臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2185號
上 訴 人
即 被 告 李晋安
選任辯護人 曾伯軒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院1
05年度訴字第290號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1865號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李晋安施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之海洛因壹包（毛重壹拾點肆零公克，純度為百分之肆拾柒點貳壹）、海洛因貳包（驗餘淨重合計拾壹點玖玖公克，純度低於百分之壹）併同難以析離開之分裝袋計叄只，均沒收銷燬之；扣案之三角錐形吸食器壹組，沒收之。
事 實
一、李晋安基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於民國（下同）103年10月7日下午某時許， 在基隆市○○區○○街000號15樓住處內，以將海洛因、甲 基安非他命混合置於玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧而吸食之 方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因其妻汪秉 儀遭通緝，於同日晚間8時20分許在基隆市○○區○○街000 號地下4樓76號停車格前為警緝獲，適李晋安在場，當場於 其車牌號碼00-0000之小客車內扣得其施用剩餘之海洛因1包 （毛重10.40公克，純度47.12％），另扣得其意圖販賣而持 有之甲基安非他命2包（販賣第二級毒品未遂部分，業經臺 灣基隆地方法院以105年訴字第40、189號，判處有期徒刑2 年，該扣得之甲基安非他命2包沒收銷燬），續在汪秉儀隨 身提包內菸盒中扣得海洛因2包（此為汪秉儀所有且供其施 用毒品所用），復經其同意經警赴其上開新豐街住處內，扣 得甲基安非他命9包（販賣第二級毒品未遂部分，業經臺灣 基隆地方法院以105年訴字第40、189號判處有期徒刑2年， 該扣得之甲基安非他命9包沒收銷燬），另扣得其施用剩餘 之海洛因2包（驗餘淨重合計11.99公克，純度低於1%）、吸 食器2組（其中三角錐形吸食器1組係供李晋安施用上開毒品 所用）、不明原因持有之玻璃球16顆、塑膠吸管9支、捲菸 器1組、小型研磨機1支、夾鏈帶1批、電子磅秤2組、詞典保 險箱2本，且經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、安非他命 及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告李晉安（下稱被告）於原 審及本院準備程序及審理時坦承不諱，復經被告同意，為警 採集尿液經送驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命 陽性反應，此有基隆市警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿 液檢體對照表（檢體編號：000-0000）暨台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司103年10月23日濫用藥物檢驗報告各1份附 卷可稽（103年度偵字第4000號卷第126頁至第127頁），另 於被告駕駛之車牌號碼00-0000之小客車內扣得之海洛因1包 （毛重10.40公克，純度47.21%）、於基隆市○○區○○街 000號15樓住處內扣得之海洛因2包（合計驗餘淨重合計11. 99公克，純度低於1%）經分別送驗結果，確均含第一級毒品 海洛因成分，此有基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各2份、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年10月29日調科壹字第10323017400號鑑定書1份、臺灣基隆 地方法院檢察署電話紀錄2份、交通部民用航空局航空醫務 中心103年11月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、法 務部調查局104年12月25日調科壹字第10423212460號函1份 、扣押物照片3紙在卷足憑（同上偵卷第41頁至第49頁、第 54頁、第57頁、第124頁、第145頁；104年度毒偵字第1865 號卷第46頁）；並有扣案安非他命吸食器1組（三角錐形吸 食器）扣案可佐，足認被告所為任意性自白核與事實相符， 本件犯罪事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行， 洵堪認定。
二、被告於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察 署檢察官以101年度毒偵字第2792號為緩起訴處分確定，緩 起訴期間自101年6月19日起至102年12月18日止，並附命完 成戒癮治療及接受採尿檢驗之條件，該案嗣經臺灣新北地方 法院檢察署檢察官依法撤銷，並以103年度撤緩毒偵字第16 號聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以103年度簡字 第1214號判決判處有期徒刑3月確定；復再於102年間因持有 毒品及施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴 字第1129號判決判處有期徒刑7月、7月、7月、3月，其中有 期徒刑7月、7月、7月，定應執行有期徒刑1年5月，嗣經上 訴後，經本院以103年度上訴字第702號判決駁回上訴，其中 有期徒刑3月部分經確定，餘經上訴後，再經最高法院以103 年度台上字第2576號判決駁回上訴確定，復於102年間因施 用毒品經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1741號判決判 處有期徒刑4月確定，有被告前案紀錄表在卷可憑，是被告
本案施用毒品，已非「初犯」或「五年後再犯」，依法自應 提起公訴。查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施 用第一級、第二級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為施用 第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合放 入玻璃球吸食器內，以燒烤產生煙霧而吸食之方式同時施用 ，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。又毒品危害防制 條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。」查被告於警詢時供稱：其所施用上開毒品之 來源係綽號「苦瓜」之男子，係「苦瓜」於103年10月5日所 交付，並提供「苦瓜」持用之行動電話門號供警追查，有警 詢筆錄在卷可憑（見103年度偵字第4000號卷第8頁、第11頁 、第12頁），經員警依其所提供之資料追查後，發現「苦瓜 」郭金輝涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告及被告以 外之人而以基警刑大偵四字第1040062760號函送臺灣基隆地 方法院檢察署偵辦，該次移送書之犯罪事實欄二之（一）載 明「郭金輝涉嫌販賣第二級毒品予下游藥腳李晉安」等語， 有105年2月24日基警刑字大偵四字第1050001582號函及所附 之移送書在卷可憑（見原審卷證物袋），堪認被告符合供出 毒品來源，因而破獲之規定，依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定應減輕其刑。
三、原審法院因認被告施用第一、二級毒品，事證明確而予論罪 科刑，固非無見。惟查：前揭所引移送書之事實確實包含郭 金輝販賣第二級毒品予被告部分，原審判決誤認移送書未移 送郭金輝販賣毒品予被告部分，於法自有未合。被告上訴意 旨指摘原審法院未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減輕其刑，為有理由，應撤銷改判。爰審酌被告曾有多次施 用毒品之前科（參本院被告前案紀錄表），明知施用毒品對 於自身健康之危害，詎多次施用毒品不輟，足認其自制力薄 弱，有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；又其犯後 坦承犯行，供出毒品來源因而破獲上手，犯後態度良好，且 所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人， 暨衡及自述國中畢業之智識程度、攤販、勉持之家庭經濟狀 況（同上偵卷第7頁警詢筆錄「受詢問人欄」）及其生活情 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、扣案之白色粉末1包（毛重10.40公克，純度47.21%）、米白 色粉末2袋（驗餘淨重合計11.99公克，純度低於1%），核屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品海 洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月29日調科 壹字第10323017400號鑑定書1份、交通部民用航空局航空醫 務中心103年11月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、 法務部調查局104年12月25日調科壹字第10423212460號函1 份附卷足考（同上偵卷第124頁、第144頁；104年度毒偵字 第1865號卷第46頁），併同無從與之完全析離之分裝袋3只 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒 收銷燬；又扣案之三角錐形吸食器1組係被告所有供施用第 ㄧ、二級毒品之本案所用，此經被告供承在卷，依104年12 月30日修正公布，自105年7月1日施行之刑法第2條第2項， 應依同時修正公布、施行之刑法第38條第2項之規定諭知沒 收。扣案之甲基安非他命共11袋係被告另犯他案所用之物（ 此部分業經基隆地方法院以105年訴字第40、189號判決諭知 沒收銷燬在案），而扣案之另組吸食器1組、各式夾鏈帶1批 、電子磅秤2組、詞典保險箱2本、玻璃球16顆、塑膠吸管9 支、捲菸器1組、小型研磨機1支，則與本案無涉，均不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第17條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。