臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2347號
上 訴 人
即 被 告 陳玉產
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
5年度審訴字第381號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第143號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（以下稱被 告）陳玉產犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級 毒品罪，累犯，處有期徒刑11月，扣案之第一級毒品海洛因 1包（含外包裝袋1只，驗餘淨重1.7公克）沒收銷燬，核其 認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書 記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：被告反覆施用毒品之行為，應評價為集合犯 ，論以一個施用毒品罪，又被告業因民國104年5月17日回溯 前4日內某時之施用海洛因犯行，經臺灣士林地方法院以104 年度審訴字第727號判決在案，與本件施用毒品行為，是否 基於同一決意，具有反覆、延續實行複次作為之法律上單一 集合行為，僅成立一個施用毒品犯罪，即有進一步調查之必 要，原審判決漏未調查前開施用毒品行為之關聯性，予以併 案審理，難認適法，請予撤銷改判云云。
三、按刑事法學理上所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪 構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪 而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來 意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪 必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行 之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則， 加以判斷。而毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級 毒品罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，客觀上並非必須 多次反覆實行始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定該 犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行。況被告主張另 案104年5月17日回溯前4日內某時之施用海洛因犯行，與本 案行為時間（104年12月14日下午1時許）相距近7月，更難 認其主觀上有何反覆實行之單一犯意。被告上訴徒執前詞， 主張具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價認 係包括一罪之集合犯，指摘原判決不當，顯不足採，本件被 告上訴無理由，應予駁回。
四、被告行為後，刑法相關沒收條文及毒品危害防制條例相關之 沒收規定，均經修正，並自105年7月1日施行，依修正後即 現行刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」。本件扣案之毒品海洛因1包（驗餘淨重 1.7公克）為第一級毒品，除鑑驗所需部分業已鑑析用罄外 ，驗餘部分連同其難以完全析離之包裝袋1只，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項沒收銷燬；至於被告用以注射施 用第一級毒品海洛因所用之針筒1支，其取得甚易且價值不 高，復經被告供稱業已丟棄（見本院卷第110頁）而未扣案 ，因認其欠缺刑法上之重要性，是依修正後刑法第38條之2 第2項規定不予宣告沒收。原審判決雖未及適用前開修正後 規定，然就被告持有之毒品海洛因（含包裝）業已諭知沒收 銷燬，與適用修正後規定所得結論，並無不同，其所援引之 毒品危害防制條例第18條第1項之部分，本次修正亦僅將原 條文用語「犯人」改為「犯罪行為人」，認無撤銷改判之必 要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳明偉
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第381號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳玉產
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第143 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
陳玉產施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案第一級
毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重壹點柒零公克）沒收銷燬。
事 實
一、陳玉產前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣板橋地方 法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同) 以 87年度偵字第10753 號為不起訴處分確定。又於上開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經 本院以89年度訴字第1547號判決判處有期徒刑7 月、4 月， 應執行有期徒刑9 月確定（已執畢，惟於本案未構成累犯） 。㈠再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第 128 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年 ，經臺灣高等法院、最高法院分別判決駁回上訴而確定。㈡ 復於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年 度訴字第316 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期 徒刑1 年，經臺灣高等法院臺中分院判決駁回上訴而確定。 ㈢另於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第23 99號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月， 經臺灣高等法院判決駁回上訴而確定。而上開㈠至㈢之數罪 刑，經臺灣高等法院以100 年度聲字第1142號裁定更定應執 行有期徒刑2 年9 月確定。㈣又於100 年間，因施用毒品案 件，經本院以100 年度訴字第1640號判決判處有期徒刑10月 ，分經臺灣高等法院、最高法院判決駁回上訴確定，並與上 開有期徒刑2 年9 月部分接續執行，於103 年3 月25日假釋 出監，於103 年8 月16日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（於 本案構成累犯）。
二、詎陳玉產仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於104 年12月14日下午1 時許，在新北市○○區○○路000 巷00號3 樓居處內，將海洛因摻水置入注射針筒內，以靜脈 注射之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日晚上8 時許，在新 北市○○區○○路000 號對面，因形跡可疑為警盤查，當場 扣得其所有，供其犯上揭犯行所剩餘之海洛因1 包（驗餘淨 重1.70公克），復得其同意採尿送驗，鑑驗結果確呈嗎啡、 可待因陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告陳玉產所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準 備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟
法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式 審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：
㈠上揭事實欄二所載犯罪事實，業經被告於偵查中、本院準 備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後， 經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/M S ）確認檢驗，判定有嗎啡、可待因陽性反應，有新北市 政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼 編號：I0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年1 月21日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I1 041674號）各1 紙附卷可稽（見偵卷第26頁、第94頁）， 復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗 室105 年4 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份，及查獲現場暨扣案物外觀照片共8 張在卷可考，另有 海洛因1 包（驗餘淨重1.70公克）扣案為證。再按海洛因 於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根 據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施 用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡 等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及 Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991 ）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢 測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不 超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內 ，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可 達17至26小時，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更 名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93 902 號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任 意性之自白與事實欄二所載犯罪事實相符，應堪採信。 ㈡再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在 初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已 不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95 年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。經 查，被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢釋放 時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施
用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意 旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第 一級毒品罪。又其施用前、後持有海洛因之低度行為，應 為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡且被告有事實欄一所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完 畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。而本案查獲經過，乃 因警方在上開時、地，當場發現上開海洛因1 包而予以查 扣，因而查知被告涉嫌施用毒品犯行，堪認被告於製作警 詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有施用海洛因毒品之犯罪 事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。 ㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其 前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈 底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程 序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能 善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒 除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健 康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯 罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、自 陳國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（ 見被告警詢調查筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌 之求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 。
㈣而扣案之粉塊狀1 包（驗餘淨重1.70公克）經檢驗後，確 含海洛因成分，且係供被告犯本案犯行所剩餘之海洛因， 業據被告供承在卷，復有法務部調查局濫用藥物實驗室10 5 年4 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份附卷 為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收 銷燬。另包裝上開海洛因之外包裝袋1 只，因鑑定單位一 般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝 袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論 依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足 認上開外包裝袋內含有極微量之海洛因而無法析離，應整 體視為查獲之第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字
第3739號判決意旨）。至送驗用罄之海洛因（淨重0.05公 克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。 又被告犯本案施用海洛因所用之工具，未經扣案，復無證 據證明現尚存在，故不予宣告沒收，亦併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。