臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2304號
上 訴 人
即 被 告 吳峻誠
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 黃柏彰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於
中華民國105年7月26日所為之105年度審訴字第344號第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第282號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳峻誠曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為 臺灣板橋地方法院）以95年度毒聲字第1571號裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以96年度毒聲字第 2074號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國97年7月 11日停止戒治出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（改制前 為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第40 5號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經臺灣士林地 方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第834號為緩起訴處分 確定，而於100年8月2日（原審判決誤載為99年5月20日，應 予更正）緩起訴期滿，復因施用第一級毒品案件，經臺灣士 林地方法院以104年度審訴字第640號判決判處有期徒刑八月 （尚未確定）。詎其仍不知悔悟，竟另各基於施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月11 日18時至19時許，在真實年籍不詳之綽號「阿毅」之成年男 子位於新北市○○區○○路0段00號2樓之住處內，利用將甲 基安非他命置入玻璃球內燒烤以吸食所生煙霧之方式，非法 施用第二級毒品甲基安非他命一次，另於105年1月13日10時 （即為警查獲時）前某時許，在其位於臺北市○○區○○路 00號之住處內，以將海洛因摻和葡萄糖水置入注射針筒而施 以皮下注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，嗣於 105年1月13日10時許，在其上開住處內，因另案通緝而為警 查獲，吳峻誠乃在前開施用毒品犯行尚未為警發覺前，主動 交出其所有之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重為1.51 公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署105年度保管字 第205號）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為3.39 公克，保管字號為本院105年保字第1606號），及其所有供 施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支、供施用第二級 毒品甲基安非他命所用之塑膠勺子1支（以上保管字號為本 院105年保字第1606號），並向在場查獲員警主動供出上開
施用毒品犯行並接受裁判，嗣經警徵得其同意採尿送臺灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司之結果，呈嗎啡、安非他命及 甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳 述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護 人於本院準備程序均表明同意做為證據，且於本院審判期日 中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘 資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現 存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告吳峻誠於警詢、偵查、原審及本 院審理時坦承不諱（詳見臺灣士林地方法院檢察署105年 度毒偵字第282號卷，以下稱偵字卷，第9-16、56-57頁， 原審卷第28-29、31-33頁，本院卷第60-64頁），並有臺 北市政府警察局北投分局105年1月13日之搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（詳見偵字卷第34-37頁）、臺北市政府 警察局北投分局長安派出所之查獲過程及扣案物品照片16 張（詳見偵字卷第39-46頁）在卷可稽，且有如事實欄所 載之扣案物品可資佐證；又其於105年1月13日所採集之尿 液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析 質譜儀檢驗之結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽 性反應，亦有該公司於105年2月1日所出具之濫用藥物檢 驗報告書（詳見偵字卷第87頁）附卷可稽；而扣案之粉末
3小包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗之結果， 均檢出含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重為1.51 公克，亦有該實驗室105年2月3日調科壹字第00000000000 號鑑定書（詳見偵字卷第78頁）在卷可參；另扣案之白色 透明晶體1小包，經送臺北市政府警察局檢驗之結果，檢 出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重為3.39公 克，亦有該局105年北市鑑毒字第024號鑑定書（詳見偵字 卷第89頁）在卷可參。按海洛因經注射入人體後，其代謝 物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署 藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號 函附卷可參；又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七 十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小 時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與 量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素 有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時 間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，亦有行政 院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字0000 00號函附卷可參，足認被告確於105年1月13日採尿前26小 時及96小時內之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間 ），分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命 各一次之犯行，是被告之上開自白與事實相符而堪採信。 ㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依 前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條 件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察 、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上 揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行， 將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」 、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者， 經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序； 從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯 」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定 再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形
，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度台非 字第28號判決要旨可資參照。查被告曾因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第1571號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以96年度毒聲 字第2074號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國97 年7月11日停止戒治出所，並由臺灣新北地方法院檢察署 檢察官以97年度戒毒偵字第405號為不起訴處分確定，又 因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98 年度毒偵字第834號為緩起訴處分確定，而於100年8月2日 緩起訴期滿，復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方 法院以104年度審訴字第640號判決判處有期徒刑八月在案 ，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，則被告既前因 施用毒品之行為，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治 執行完畢後五年內，曾再犯施用毒品案件而經檢察官為緩 起訴處分，縱其於前開強制戒治執行完畢釋放五年後，再 犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴 ，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。
綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪：
核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪 。又其非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命前後非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為 其非法施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上 開二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告 因另案通緝而為警查獲，並主動交出前開扣案之毒品，且 於採尿送驗結果得出前，即向員警坦承前開施用第一級及 第二級毒品犯行並接受裁判，此有其警詢筆錄及臺北市政 府警察局北投分局長安派出所刑事案件陳報單1份（詳見 偵字卷第8、9-16頁），足見被告於有偵查權之員警發覺 前開施用毒品犯行之犯罪人前，自行向現場員警申告上開 犯行，並隨同員警到案及接受審判，符合自首之規定，均 應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。至被告雖於原審 及本院審理時主張有供出來源而查獲上手之情形，然本案 尚未查獲被告所供稱上手之真實年籍身分，此有臺北市政 府警察局北投分局105年10月11日北市警投分刑字第10534 465800號函（詳見本院卷第57頁）附卷可參，自不得適用 毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘 明。
三、沒收：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日 、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此 觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月 30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之 法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規 定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑 法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規 定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之 原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施 行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通 法」之原則。
㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公 布，依同條例第36條之規定自105年7月1日起施行。而修 正前毒品危害防制條例第18條第1項規定為：「查獲之第 一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒 品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予 銷燬」，修正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入 銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」 ；又修正前該條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「 為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣 押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工 具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2 項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸 、空交通工具，沒收之」；且上揭修正後之毒品危害防制 條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之 刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優 先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法 沒收之特別規定。是關於本案所查扣第一級及第二級毒品
之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定；至於其他扣案之施用上開毒品所用之物 ，因上開毒品危害防制條例第19條第1項所規定之罪名並 未包括施用毒品行為，且於前開刑法修正後，亦無其他新 增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收 ，合先敘明。
㈢扣案之第一級毒品海洛因3小包及第二級毒品甲基安非他 命1包，爰依毒品害防制條例第18條第1項前段之規定分別 於施用第一級毒品及第二級毒品罪之主文項下諭知沒收銷 燬之。而扣案之注射針筒2支及塑膠勺子1支，分別係供施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物 ，且為被告所有，業經其供明在卷，爰依刑法第38條第2 項之規定分別於施用第一級毒品及第二級毒品罪之主文項 下宣告沒收之。
四、上訴有無理由之判斷：
㈠原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條 第1項、第2項、刑法第2條第2項、第11條、第62條前段（ 原審判決漏列，應予補充）、第41條第1項前段、第8項、 第51條第5款等規定，並審酌：⑴施用毒品係自戕性犯罪 ，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與 其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮 性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大 於矯正成效；⑵被告先前兩度因施用毒品，一次經觀察勒 戒、強制戒治，一次則由檢察官為緩起訴處分確定，仍不 知悛悔，又再犯本案之施用毒品犯行，可知其陷溺毒品已 深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕 之必要，無形中且浪費國家為此支出之司法、醫療資源； ⑶被告係因另案通緝，為警緝獲後一併採尿送驗而查獲， 現實上並查無其因此次施用毒品失控，致有損他人生命、 身體或財產，或造成是項危險之行為，雖持有上開毒品， 然數量非鉅，堪信係供自己施用，而無毒害他人之虞；⑷ 被告犯後始終坦承犯行，並配合警方追查前手，雖未因此 查獲毒品來源，仍足認態度良好，且係自首；⑸檢察官與 被告之求刑；⑹被告有中度智能障礙，此有其身心障礙證 明1份附卷可稽，雖無證據證明其在行為時，有因上揭障 礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，或其能力顯著減低之情形，惟其精神狀況，究不能與常 人相比，另斟酌其年齡智識、生活經驗與其他一切情狀， 分別量處如原審判決主文欄所示之刑，再定其應執行刑， 並均諭知易科罰金之折算標準，是本院審核原審判決業已
詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令， 且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦 與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予 維持。
㈡被告上訴意旨雖主張應適用刑法第59條及第19條第2項之 規定減輕其刑云云，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用，而是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法 院得依職權裁量之事項，查本案被告所為上開施用毒品行 為，綜觀其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程 度及所生損害等一切情狀，客觀上並無犯罪之情狀顯可憫 恕之情形，原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，要無違 法或不當；又被告雖領有中度障礙之身心障礙證明（詳見 偵字卷第18頁），然依卷附之身心障礙類別認定及相關作 業說明（詳見原審卷第39-40頁）所示，其所屬障礙類別 （內容詳卷），顯與其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力無關，且被告於偵查中自承其甫施用第一級毒品海洛 因完畢即為警查獲（詳見偵字卷第56頁），而被告於為警 查獲之際尚知主動向員警供明本件施用第一級毒品及第二 級毒品行為，足見其於本件犯罪前後之辨識及行為能力均 屬正常，並無因上開障礙而有欠缺或顯著減低之情形，原 判決未適用刑法第19條第2項減輕其刑，亦無違法或不當 ；另按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或 有濫用權限情事，自不得任意指為違法；而原審判決已就 量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，其量定之刑罰，客觀 上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職 權之適法行使，難認有何不當，是上訴人猶執前詞提起上 訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切
勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。