臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1961號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝志麟
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國
105年5月20日所為105年度審訴字第578號第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第3355號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○因貪圖不法報酬，接受真實姓名年籍不詳、自稱「小 三」之成年男子的指示，參加「小三」所屬之詐欺集團，為 該集團提領詐欺所得金錢（即擔任俗稱「車手」之角色）， 並與「小三」約定以每次提領金額之1%作為其報酬，其遂與 「小三」，及該集團之其他成員至少2人，共同基於冒用公 務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由該集團之某不詳成年女性 成員1人，於民國104年8月25日某時，冒充是「醫院護士林 淑芬」，撥打電話向甲○○佯稱：甲○○的健保卡及身分證 等證件遭人冒用云云；復由該集團之某二位不詳成年男性成 員2人（其中1人可能但不一定是「小三」），於同日及翌日 （即104年8月26日）某時，分別冒充是「新北市政府警察局 警官張志成」、「同局長官王文欽」等公務員，接續撥打電 話向甲○○謊稱：甲○○的證件遭到盜用，且涉及詐騙洗錢 ，須將甲○○帳戶內之金錢匯入指定帳戶云云，致甲○○誤 信為真而陷於錯誤，乃於104年8月31日上午11時36分許，前 往合作金庫商業銀行潮州分行，以臨櫃匯款方式，將新臺幣 （下同）80萬元匯入該集團成員所指定、以乙○○名義設於 中國信託商業銀行北新莊分行帳號000000000000號帳戶；再 由乙○○依「小三」之指示，於104年8月31日中午12時17分 許，持上開帳戶之存摺、印鑑章，至新北市○○區○○路 000號中國信託商業銀行新莊分行，以臨櫃提款方式，從上 開帳戶提領70萬元，隨即在附近某加油站內，將該70萬元交 付予「小三」；嗣並由該集團之某不詳成員（可能但不一定 是「小三」），持乙○○先前提供上開帳戶之提款卡及其密 碼，自104年8月31日中午12時25分許至28分許，以操作自動 櫃員機提款方式，從上開帳戶再接續提領所餘款項10萬元等 逞。嗣於104年8月31日下午15時許，乙○○再次依「小三」 之指示，前往上址中國信託商業銀行新莊分行，擬提領吳羅 秀月另遭上開詐欺集團詐騙而匯入上開帳戶內之款項（此部 分詐欺犯行，另經臺灣新北地方法院以104年度易字第1213
號判處被告有期徒刑1年確定）之際，因銀行員江美繪察覺 有異，報警處理，警方到場及時逮捕乙○○；嗣甲○○發覺 受騙，亦報警處理，始為警循線查悉上情。
二、案經江翌嫻訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之自白、證人之 證述、文書證據等），檢察官、被告於本院審判程序時，均 表明同意得作為證據等語在卷（見本院卷第54頁）；且無事 證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及檢察 官在偵查時，有任何違反刑事訴訟法規定或不法取供之情形 ，且其自白與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦 無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第 158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第 159條之5第1項等規定，本件認定事實所引用之證據資料（ 包括被告之自白、證人之證述、文書證據等），均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，迭據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見偵卷第89頁、原審卷第24頁反面及第29頁、本院卷 第55頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢時之證述情節（ 見偵卷第7至12頁）相符，並有中國信託商業銀行股份有限 公司104年10月20日中信銀字第00000000000000號函附帳戶 開戶資料、存款交易明細（見偵卷第27至31頁）、合作金庫 商業銀行匯款申請書代收入收據影本（見偵卷第48頁）、屏 東縣政府警察局潮州分局光華派出所受理刑事案件報案三聯 單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式 表（見偵卷第42至45頁）、臺灣新北地方法院104年度易字 第1213號刑事判決電腦列印本（見原審卷第14至15頁）附卷 可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。(二)本件詐欺手法，是由某不詳女性1人冒充「醫院護士林淑芬 」，另由某不詳男性2人分別冒充「新北市政府警察局警官 張志成」、「同局長官王文欽」等公務員，此觀證人即告訴 人甲○○於警詢時所證甚明（見偵卷第8、9頁），顯屬集團 性犯罪，且縱認上開冒充公務員之不詳男性2人，其中1人就 是與被告接觸之某真實姓名年籍不詳、自稱「小三」之男子 ，該詐欺集團之全部成員，除「小三」之外，至少尚有其他 不詳成員2人（男性、女性各1人），再加計本件被告，人數
顯然已達3人以上。而被告對於本件詐欺集團之人數已達3人 以上，且係以冒用公務員名義之手法犯案等節，自始至終均 不爭執，顯見其自始對此已有所認識。按共同正犯之成立， 只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何 人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於 事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之 。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思 範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責 ，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。 又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立。現今詐欺集團，為達詐欺取財之目的，復為逃避檢警 追緝、隱匿犯罪所得，通常分為實施詐欺之人及提領詐欺所 得之人，彼此分工，均屬該集團組成所不可或缺者。本件被 告已認識上開詐欺集團之人數已達3人以上，且係以冒用公 務員名義之手法犯案，因貪圖不法報酬，仍自甘參加該集團 ，擔任俗稱「車手」之角色，為該集團提領告訴人甲○○遭 受詐騙而匯入其帳戶之款項，堪認其是以自己犯罪之意思， 實行該集團內部之分工行為，並相互利用其他成員之行為， 以遂行犯罪之目的，故被告與「小三」，及該集團之其他成 員至少2人間，有3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯 意聯絡及行為分擔，昭然若揭，自應論以共同正犯。又本件 查無證據堪認「小三」或該集團之其他成員是未成年人，衡 情應認渠等均已成年，自無與未滿18歲之少年共同實施犯罪 ，而應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加 重其刑之餘地。
(三)查被告為本件詐欺集團擔任俗稱「車手」之角色，其與真實 姓名年籍不詳、綽號「小三」之男子約定每次提領可以獲得 提領金額1%之報酬等情，固迭據被告供明在卷（見偵卷第89 頁、原審卷第28頁反面、本院卷第55頁）；惟就被告於提領 本件告訴人甲○○所匯80萬元之其中70萬元，交付予「小三 」，究竟有無實際領得任何報酬乙節，未據檢察官於偵查中 詢明（見偵卷第88至89頁）。嗣被告於原審及本院審理時， 均一致供稱：我交付70萬元給「小三」，他還沒有把這部分 的報酬7千元給我等語（見原審卷第28頁反面、本院卷第55 頁）。又告訴人所匯80萬元，經被告臨櫃提領其中70萬元之 後，所餘10萬元，係自104年8月31日中午12時25分許至28分
許，由不詳之人以操作自動櫃員機提款方式，提領一空乙節 ，此觀上揭存款交易明細所示甚灼（見偵卷第30頁）。而被 告於偵查、原審及本院審理時，並一貫堅詞否認有提領該10 萬元（見偵卷第89頁、原審卷第28頁反面、本院卷第55頁） ，並稱其所提供帳戶之提款卡及密碼均已交給「小三」等語 （見本院卷第57頁）。衡情被告上開所辯，均非全然不值採 信。雖檢察官於本院審理時，懷疑該10萬元就是詐欺集團分 給被告之對價，惟為被告當庭否認（見本院卷第57頁），復 未能舉證證明該10萬元確係由被告所提領，洵難僅憑片面臆 測，遽為不利於被告之認定。基於「罪證有疑，利於被告」 原則，此等部分均應為有利於被告之認定，認本件被告臨櫃 提領70萬元，交付予「小三」，尚未實際領得任何報酬；且 所餘10萬元，係由本件詐欺集團之某不詳成員（可能但不一 定是「小三」）所提領收執，亦非被告取走。惟縱令被告未 實際分得任何報酬或對價，仍無礙前述被告有參加本件詐欺 集團，而與該集團之成員間成立共同正犯之認定。(四)從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。二、論罪及上訴有無理由之判斷：
(一)核被告所為，是犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人 以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。就上開犯行，被告 與「小三」，及所屬集團之其他成員至少2人間，有共同犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑法第339條之4第1項 第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，已將刑法第158條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，列為 刑法分則之加重處罰事由，而成為一獨立之加重詐欺犯罪態 樣，此部分自無庸另論刑法第158條第1項之僭行公務員職權 罪。原審以被告犯行事證明確，適用刑法第28條、第339條 之4第1項第1款、第2款、刑法施行法第1條之1等規定，並審 酌被告身強體健，不思自食其力賺取所需，參與「小三」所 屬詐欺集團，利用告訴人甲○○奉公守法之良善信念，假借 犯罪偵查之名義行騙，所為嚴重損害警察機關之公信力，復 造成告訴人蒙受高額財產損失，心態、手段均甚屬可議，且 迄未賠償告訴人，兼衡其素行、參與之程度、犯罪之動機、 目的、手段，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年2月，另說明被告提供予本件詐欺集團使用之中國信託商 業銀行北新莊分行帳號000000000000號帳戶之存摺1本、印 鑑章1枚，及其與「小三」聯繫使用之行動電話1支（含門號 0000000 000號SIM卡1張），雖已於104年8月31日下午15時 許被告為警逮捕時扣案，惟業經前案新北地方法院以104年 度易字第1213號判決被告罪刑時宣告沒收確定在案，有該刑
事判決書附卷可佐，並經原審調取該案刑事卷宗核閱綦詳， 因上開物品無再遭不法利用之虞，又均非違禁物，考量日後 執行時之成本效益，故不再於本件併予宣告沒收。經核其認 事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)檢察官上訴意旨略以：依原判決所適用之法條即刑法第339 條之4第1項第1款、第2款，其最低法定刑為1年，本件犯罪 所得為80萬元，金額已鉅，且被告迄未賠償被害人，原審僅 處略高於最低刑度之有期徒刑1年2月，其量刑實屬偏低，令 人難服，更難收懲戒之效，兼衡被告之犯罪動機、手段、犯 後態度等情，原判決之量刑，有違量刑之比例原則與平等原 則，與一般人民之法律情感相悖，無法達成客觀上之適當性 、相當性與必要性之價值要求，似有不當裁量之違法云云。 惟刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台 上字第5301號判決意旨參照）。原判決就被告所犯刑法第 339條之4第1項第1款、第2款之罪，已就被告之素行、犯罪 情節、參與之程度、造成告訴人財產損失之金額、迄未賠償 告訴人、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一情切 狀，說明其量刑審酌之根據，尚無違反經驗法則、論理法則 、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事 。上訴意旨提及被告未與告訴人和解、迄未賠償告訴人、其 犯罪之動機、手段、犯後態度等節，咸經原判決列為量刑審 酌因素；而被告於本件詐欺集團中是擔任俗稱「車手」之角 色，僅負責提供帳戶並提領詐欺款項轉交予「小三」，意圖 賺取與「小三」約定每次提領金額1%之報酬，已如前述，行 為雖然可議，終究非屬該詐欺集團之核心成員，復查無證據 堪認被告因本件犯行已實際領得任何金錢報酬，且被告自始 至終均坦承犯罪，因礙於個人及家庭經濟條件，無力賠償告 訴人（見原審卷第24頁反面），諒非毫無悔意，則原審於審 酌上情及其他量刑因素等一切情狀後，判處被告有期徒刑1 年2月，尚符合罪刑相當原則，誠難謂有何檢察官所指難收 懲戒之效，或與一般人民之法律情感相悖，或無法達成客觀 上之適當性、相當性與必要性之價值要求等情形。此徵諸被 告於同日、依同一詐欺集團之指示，領取另一被害人吳羅秀 月之被詐款項43萬元得逞，已有實際獲取4,300元之報酬， 嗣擬再領取吳羅秀月之被詐款項120萬元之際為警查獲，就 被告該部分之犯行，前經臺灣新北地方法院以104年度易字 第1213號判處有期1年，檢察官於該案未有上訴爭執量刑過 輕，此有該案刑事判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表存
卷可稽，更可印證本件量刑並無明顯不當。蓋於沒有具體事 證足認本件被告之非難程度，較諸上開前案，有何明顯重大 差異之情況下，僅憑刑法第339條之4第1項第1款、第2款所 定最低法定刑為1年，即輕率科以被告顯不相當之重刑，此 舉才是有違檢察官所稱之量刑比例原則及平等原則。此外， 檢察官復未依據卷內既有訴訟資料，或提出新事證，具體指 摘原判決之量刑究竟有何違法或不當情事，其徒憑前詞，爭 執原審量刑過輕，提起本件上訴，難認有理由。三、關於是否諭知沒收犯罪所得部分：
(一)就共同正犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見解 ；惟按沒收，是以犯罪為原因，對於物之所有人剝奪其所有 權，並將之強制收歸國有的處分，其重點在於所受利得之剝 奪。故無利得者，本不應生剝奪財產權之問題。參諸民事法 上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此 即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應 各按其實際利得數額負責，而非負連帶責任，始屬合理。此 與犯罪所得之追繳並發還被害人，重在填補損害而應負連帶 返還之責任（此部分參照司法院院字第2024號解釋意旨）， 及以犯罪所得作為犯罪構成（或加重）要件類型者，基於共 同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算 之情形，迥然不同。據此，最高法院於104年8月11日召開 104年度第13次刑事庭會議，決議將往昔採連帶沒收共同正 犯犯罪所得之相關見解，以不合時宜，不再供參考，並改採 應就共同正犯各人實際分受所得之數額為沒收，實值贊同。 至於共同正犯各人實際上究竟有無犯罪所得，或其犯罪所得 究竟多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之 ，自不待言。
(二)查本件被告臨櫃提領70萬元，交付予「小三」，尚未實際領 得任何報酬；且所餘10萬元，亦無事證證明是由被告提領收 執等情，俱如前述。此外，本院調查全案卷證資料，均查無 具體事證堪認被告因參與本件犯罪，已實際分受任何數額之 報酬或對價，依據上開最高法院之見解，本件尚不生沒收被 告犯罪所得之問題。故被告行為後，刑法沒收之相關規定雖 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日生效施行，惟 對於本件不生任何影響，併此敘明。
四、綜上，本件檢察官之上訴為無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高楚安
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。