 源係綽號「小忠」之人，而被告並不知綽號「小忠」之人之 真實身分；再者，檢警係對「小忠」所持用之行動電話通訊 監察，始查明「小忠」即為李建忠，並非因被告之供述而查