臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1726號
上 訴 人
即 被 告 陳添國
選任辯護人 李志聖律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105年度訴字第119號，中華民國105年6月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第34467號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，分 別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管 之槍砲、彈藥，不得無故寄藏之，仍基於未經許可寄藏手槍 、可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國104 年 11月6日2 時許，在新北市○○區○○街○○○○00號4樓處 ，受真實姓名年籍不詳綽號「阿NO」男子所託，收受如附表 編號1所示可發射子彈具有殺傷力之仿美國DPMS廠口徑5.56m m制式步槍製造之長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 ，含 彈匣2個）、附表編號2所示口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍 枝管制編號0000000000）及附表編號3 至10所示具殺傷力子 彈共77顆等物後，將之藏放在前開住處，嗣於同年12月間改 置於新北市○○區○○○路000 巷0號2樓新居內。迄同月15 日8 時15分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票在新 北市○○區○○○路000 巷0號2樓執行搜索，當場扣得附表 所示槍、彈。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查
本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官 、上訴人即被告甲○○及辯護人於本院審理時均同意作為證 據（見本院卷第98至100 頁），本院審酌該等證據作成之情 況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。二、至本件判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係 依法定程序取得，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條 等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事實所憑 之依據。
貳、實體認定：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠、訊據被告對前開犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理 中坦認在卷（偵卷第11至15、47至49頁、原審卷第74頁、本 院卷第102頁），且有臺灣新北地方法院104年度聲搜字第21 15號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片等在卷可稽（偵卷第20至23、25至 31頁）；此外，並有如附表所示槍彈扣案為憑。㈡、扣案如附表所示槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視 法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，鑑定結果分 別如附表各編號「鑑定結果欄」所示內容，有內政部警政署 刑事警察局鑑定書104 年12月28日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷可稽（見偵卷第81至90頁），足徵扣案如附表所示 之物，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所稱槍砲、彈藥，且均具有殺傷力。
㈢、綜上，堪認被告自白與事實相符，可以採信，本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按寄藏係為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械之「寄藏」 在觀念上當然包含「持有」，自宜僅就「寄藏」行為為包括 之評價，不應另就持有予以論罪。包含持有之寄藏行為，一 經受託持有該管制物品，行為即為既遂，但犯罪之完結須繼 續至寄藏行為終了時為止，且不以完成所欲或預定之藏放目 的為必要；同時犯寄藏手槍、子彈之罪，所侵害者為社會法 益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者）， 縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍，或數顆子彈），仍為 單純一罪；若以一行為同時寄藏二不相同種類之客體（如同 時寄藏手槍及子彈），應依想像競合犯，從一重論處未經許 可寄藏手槍罪（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度 台上字第5303號、88年度台上字第761 號、92年度台上字第 2121號判決意旨可參）。本案被告受綽號「阿NO」之友人所
委託，代為保管上開手槍、可發射子彈、具有殺傷力之改造 槍枝及子彈，並藏放於住處，迄至為警查獲時止，核被告所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手 槍罪、第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪、第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪；被告持有上開槍彈 之行為係寄藏行為之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括 之評價，不另論持有罪；被告同時寄藏手槍、可發射子彈具 殺傷力之槍枝及子彈之行為，觸犯構成要件不同之罪名，為 想像競合犯，應從一重之寄藏手槍罪處斷。
㈡、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項定有明文。該規定旨在因犯罪者之自白，進而 查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、 彈藥及刀械去向，因而防止重大危害治安事件之發生，或及 早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為 犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以 鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中 自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源，自與本 規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104 年度台 上字第1597號、103年度台上字第1116、1090、955號判決意 旨參照）。查被告為警查獲後，固於偵審自白前揭寄藏犯行 ，另於本院審理中供稱：伊已查得綽號「阿NO」男子，本名 為「胡金慶」，曾經於「新竹縣湖口鄉○○○○區○○路0 號新三興股份有限公司工作」，伊供出全部槍彈來源，請依 法減刑云云；然本院依被告提供前揭資料函請警方偵辦，以 明有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定適用，員警 乃前往新三興股份有限公司查訪所屬員工胡金慶相關基本資 料，然該公司僅回覆員工胡金慶於103 年4月17日任職至105 年1月6日，離職原因為胡金慶於105 年1月5日去世，經員警 查詢戶役政資料註記胡金慶於105 年1月5日死亡各情，有臺 北市政府警察局中山分局105年9月21日北市警中分刑字第00 000000000 號函暨所附胡金慶全戶籍資料查詢結果可稽（本 院卷第72至78頁），故據被告供述附表各編號所示之槍彈來 源既係指向已死亡之人，致不能調查其真實性，自難認因被 告之自白及供述而查獲相關涉案者；再稽諸被告經警搜索查 獲時，扣案槍彈仍為其持有中，並未移轉，被告亦未有何去 向可資供陳，當難謂有何防止重大危害治安事件發生之虞， 自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規 定之適用，併此敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制 條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第 11條、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1項第1款等規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告所持有之附表所示 槍、彈均屬高度危險之物品，若使用不當，動輒造成死傷， 而被告對此知之甚詳，仍因一時輕率，無視於法律之禁止， 法紀觀念薄弱，對人身安全及社會治安造成潛在威脅甚鉅， 殊值非難；兼衡其寄藏附表所示槍枝、子彈之數量與持有期 間、犯罪後坦承犯行之態度、智識程度、生活狀況、犯罪動 機、目的、手段、情節，及尚乏其以藏放槍枝、子彈另為其 他犯罪之積極證明等一切情狀，量處有期徒刑6 年，併科罰 金新臺幣（下同）8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1 日，並說明扣案附表之仿造步槍1支（含彈匣2個）、制式手 槍1 支及未經試射之制式子彈、非制式子彈經送請內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，屬違禁物，不問屬 於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收 （刑法關於沒收部分已於105 年7月1日公布施行，此部分參 下述㈢說明）。至因鑑驗而試射之制式子彈、非制式子彈， 既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，業非屬違禁 物，自毋庸併為沒收之諭知。經核原判決採證、認事用法均 無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告上訴意旨略以：伊於本院審理中查得綽號「阿NO」男子 ，本名為「胡金慶」，而供出全部槍彈來源，請依法減刑； 又伊於警詢、偵查、法院審理中均坦認犯行，態度良好，員 警搜索時並主動交出槍彈，而未對社會治安發生實害，家中 尚有前妻及3 名在學未成年子女待伊扶養，復為低收入戶， 原審量刑過重，請從輕量刑云云。然如前二㈡所述，被告本 案犯行並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑規 定之適用，是被告上訴主張依前開規定減輕其刑云云，並無 理由；又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入 情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 本件原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑 法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，於法定刑度 範圍內，詳予審酌科刑，其量刑核屬妥適，是被告上訴均無 理由，應予駁回。
㈢、本件原審判決後，刑法第38條第1項業已修正，並自105年7
月1 日施行，惟就本條項之規定以觀，僅作條文之移動（將 修正前刑法第38條第1項第1款之規定移列為修正後同條第1 項），經比較後，並無有利、不利之情形，雖依刑法第2 條 第2 項規定，沒收應適用裁判時法，惟原判決適用修正前之 規定，因結果並無不同，對判決顯然不生影響，參照最高法 院95年度第21次刑事庭會議決議文第2 項：「如逕行適用行 為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤 銷改判」之意旨，是原判決仍應予維持（最高法院97年度台 上字第4282號判決亦同此意旨），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 高玉舜
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
附表：
┌──┬───────┬──┬──────┬──────┬────────┬──────┐
│編號│槍枝管制編號或│扣案│規格 │槍枝、子彈照│鑑定結果 │沒收與否 │
│ │子彈名稱 │數量│ │片 │ │ │
├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤
│1 │0000000000 │1枝 │仿造步槍（含│內政部警政署│研判係仿造步槍，│沒收。 │
│ │ │ │彈匣2 個） │刑事警察局10│為仿美國DPMS 廠 │ │
│ │ │ │ │4 年12月28日│口徑5.56mm制式步│ │
│ │ │ │ │刑鑑字第1048│槍製造，槍身上具│ │
│ │ │ │ │019847號影像│80901 字樣，槍管│ │
│ │ │ │ │相片一至一三│內具6條 右旋來復│ │
│ │ │ │ │ │線，擊發功能正常│ │
│ │ │ │ │ │，可擊發同口徑制│ │
│ │ │ │ │ │式子彈使用，認具│ │
│ │ │ │ │ │殺傷力。 │ │
├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤
│2 │0000000000 │1枝 │制式半自動手│同上鑑定書影│認係口徑9 mm制式│沒收。 │
│ │ │ │槍 │象相片一四至│半自動手槍，為克│ │
│ │ │ │ │一九 │羅埃西亞製HS 200│ │
│ │ │ │ │ │0型，槍號為2581 │ │
│ │ │ │ │ │1，槍管內具6條右│ │
│ │ │ │ │ │旋來復線，擊發功│ │
│ │ │ │ │ │能正常，可供擊發│ │
│ │ │ │ │ │同口徑制式子彈使│ │
│ │ │ │ │ │用，認具殺傷力。│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤
│3 │制式子彈 │7顆 │係口徑5.56mm│同上鑑定書影│採樣2 顆試射，均│未經試射子彈│
│ │ │ │制式子彈 │像相片二○至│可擊發，認具殺傷│5 顆均沒收，│
│ │ │ │ │二一 │力。 │業經試射子彈│
│ │ │ │ │ │ │2 顆，已非違│
│ │ │ │ │ │ │禁物，均不沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤
│4 │制式子彈 │2顆 │係口徑5.56mm│同上鑑定書影│彈底發現有撞擊痕│未經試射子彈│
│ │ │ │制式子彈 │像相片二二至│跡，採樣1 顆試射│1 顆沒收，業│
│ │ │ │ │二三 │，可擊發，認具殺│經試射子彈1 │
│ │ │ │ │ │傷力。 │顆，已非違禁│
│ │ │ │ │ │ │物，不沒收。│
├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤
│5 │制式子彈 │13顆│係口徑0.223 │同上鑑定書影│採樣4 顆試射，均│未經試射子彈│
│ │ │ │吋制式子彈 │像相片二四至│可擊發，認具殺傷│9 顆均沒收，│
│ │ │ │ │二五 │力。 │業經試射子彈│
│ │ │ │ │ │ │4 顆，已非違│
│ │ │ │ │ │ │禁物，均不沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤
│6 │制式子彈 │3顆 │係口徑0.223 │同上鑑定書影│彈底發現有撞擊痕│未經試射子彈│
│ │ │ │吋制式子彈 │像相片二六至│跡，採樣1 顆試射│2 顆均沒收，│
│ │ │ │ │二七 │，均可擊發，認具│業經試射子彈│
│ │ │ │ │ │殺傷力。 │1顆 ，已非違│
│ │ │ │ │ │ │禁物，不沒收│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│7 │制式子彈 │10顆│係口徑9mm 制│同上鑑定書影│採樣3 顆試射，均│未經試射子彈│
│ │ │ │式子彈 │像相片二八至│可擊發，認具殺傷│7 顆均沒收，│
│ │ │ │ │二九 │力。 │業經試射子彈│
│ │ │ │ │ │ │3 顆，已非違│
│ │ │ │ │ │ │禁物，均不沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
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│8 │制式子彈 │7顆 │係口徑9mm 制│同上鑑定書影│發現有鏽蝕情形，│未經試射子彈│
│ │ │ │式子彈 │像相片三○至│採樣2 顆試射，均│5 顆均沒收，│
│ │ │ │ │三一 │可擊發，認具殺傷│業經試射子彈│
│ │ │ │ │ │力。 │2 顆，已非違│
│ │ │ │ │ │ │禁物，均不沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
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│9 │非制式子彈 │34顆│由金屬彈殼組│同上鑑定書影│採樣11顆試射，均│未經試射子彈│
│ │ │ │合直徑8.9 ±│像相片三二至│可擊發，認具殺傷│23顆均沒收，│
│ │ │ │0.5mm 金屬彈│三三 │力。 │業經試射子彈│
│ │ │ │頭而成 │ │ │11顆，已非違│
│ │ │ │ │ │ │禁物，不沒收│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│10 │非制式子彈 │1顆 │由金屬彈殼組│同上鑑定書影│經試射可擊發，認│業經試射，已│
│ │ │ │合直徑8.8mm │像相片三四至│具殺傷力。 │非違禁物，不│
│ │ │ │金屬彈頭而成│三五 │ │沒收。 │
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