臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2073號
上 訴 人
即 被 告 趙學剛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度審訴字第961號，中華民國105年6月30日所為之第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 105年度毒偵字第67
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
趙學剛施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點柒捌零柒公克）沒收銷燬；扣案包裝上開毒品之空塑膠袋壹只沒收。
事 實
一、趙學剛明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法施用 ，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於民國104年12月11日下午3時許，在新北市○○區 ○○街○段00巷0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混 合置入玻璃球（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用 海洛因、甲基安非他命一次。嗣於同日晚間 7時50分許，趙 學剛行經新北市樹林區國凱街與八德街口，因行跡可疑為警 盤查，即自行將其施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命一包 （淨重1.7810公克，驗餘淨重1.7807公克）交付予員警，另 經其同意後進行採尿，嗣其所排放尿液經送驗結果，呈安非 他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情 。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告趙學剛，於言詞辯論終結前，就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表
示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第82頁），經本院審 酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適 為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前開時地施用甲基安非他命，並於員警盤 查時自行將身上之甲基安非他命交付予員警等情不諱，惟於 本院審理時矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱 ：我當時根本沒有施用海洛因，可能是從朋友那邊吸到二手 我也搞不清楚，那時已一、兩個禮拜沒有施用海洛因云云。 惟查：
（一）被告確有於前揭時地，於員警盤查時自行將身上之甲基安 非他命一包交付予員警，並經採尿送驗後，呈安非他命、 甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，業據被告於 警詢、原審及本院審理時均坦承在卷（見偵查卷第9 頁， 原審卷第54頁，本院卷第80頁反面）。另被告尿液送檢後 確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等 情，復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體 編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於105年1月21日 出具之濫用藥物檢驗報告等件附卷可憑（見偵查卷第34頁 、第80頁），且扣案之白色結晶一包（淨重1.7810公克、 驗餘淨重1.7807公克）經送驗結果，檢出第二級毒品甲基 安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心於10 5年5月9日出航具之藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、新北 市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 查獲現場及扣案物照片等件復卷可憑（見偵查卷第25頁至 第27頁、第35頁至第36頁、第97頁），足徵被告確有於前 揭時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之事實，堪以認定。
（二）按一般人注射海洛因或嗎啡，經體內吸收代謝約30分鐘內 開始排入尿中而以最初 6至12二小時排泄量最多約有75％ 之毒品可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量 則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出， 需視其施打量而定，施打量多者，於施打後四、五日仍有 可能檢出煙毒反應，其施打量少者，可能在24小時後即難 檢出煙毒反應；又按個人口服投與安非他命後，一般而言
，約70％於口服投與後24小時內自尿中排出，約90％於96 小時內自尿中排出；復按在文獻報告中，雖確實有藥品或 食品因交叉反應（crossreaction ），可在尿液測試中產 生偽陽性（falsepositive ）之安非他命或嗎啡反應，於 作尿液嗎啡篩檢時，也同樣的可能會有偽陽性產生，但利 用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確 的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，而在目前最常採 用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS ），此乃因在良 好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物 之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；再按單 以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應（Crossreact ion ），而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者 之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法（TOXI-L AB），應可摒除絕大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層 析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，此有 行政院衛生署藥物食品檢驗局91年2月8日（81）藥檢壹字 第1156號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民 總醫院83年4月7日（83）北總內字第3059號函可參。是被 告之尿液既經氣相層析質譜儀分析法檢出第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命代謝物之陽性反 應，應可排除偽陽性之可能。又，被告採尿送驗之尿液中 ，所檢出之含有安非他命、甲基安非他命或嗎啡代謝物之 濃度，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值甚多（安非他 命為6389、甲基安非他命為133407、可待因為491 、嗎啡 為3139），亦可排除被告誤食或者吸入二手毒品之可能性 ，因此，被告確有施用第一級毒品海洛因一次及第二級毒 品甲基安非他命之犯行無訛。且被告於 104年12月14日在 警局接受採尿，所採集之尿液為被告親自排放、封蓋及簽 名捺印等事實，亦經被告於警詢及偵查中所是認（見偵查 卷第9 頁、第74頁），復有被告自願受採驗尿液同意書、 新北市政府警察局受採集尿亦檢體人姓名及檢體編號對照 表等件（見偵查卷第29頁、第34頁），顯見本件採尿過程 並無違誤。揆諸前揭說明，被告所辯稱所驗出之第一級毒 品反應，可能係吸到毒品之二手煙所致，自無可採。（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之上開犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第 一級毒品罪及同條例第10條第 2項施用第二級毒品罪；其 施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為
所吸收，均不另論罪。
（二）被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競 合犯，依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪 處斷。
（三）被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣新北地方院以101 年度 易字第1267號判決判處有期徒刑七月確定；⑵施用毒品案 件，經臺灣新北地方法院以 101年度簡字第4865號簡易判 決判處有期徒刑六月確定；⑶施用毒品案件，經臺灣新北 地方法院以 102年度簡字第2434號簡易判決判處有期徒刑 六月確定；上開⑴至⑶案經臺灣新北地方法院以 102年度 聲字第3562號裁定應執行有期徒刑一年五月確定在案，於 103年8月14日執行完畢（惟接續執行另案之有期徒刑六月 刑期，至103年9月16日假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執 行殘刑3月26日，於104年9月7日執行完畢），有本院被告 前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
（四）末按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有 偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件； 而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前， 行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（ 最高法院90年度台上字第5435號、87年度台上字第2656號 判決可資參照）。經查，被告因遇員警盤查，主動交付身 上之甲基安非他命一包，並依警員指示採集尿液，尚無檢 驗結果時，即自行供述有施用第二級毒品之事實等情，業 經被告供承在卷。核與證人即承辦員警許嘉豪於本院審理 時所述：我在值勤時穿著制服去查訪某通緝犯的下落時， 正好被告經過該處，因為被告看見我就跑，我就追上前並 將被告欄下，我當時以為被告是通緝犯，跟他說如果你身 上有什麼東西就交出來，被告就從自己身上取出一包安非 他命交給我，帶被告回派出所後在被告身體進行附帶搜索 時並未發現其他東西，被告到警局後有向做筆錄的員警說 他有施用甲基安非他命等語（見本院卷第80頁反面至第81 頁）大致相符，並有被告之警詢筆錄在卷可佐（見偵查卷 第8 頁反面）。因被告自承係同時施用海洛因及甲基安非 他命，二者具有想像競合犯之裁判上一罪關係，揆諸上開 說明，被告於警詢中雖僅就施用甲基安非他命部分之犯行 自首，仍生全部自首之效力，是以被告就本案犯行合於自 首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依同法 第71條第1 項規定，先加後減之。
三、撤銷原判決之理由：
原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告既於全部犯罪未 被發覺前，即就其中一部分犯罪自首，自發生全部自首之效 力，依法得減輕其刑，已如前述，原審漏未審酌，容有未洽 。被告提起本件上訴，非全無理由，原判決既有上開可議之 處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告前業經戒毒處遇及法院判刑，竟仍不知戒斷其施 用毒品之惡習，又為本件犯行，顯未知悔改，惟兼衡其施用 毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身 體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨被告犯罪主動 交付持有之甲基安非他命並坦認部分犯行，態度尚可，其教 育程度係國中畢業，入監前以打零工為業，現在監執行另案 毒品案件、離婚之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑十月 ，以資警惕。
五、沒收：
（一）被告行為後，刑法關於沒收規定有所修正、增訂，並自10 5 年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收之 規定適用裁判時之法律，且依刑法施行法第10條之3第2項 之規定， 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全 盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外， 不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑 法。而第二級毒品固屬修正後刑法第38條第1 款所規定之 違禁物，惟毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正 公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國 刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒 品危害防制條例第18條之規定始為此呼應之修正。故本件 沒收仍適用毒品危害防制條例第18條規定，合先說明。查 ，扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重1.7807公克），為 查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，因 已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。
（二）又扣案包裝上開甲基安非他命之空塑膠袋一只，僅係用於 包裹甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並 非不可分離，屬被告所有，供其犯本案之罪所用，亦據其 供承明確，爰依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項、第18條
第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。